Bundesverwaltungsgericht W285 2237970-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W285.2237970.1.00

Spruch

W285 2237970-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX Staatsangehörigkeit: Deutschland, vertreten durch die BBU GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 02.11.2020, Zahl 1266238910-200611584, betreffend Aufenthaltsverbot, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09.11.2021, zu Recht erkannt:

A)In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I.Verfahrensgang:

Mit Verständigung vom Ergebnis einer Beweisaufnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich, vom 17.07.2020 wurde dem Beschwerdefüher mitgeteilt, dass anlässlich seiner Festnahme und der Verhängung einer Untersuchungshaft über ihn beabsichtigt sei, eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen. Ihm wurde die Möglichkeit geboten, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme zu seinen persönlichen Verhältnissen abzugeben.

Mit beim Bundesamt am 11.08.2020 eingelangtem Schreiben gab der Beschwerdeführer hinsichtlich des Parteiengehörs vom 17.07.2020 eine Stellungnahme zu seinen persönlichen Verhältnissen ab.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 Fall 1 SMG sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 Fall 2 und 8 SMG, § 27 Abs. 1 Z 1 Fall 2, teils Abs. 2 SMG, § 27 Abs. 1 Z 1 Fall 1 und 2, Abs. 2 SMG, § 27 Abs. 1 Z 2 Fall 3, Abs. 2 SMG unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem Strafsatz des § 28a Abs. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wurde ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit Schreiben des Landesgerichtes vom 20.10.2020 wurde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl über die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers verständigt.

Mit im Spruch angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich, vom 02.11.2020, wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung erteilt (Spruchpunkt II.).

Mit am 11.12.2020 beim Bundesamt eingelangtem Schriftsatz vom 04.12.2020 erhob der Beschwerdeführer, damals vertreten durch den Verein Menschenrechte Österreich, gegen den am 16.11.2020 zugestellten Bescheid fristgerecht Beschwerde. Er stellte den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge das gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ausgesprochene Aufenthaltsverbot aufheben, in eventu den angefochtenen Bescheid beheben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückverweisen, in eventu die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf ein verhältnismäßiges Maß reduzieren sowie eine öffentliche, mündliche Verhandlung anberaumen.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht vom Bundesamt vorgelegt und langten dort am 22.12.2020 ein.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 09.11.2021 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer und seine Rechtsvertretung teilnahmen. Seitens des Bundesamtes erschien kein Vertreter.

Die Verkündung der Entscheidung entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG.

II.Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland und als solcher EWR-Bürger iSd § 2 Abs. 4 Z 8 FPG bzw. Unionsbürger (vgl Fremdenregisterauszug vom 15.04.2022; Personalausweis, AS 147).

Der Beschwerdeführer lebt seit Mai 2016 in Österreich und ist seit 09.05.2016 durchgehend im Bundesgebiet hauptwohnsitzgemeldet. Von 12.07.2020 bis 10.11.2020 war er aufgrund eines Strafvollzugs in der Justizanstalt XXXX gemeldet (vgl. Auszug aus dem Zentralen Meldergister vom 15.04.2022; Verhandlungsprotokoll vom 09.11.2021, S. 3).

Beim Beschwerdeführer liegen nachfolgende Sozialversicherungszeiten vor (vgl Sozialversicherungsdatenauszug vom 20.04.2022):

-01.04.1999-19.07.1999Arbeiter

-19.07.1999-23.07.1999Arbeiter

-12.08.1999-24.07.2000Arbeiter

-10.09.2003-12.09.2003Arbeiter

-06.08.2012-16.10.2013Arbeiter

-19.10.2013-11.07.2018Arbeiter

-07.01.2019-04.08.2020Arbeiter

-11.11.2020-07.02.2021Arbeiter

-08.02.2021-08.02.2021Arbeiter12.02.2021-05.04.2021Krankengeldbezug06.04.2021-laufendArbeiter

Der Beschwerdeführer ist in Österreich gemäß § 53a NAG zum Daueraufenthalt berechtigt, verfügt jedoch über keine Anmeldebescheinigung.

Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX , rechtskräftig am XXXX , wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 Fall 1 SMG sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 Fall 2 und 8 SMG, § 27 Abs. 1 Z 1 Fall 2, teils Abs. 2 SMG, § 27 Abs. 1 Z 1 Fall 1 und 2, Abs. 2 SMG, § 27 Abs. 1 Z 2 Fall 3, Abs. 2 SMG unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem Strafsatz des § 28a Abs. 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wurde ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Der Verurteilung lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer vorschriftswidrig Suchtgift im Zeitraum Februar/März 2017 bis Ende Juli 2018 und Anfang 2019 bis Juni 2020 in einer die Grenzmenge vielfach übersteigenden Menge erzeugt hat, indem er in seiner Wohnung in durchschnittlich drei Anbauzyklen pro Jahr zunächst pro Anbauzyklus jeweils sechs Cannabispflanzen sowie zumindest ab Anfang 2019 pro Anbauzyklus jeweils neun Cannabispflanzen anbaute und in zumindest vier Anbauzyklen mit jeweils sechs Cannabispflanzen (Feburar/März 2017 bis Juli 2018) jeweils ca. 250 Gramm Cannabiskraut und in zumindest vier weiteren Anbauzyklen mit jeweils neun Cannabispflanzen (Anfang 2019 bis Juni 2020) jeweils ca. 360 Gramm Cannabiskraut, insgesamt sohin zumindest 2.440 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 12,1% THCA und 0,92% Delta-9-THC) erntete. Er hat im Zeitraum Anfang 2019 bis etwa Mitte Juni 2020 vorschriftswidrig Suchtgift besessen und anderen überlassen, und zwar einem tschechischen Staatsangehörigen in Teilmengen zwischen zehn und fünfzehn Gramm, insgesamt ca. 150 Gramm des von ihm erzeugten Cannabiskrauts im Tausch gegen ca. 15 Gramm Methamphetamin. Er hat vorschriftswidrig Suchtgift besessen, und zwar zurückliegend bis zur Sicherstellung durch Beamte eines Bezirkspolizeikommandos insgesamt 298,1 Gramm Cannabiskraut sowie im Zeitraum Anfang 2017 bis Ende Juli 2018 und Anfang 2019 bis 11.07.2020 ausschließlich zum persönlichen Gebrauch eine insgesamt unbekannte Menge, zumindest jedoch 1.991,9 Gramm des von ihm erzeugten Cannabiskrauts bis zum Eigenkonsum. Er hat vorschriftswidrig Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und bis zum Eigenkonsum bzw. bis zur Sicherstellung durch Beamte eines Bezirkspolizeikommandos besessen, und zwar im Zeitraum von Anfang 2019 bis 10.07.2020 eine insgesamt unbekannte Menge Methamphetamin, zurückliegend bis zur Sicherstellung am 11.07.2020 ca. 1,4 Gramm Methamphetamin, dreizehn Stück Ecstasy-Tabletten und einen LSD-Trip. Der Beschwerdeführer hat im Juli 2020 vorschriftswidrig die Cannabispflanze zum Zweck der Suchtgiftgewinnung angebaut, indem er neun Cannabispflanzen anbaute und bis zu einer Größe von ca. 5-10 cm hochzog.

Bei der Strafbemessung wurde als strafmildernd das Geständnis, als straferschwerend die einschlägigen ausländischen Vorverurteilungen sowie das Zusammentreffen mehrerer Vergehen und Verbrechen gewertet.

Der Beschwerdeführer befand sich von 11.07.2020 bis 10.11.2020 im Strafvollzug, wobei die von 11.07.2020 bis 15.07.2020 erlittene Vorhaft auf die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wurde.

Aufgrund des zitierten Urteils des Landesgerichtes XXXX wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die im genannten Urteil festgestellten strafbaren Handlungen begangen und je das umschriebene Verhalten gesetzt hat.

Neben seiner inländischen Verurteilung weist der Beschwerdeführer sieben in Deutschland erfolgte Verurteilungen auf. So wurde er erstmals am XXXX von einem deutschen Amtsgericht wegen Verstößen gegen die Wehrpflicht zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten rechtskräftig verurteilt. Mit Urteils eines deutschen Amtsgerichts vom XXXX wurde er wegen eines Straßenverkehrsdelikts zu einer Geldstrafe von fünfzehn Tagessätzen rechtskräftig verurteilt. Seine dritte rechtskräftige Verurteilung erfolgte mit Urteil eines Amtsgerichts vom XXXX wegen der Straftat des Fahrens unter dem Einfluss von Alkohol oder Betäubungsmitteln. Dabei wurde er zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen verurteilt. Mit Urteil eines Amtsgerichts vom XXXX wurde er wegen dem vorsätzlichen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten rechtskräftig verurteilt, wobei die Strafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen dem vorsätzlichen unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit dem vorsätzlichen unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, wobei die Strafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen der Straftat des unerlaubten Handels mit nicht ausschließlich für den persönlichen Gebrauch bestimmten Betäubungsmitteln, psychotropen Stoffen und Drogenausgangsstoffen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten rechtskräftig verurteilt, wobei die Strafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen der Straftat des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt (vgl. Auszug aus dem ECRIS vom 22.10.2020).

Vor seiner Inhaftierung am 11.07.2020 konsumierte der Beschwerdeführer regelmäßig Suchtgift. In der Haft hat sich der Beschwerdeführer wohlverhalten und nimmt seitdem keine Drogen mehr. Während des Strafvollzugs hat er keinen Privatbesuch empfangen. Er zeigte sich in der Beschwerdeverhandlung strafeinsichtig sowie reumütig, ist seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im Bundesgebiet wieder als Arbeiter tätig und will sich in Zukunft wohlverhalten (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 09.11.2021, S. 3).

Der Beschwerdeführer ist ledig, lebt in keiner Partnerschaft und hat keine Kinder. Er stammt aus Deutschland und verbrachte sein ganzes Leben an der Grenze zwischen Österreich und Deutschland. Seine Mutter ist österreichische Staatsangehörige, wohnt jedoch in Deutschland, sein Bruder ist in Österreich geboren und lebt derzeit in XXXX . Zu diesem hat er immer wieder Kontakt. Seit Mai 2016 ist der Beschwerdeführer durchgängig in Österreich aufhältig, erwarb ein Haus per Mietkauf, in das er EUR 20.000,- bis 30.000,- investierte und welches er monatlich mit EUR 800,- abbezahlt. Diesbezüglich hat er noch finanzielle Verpflichtungen in Höhe von etwa EUR 90.000,-. Er ist Mitglied des XXXX (vgl. Beschwerdeschrift, AS 262; Verhandlungsprotokoll vom 09.11.2021).

Der Beschwerdeführer ist gesund und arbeitsfähig.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde, sowie den Angaben in der Beschwerde und dem im Akt befindlichen Personalausweis.

Hinsichtlich der Feststellung, der Beschwerdeführer hat in Österreich ein Daueraufenthaltsrecht nach § 53a NAG erworben, wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

Die Feststellungen zur in Österreich erfolgten strafgerichtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers waren der im Akt befindlichen gekürzten Urteilsausfertigung des Landesgerichtes XXXX zu entnehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht nahm Einsicht in das Fremdenregister, das Strafregister (inklusive ECRIS), das Zentrale Melderegister und holte einen Sozialversicherungsdatenauszug ein.

Dass sich der Beschwerdeführer während seines Strafvollzugs wohlverhalten hat, war daraus zu schließen, dass er bereits nach drei Monaten, also im Rahmen der Hälfteentlassung nach § 46 Abs. 1 StGB bedingt aus der Strafhaft entlassen wurde. Dies ergab sich aus einem Schreiben der Justizanstalt XXXX vom 04.11.2020 sowie aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister. Dass er während seiner Strafhaft keinen Privatbesuch empfangen hat, war einem Schreiben der Justizanstalt XXXX vom 29.10.2020 zu entnehmen. Er zeigte sich vor dem Bundesverwaltungsgericht insofern strafeinsichtig und reumütig, indem er in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft angab, er bereue seine Straftaten und sei deswegen viel zu Bruch gegangen. Er schilderte nachvollziehbar, er habe während des Strafvollzugs aufgehört, Drogen zu konsumieren und sei er froh darüber, zumal er früher gedacht habe, der Konsum von Suchtmitteln würde zum Schlafen helfen und nunmehr alles klarer werde. Er wolle weder durch Drogenkonsum noch durch das Begehen weiterer Straftaten sein Haus sowie seine jetzige Arbeit aufs Spiel setzen und sei froh, derart kurz nach seiner Entlassung aus der Strafhaft wieder eine Arbeit gefunden zu haben. Dass er vor seiner Inhaftierung im Juli 2020 regelmäßig Suchtmittel konsumierte, war seinen eigenen Angaben zu entnehmen und ergibt sich auch aus der Tatsache, dass er bereits mehrmals in Europa aufgrund von Suchtmitteldelikten, größtenteils wegen dem ausschließlich persönlichen Gebrauch, verurteilt wurde.

Es kam im Verfahren nicht hervor, dass der Beschwerdeführer an einer schwerwiegenden Erkrankung leidet und gab er vor dem Bundesverwaltungsgericht glaubhaft an, er sei derzeit im Bundesgebiet als Arbeiter beschäftigt, weshalb festzustellen war, dass er gesund und arbeitsfähig ist.

Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus den im Verwaltungs- bzw. Gerichtsakt einliegenden Beweismitteln und insbesondere den im gesamten Verfahren vom Beschwerdeführer gemachten eigenen Angaben, welche jeweils in Klammer zitiert und von diesem zu keiner Zeit bestritten wurden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:

„§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie1.in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;2.für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder3.als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er1.wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;2.sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;3.sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder4.eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.“

Der mit „Bescheinigung des Daueraufenthalts von EWR-Bürgern“ betitelte § 53a NAG lautet:

„§ 53a. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.

(2) Die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet wird nicht unterbrochen von

1. Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr;

2. Abwesenheiten zur Erfüllung militärischer Pflichten oder

3. durch eine einmalige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Entbindung, schwerer Krankheit, eines Studiums, einer Berufsausbildung oder einer beruflichen Entsendung.

(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie

1. zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter erreicht haben, oder Arbeitnehmer sind, die ihre Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben;

2. sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder

3. drei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet erwerbstätig und aufhältig waren und anschließend in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerbstätig sind, ihren Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten und in der Regel mindestens einmal in der Woche dorthin zurückkehren;

Für den Erwerb des Rechts nach den Z 1 und 2 gelten die Zeiten der Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet. Zeiten gemäß § 51 Abs. 2 sind bei der Berechnung der Fristen zu berücksichtigen. Soweit der Ehegatte oder eingetragene Partner des EWR-Bürgers die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder diese nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat, entfallen die Voraussetzungen der Aufenthaltsdauer und der Dauer der Erwerbstätigkeit in Z 1 und 2.

(4) EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 sind, erwerben ebenfalls das Daueraufenthaltsrecht, wenn der zusammenführende EWR-Bürger das Daueraufenthaltsrecht gemäß Abs. 3 vorzeitig erworben hat oder vor seinem Tod erworben hatte, sofern sie bereits bei Entstehung seines Daueraufenthaltsrechtes bei dem EWR-Bürger ihren ständigen Aufenthalt hatten.

(5) Ist der EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er gemäß Abs. 3 das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so erwerben seine Angehörigen, die selbst EWR-Bürger sind und die zum Zeitpunkt seines Todes bei ihm ihren ständigen Aufenthalt hatten, das Daueraufenthaltsrecht, wenn

1. sich der EWR-Bürger zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat;

2. der EWR-Bürger infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, oder

3. der überlebende Ehegatte oder eingetragene Partner die österreichische Staatsangehörigkeit nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat.“

Der mit „Allgemeine Regel für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen“ betitelte Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:

„(1) Jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, hat das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III geknüpft.

(2) Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben.

(3) Die Kontinuität des Aufenthalts wird weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten, noch durch eine einzige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat berührt.

(4) Wenn das Recht auf Daueraufenthalt erworben wurde, führt nur die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinander folgende Jahre überschreitet, zu seinem Verlust.“

Artikel 27 („Allgemeine Grundsätze“) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:

„(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Kapitels dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden.

(2) Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

(3) Um festzustellen, ob der Betroffene eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, kann der Aufnahmemitgliedstaat bei der Ausstellung der Anmeldebescheinigung oder - wenn es kein Anmeldesystem gibt - spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt der Einreise des Betroffenen in das Hoheitsgebiet oder nach dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene seine Anwesenheit im Hoheitsgebiet gemäß Artikel 5 Absatz 5 gemeldet hat, oder bei Ausstellung der Aufenthaltskarte den Herkunftsmitgliedstaat und erforderlichenfalls andere Mitgliedstaaten um Auskünfte über das Vorleben des Betroffenen in strafrechtlicher Hinsicht ersuchen, wenn er dies für unerlässlich hält. Diese Anfragen dürfen nicht systematisch erfolgen. Der ersuchte Mitgliedstaat muss seine Antwort binnen zwei Monaten erteilen.

(4) Der Mitgliedstaat, der den Reisepass oder Personalausweis ausgestellt hat, lässt den Inhaber des Dokuments, der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit aus einem anderen Mitgliedstaat ausgewiesen wurde, ohne jegliche Formalitäten wieder einreisen, selbst wenn der Personalausweis oder Reisepass ungültig geworden ist oder die Staatsangehörigkeit des Inhabers bestritten wird.“

Artikel 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:

„(2) Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.“

§ 66 Abs. 1 FPG lautet:

"§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt."

§ 67 Abs. 1 FPG lautet:

„§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.“

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet:

„§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:1.die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,2.das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,3.die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,4.der Grad der Integration,5.die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,6.die strafgerichtliche Unbescholtenheit,7.Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,8.die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,9.die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“

Fallbezogen ergibt sich daraus:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland und somit EWR-Bürger bzw. Unionsbürger. Er hält sich seit 2016 durchgehend in Österreich auf.

Es ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Voraussetzungen eines zehnjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet iSd § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG iVm Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie erfüllt:

In einem Verfahren betreffend Aufenthaltsverbot ist bei der Frage nach dem auf einen Fremden anzuwendenden Gefährdungsmaßstab das zu Art. 28 Abs. 3 lit. a der RL 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) ergangene Urteil des EuGH vom 16.01.2014, Rs C-400/12, zu berücksichtigen, weil § 67 Abs. 1 FPG insgesamt der Umsetzung von Art. 27 und 28 dieser RL - § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG im Speziellen der Umsetzung ihres Art. 28 Abs. 3 lit. a - dient. Der zum erhöhten Gefährdungsmaßstab nach Art. 28 Abs. 3 lit. a der genannten RL bzw. dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG führende zehnjährige Aufenthalt im Bundesgebiet muss demnach grundsätzlich ununterbrochen sein. Es können einzelne Abwesenheiten des Fremden unter Berücksichtigung von Gesamtdauer, Häufigkeit und der Gründe, die ihn dazu veranlasst haben, Österreich zu verlassen, auf eine Verlagerung seiner persönlichen, familiären oder beruflichen Interessen schließen lassen. Auch der Zeitraum der Verbüßung einer Freiheitsstrafe durch den Betroffenen ist grundsätzlich geeignet, die Kontinuität des Aufenthaltes iSd Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie zu unterbrechen und sich damit auf die Gewährung des dort vorgesehenen verstärkten Schutzes auch in dem Fall auszuwirken, dass sich der Fremde vor dem Freiheitsentzug mehrere Jahre lang (kontinuierlich) im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Dies ist - bei einer umfassenden Beurteilung - im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob die zuvor mit dem Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsverbindungen abgerissen sind (VwGH 24.03.2015, Ro 2014/21/0079, mwN).

Der EuGH führt dazu im angesprochenen Erkenntnis vom 16.01.2014, Rs C-400/12 in den Rz 36 und 37 Folgendes aus:

„36 Dabei können Zeiträume der Verbüßung einer Freiheitsstrafe, da sie grundsätzlich die Kontinuität des Aufenthalts im Sinne von Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 unterbrechen, zusammen mit weiteren Anhaltspunkten, die die Gesamtheit der im Einzelfall relevanten Umstände darstellen, von den für die Anwendung von Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie zuständigen nationalen Behörden bei der gebotenen umfassenden Beurteilung berücksichtigt werden, die für die Feststellung, ob die zuvor mit dem Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsverbindungen abgerissen sind, und damit für die Feststellung, ob der verstärkte Schutz gemäß dieser Bestimmung gewährt wird, vorzunehmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Tsakouridis, Rn. 34).

37 Schließlich ist zu den Auswirkungen des Umstands, dass die betroffene Person sich in den letzten zehn Jahren vor ihrer Freiheitsstrafe in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, darauf hinzuweisen, dass, auch wenn – wie in den Rn. 24 und 25 des vorliegenden Urteils ausgeführt – der für die Gewährung des verstärkten Schutzes vor Ausweisung gemäß Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 erforderliche Aufenthalt von zehn Jahren vom Zeitpunkt der Verfügung der Ausweisung dieser Person an zurückzurechnen ist, die Tatsache, dass die Berechnung nach dieser Bestimmung sich von derjenigen unterscheidet, die für die Zwecke der Gewährung des Daueraufenthaltsrechts vorgenommen wird, bedeutet, dass ein solcher Umstand bei der in der vorstehenden Randnummer erwähnten umfassenden Beurteilung berücksichtigt werden kann.“

Der Beschwerdeführer ist erst seit Mai 2016 in Österreich aufhältig und befindet sich demnach noch nicht seit zehn Jahren im Bundesgebiet.

Der verstärkte Schutz des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG iVm Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie kommt ihm daher nicht zu.

Der Beschwerdeführer war, wie bereits festgestellt von August 2012 bis Juli 2018, von Jänner 2019 bis August 2020 beinahe durchgehend und ist seit November 2020 als Arbeiter im Bundesgebiet beschäftigt. Die Unterbrechungen seiner Erwerbstätigkeit waren von verhältnismäßig geringer Dauer. Dem Bescheid des Bundesamtes ist zwar zu entnehmen, dass er über keine Anmeldebescheinignug verfügt, zumal er sich diese, obwohl er sich länger als drei Monate rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt und die Voraussetzungen des § 51 NAG erfüllte, nie ausstellen ließ, diesbezüglich ist jedoch festzuhalten, dass eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger lediglich deklaratorische Wirkung hat (vgl. etwa VwGH 14.06.2016, Ra 2015/09/0137). Da er sich zum Entscheidungszeitpunkt seit 2016 und demnach mehr als fünf Jahre rechtmäßig und ununterbrochen im Bundesgebiet aufhält, ist davon auszugehen, dass er das Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a NAG erworben hat. Der Vollzug seiner Freiheitsstrafe von Juli bis Oktober 2020 kann zwar vor dem Hintergrund der soeben angeführten Rechtsprechung als Unterbrechung seines Inlandsaufenthalts gewertet werden, dies schadet jedoch insofern nicht, als die drei Monate die Kontinuität seines Aufenthalts iSd § 53a Abs. 2 NAG nicht unterbrechen.

§ 67 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 enthält zwar nur zwei Stufen für die Gefährdungsprognose, nämlich einerseits (nach dem ersten und zweiten Satz) die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wobei eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche, ein Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr auf Grund eines persönlichen Verhaltens vorliegen muss, und andererseits (nach dem fünften Satz) die nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen mit mindestens zehnjährigem Aufenthalt im Bundesgebiet (bzw. im Fall von Minderjährigen). Es muss aber angenommen werden, das hinsichtlich Personen, die das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung, sondern (arg. a minori ad maius) auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie und § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG idF FrÄG 2011 vorgesehene Maßstab – der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG 2005 idF FrÄG 2011 angesiedelt ist – heranzuziehen ist. Dies gebietet im Anwendungsbereich der Unionsbürgerrichtlinie eine unionsrechtskonforme Interpretation, weil das Aufenthaltsverbot eine Ausweisungsentscheidung im Sinn der Richtlinie beinhaltet. Zum gleichen Ergebnis führt eine verfassungskonforme Interpretation, weil die Anwendung eines weniger strengen Maßstabes für Aufenthaltsverbote als bloße Ausweisungen sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die das Recht auf Daueraufenthalt genießen, bestimmt Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie, dass eine Ausweisung nur aus „schwerwiegenden“ Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt werden darf, wobei zwar auch hier gemäß Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie auf das persönliche Verhalten abzustellen ist, das eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, insgesamt aber ein größeres Ausmaß an Gefährdung verlangt wird. Diese Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie wurden im FPG insofern umgesetzt, als nach dessen § 66 Abs. 1 idF FrÄG 2011 die Ausweisung von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, die bereits das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nur dann zulässig ist, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt (VwGH 13.12.2012, 2012/21/0181).

Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher – entgegen der Auffassung der belangten Behörde – anhand des Gefährdungsmaßstabs des § 66 Abs. 1 letzter Satz FPG iVm. § 67 Abs. 1 FPG und Art. 28 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie zu prüfen (VwGH 26.01.2017, Ra 2016/21/0370,; 13.12.2012, 2012/21/0181).

Bei der Erstellung von Gefährdungsprognosen ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dessen Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres die erforderliche Gefährdungsprognose begründen können (VwGH 27.04.2020, Ra 2019/21/0367 mwN).

Nun ist das persönliche Verhalten des Betroffenen zu beurteilen und insbesondere auf die durch die konkrete Straftat bewirkten Eingriffe in die öffentliche Ordnung, die genauen Tatumstände und Begleitumstände der Taten und auch sonstige Besonderheiten Bedacht zu nehmen. Es ist in weiterer Folge abzuwägen, ob das Allgemeininteresse an der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes schwerer wiegt als andere relativierende Momente, wie etwa auch das Familien- und Privatleben des Betroffenen.

Bei der vom Beschwerdeführer zu erstellenden Gefährdungsprognose steht die strafgerichtliche Verurteilung im Mittelpunkt.

Wie bereits festgestellt lag der Verurteilung zusammengefasst zugrunde, dass der Beschwerdeführer im Bundesgebiet vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut, angebaut, geerntet sowie besessen und anderen überlassen hat, und zwar einem tschechischen Staatsangehörigen im Tausch gegen Methamphetamin. Weiters hat er vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut, Methamphetamin, Ecstasy-Tabletten sowie einen LSD-Trip ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen. Zudem hat er vorschriftswidrig neun Cannabispflanzen zum Zweck der Suchtgiftgewinnung angebaut.

Zunächst ist auf die Rechtsprechung des VwGH zu verweisen, derzufolge die Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere von Suchtgiftdelikten, jedenfalls schon vor dem Hintergrund der verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft, zu denen der Konsum von Suchtgiften führt, ein Grundinteresse der Gesellschaft (Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit) darstellt. Der VwGH hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz zudem mehrmals festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (vgl. zuletzt VwGH 26.05.2021, Ra 2021/01/0159; 08.07.2020, Ra 2019/14/0272, mwN; vgl. auch die Rechtsprechung des EGMR, der Drogenhandel als Plage ["scourge"] bezeichnet und daher hartes Vorgehen nationaler Behörden dagegen billigt, jüngst EGMR 15.10.2020, Akbay u.a./Deutschland, 40495/15, Z 110).

Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten ist festzuhalten, dass vor allem das Verbrechen des Suchtgtifthandels nach § 28a Abs. 1 Fall 1 SMG ein besonders verpöntes Verhalten darstellt. Es ist jedoch zu beachten, dass er mit vier seiner fünf Straftaten „lediglich“ den Tatbestand des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften, bei dem es sich um ein Vergehen handelt, verwirklichte. Zwei dieser Vergehen wurden ausschließlich, eine zum Teil ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen. Zu berücksichtigen ist weiters, dass der nach § 28a Abs. 1 SMG vorgesehene Strafrahmen von fünf Jahren vom Landesgericht XXXX nicht einmal annähernd ausgeschöpft wurde, zumal eine Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verhängt wurde. Der gekürzten Urteilsausfertigung ist zwar zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer vor dem Hintergrund seiner in Deutschland ergangenen einschlägigen Verurteilungen die Strafe nicht zur Gänze nachgesehen werden konnte, ihm wurde dennoch gemäß § 43a Abs. 3 StGB ein Teil seiner Strafe bedingt nachgesehen. Auch aus dem Strafvollzug wurde der Beschwerdeführer nach Verbüßung der Hälfte seiner Strafhaft gemäß § 46 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, zumal offensichtlich davon ausgegangen wurde, dass er durch die bedingte Entlassung nicht weniger als durch die weitere Verbüßung der Strafe von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abgehalten wird.

Es wird zwar nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer abgesehen von seiner inländischen Verurteilung in Deutschland bereits sechs Mal rechtskräftig verurteilt wurde, bei zwei dieser Strafen handelte es sich jedoch um Straßenverkehrsdelikte, bei einer um einen Verstoß gegen die Wehrpflicht in Deutschland, woraus keine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit in Österreich zum Entscheidungszeitpunkt abgeleitet werden kann. Die übrigen Verurteilungen beruhen auf Suchtgiftdelikten, nämlich dem unterlaubten Handel mit nicht ausschließlich für den persönlichen Gebrauch bestimmten Betäubungsmitteln, psychotropen Stoffen und Drogenausgangsstoffen und dem vorsätzlichen unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit vorsätzlichem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln. Dabei handelt es sich zwar in Bezug auf das von ihm in Österreich begangene Suchtgiftdelikt um einschlägige Vorverurteilungen und kann eine gewisse schädliche Neigung in Bezug auf Suchtmitteldelinquenz beim Beschwerdeführer nicht abgestritten werden, zu berücksichtigen ist jedoch, dass sämtliche diesbezüglich in Deutschland verhängte Freiheitsstrafen unter Setzung einer Probezeit zur Bewährung ausgesetzt wurde. Demnach wurde gegen den Beschwerdeführer noch keine ausschließlich unbedingte Freiheitsstrafe verhängt. Überdies beruhte die zuletzt in Deutschland erfolgte gerichtliche Verurteilung auf einer am 22.10.2016, demnach zum Entscheidungszeitpunkt beinahe sechs Jahre zurückliegenden, strafbaren Handlung.

Überdies zeigte sich der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner im Bundesgebiet erfolgten Verurteilung sowohl in der Hauptverhandlung vor dem Landesgericht XXXX als auch in der Beschwerdeverhandlung geständig und strafeinsichtig. Auch wenn die Verurteilung mit nicht einmal zwei Jahren erst knapp zurückliegt und sein Wohlverhalten in Freiheit noch nicht nachhaltig bejaht werden kann, hinterließ er in der mündlichen Verhandlung doch einen hinreichend glaubwürdigen Eindruck, sein Leben wieder in geordnete Bahnen lenken zu wollen, sodass letztendlich nicht davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer noch eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass er im Bundesgebiet bereits kurz nach seiner Haftentlassung wieder eine Erwerbstägigkeit als Arbeiter aufnahm und glaubhaften Angaben zufolge an der Abbezahlung seines auf Mietkauf erworbenen Hauses in Österreich arbeiten will. Überdies konsumiert er glaubhaften Angaben zufolge seit seiner Inhaftierung im Juli 2020 keine Suchtmittel mehr. Da seine Suchtmitteldelinquenz größtenteils auf strafbaren Handlungen zum ausschließlichen persönlichen Gebrauch beruhte, kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Tatsache, dass er nicht mehr regelmäßig Drogen konsumiert, nicht mehr nach dem SMG straffällig wird.

Das von der Suchtgiftdelinquenz geprägte Verhalten des Beschwerdeführer stellt jedenfalls eine Gefährdung öffentlicher Interessen dar und kann keinesfalls gebilligt werden. Angesichts der soeben genannten Umstände sowie des persönlichen Eindrucks, der von ihm in der Beschwerdeverhandlung gewonnen werden konnte, erreicht die von ihm im Bundesgebiet begangene strafbare Handlung bzw. die in Deutschland erfolgten Vorverurteilungen (gerade noch) nicht die von der im Lichte der oben zitierten Judikatur geforderte Intensität, damit sein Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Insgesamt stellt das Verhalten des Beschwerdeführers keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 66 Abs. 1 FPG iVm Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie dar.

Auch anhand der im Lichte des § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung der privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen war vom Erlass eines Aufenthaltsverbotes Abstand zu nehmen. So lebt er seit seiner Geburt an der Grenze zwischen Österreich und Deutschland und ist seit 2012 beinahe druchgehend im Bundesgebiet erwerbstätig. Es kann somit jedenfalls von einer wesentlichen wirtschaftlichen Integration gesprochen werden. Seine Mutter, die österreichische Staatsbürgerin ist, lebt zwar in Deutschland, sein Bruder, zu dem er hin und wieder Kontakt hat, ist jedoch im Bundesgebiet wohnhaft. Überdies ist der Beschwerdeführer in Österreich in Besitz eines auf Mietkauf erworbenen Hauses, das er monatlich abbezahlt, hat deswegen noch Verbindlichkeiten in Höhe von etwa EUR 90.000,- und ist Mitglied des XXXX . Er hat somit wesentliche private Bindungen zu Österreich.

Die aus seinem Aufenthalt ableitbare Integration des Fremden ist in ihrem Gewicht dadurch gemindert, dass die dafür maßgebliche soziale Komponente durch das ihm zur Last liegende Fehlverhalten wesentlich reduziert ist (vgl. etwa VwGH 28.09.2004, 2001/18/0221). Gesamtbetrachtet ist das erlassene Aufenthaltsverbot jedoch gemäß § 9 BFA-VG nicht zulässig, um die in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen durch den Beschwerdeführer, Schutz der Rechte Dritter) zu erreichen. Unter diesen Umständen ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch das Bundesamt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG als unzulässig zu werten.

Demnach waren der Erlass des Aufenthaltsverbotes wie auch der darauf aufbauende Ausspruch eines Durchsetzungsaufschubs aufzuheben.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, umfangreichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu bewerten. Vielmehr hat sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung des gegenständlichen Falles an der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber auch des Europäischen Gerichtshofes orientiert und diese – soweit erforderlich – auch in der Entscheidungsbegründung zitiert. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen liegen nicht vor.