BVwG W204 2121992-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W204.2121992.1.00

Spruch

W204 2121992-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther Schneider als Vorsitzende und die Richter Dr. Stefan Keznickl sowie Mag. Philipp Cede, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde vom 12.02.2016 des XXXX, vertreten durch Brandl Talos, Rechtsanwälte GmbH, Mariahilferstraße 116, 1070 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 11.01.2016, Zl. FMA-UB0001.100/0001-BUG/2015, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird keine Folge gegeben.

Die Strafnorm lautet § 98 Abs. 1a BWG, BGBI 532/1993 idF BGBI I 98/2014, iVm § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG, BGBI 532/1993 idF BGBI I 59/2014.

II. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von EUR 3.000,-- zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20 % der durch die FMA verhängten Strafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Das hier angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA), Abteilung Integrierte Aufsicht, vom 11.01.2016, zugestellt am 15.01.2016, richtet sich gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten. Dieser war im Tatzeitraum Geschäftsführer der XXXX, diese wiederum Komplementärin der XXXX (im Folgenden: haftende Gesellschaft). Das Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:

"I. Die Errichtungsgesellschaft XXXX (nachstehend Gesellschaft) ist im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien unter XXXX eingetragen und hat ihren Sitz an der Adresse XXXX. Komplementärin der Gesellschaft ist die XXXX (XXXX, Firmenbuch Handelsgericht Wien) mit Sitz in ebenfalls XXXX. Als Geschäftsführer der XXXX ist seit 21.04.2012 XXXX, geb. am XXXX, eingetragen.

Sie haben es in Ihrer Funktion als Geschäftsführer der XXXX, welche Komplementärin der Gesellschaft ist, gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr. 52/1991 idgF, zu verantworten, dass die Gesellschaft seit 01.06.2012 bis 16.02.2015 ohne die erforderliche Konzession der FMA gem. § 4 Abs 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl Nr. 532/1993 idgF, gewerblich fremde Gelder als Einlage gem. § 1 Abs 1 Z 1 zweiter Fall BWG, BGBl Nr. 532/1993 idgF entgegengenommen hat.

Die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage erfolgte dadurch, dass die Gesellschaft in der Zeichnungsfrist vom 01.06.2012 – 15.12.2012 Genussrechte ausgegeben hat, welche in auf Namen lautenden standardisierten Genussscheinen verbrieft sind (Beilage./1 zu ON 8).

Die Genussscheine wurden von nachstehenden Personen gezeichnet:

Zeichner

1

Hr. XXXX

2

Hr.XXXX

3

Hr. XXXX

4

Hr. XXXX

5

Fr. XXXX

6

Hr. XXXX

7

Hr. XXXX

8

Hr. XXXX

9

XXXX

Diese Zeichner haben der Gesellschaft Gelder von insgesamt EUR 4.000.000,-- auf deren Konten IBAN XXXX bei der XXXX und IBAN XXXX bei der XXXX überwiesen. Die Gelder wurden von der Gesellschaft bis 16.02.2015 gehalten.

Die Gesellschaft war verpflichtet, den Zeichnern die jeweils einbezahlte Summe samt fixer Verzinsung von 4 % p.a. am Ende der Laufzeit (31.07.2017) zurückzuzahlen. Überdies hat sich die Gesellschaft gegenüber den Zeichnern verpflichtet, eine variable Verzinsung, welche sich aus einem allfälligen Bilanzgewinn ergibt, am Ende der Laufzeit auszubezahlen.

Die Gelder der Zeichner wurden für den Unternehmenszweck, somit zur Finanzierung, Sanierung und Umgestaltung der Immobilie XXXX, verwendet.

Die genannte Beilage bildet einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses.

II. Die Gesellschaft haftet gem. § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 98 Abs. 1a iVm 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall Bankwesengesetz (BWG), BGBl 532/1993 (idgF), verletzt.

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung werde gegen ihn eine Geldstrafe in Höhe von EUR 15.000,-- bzw. – falls diese uneinbringlich sei – eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von drei Tagen, verhängt.

Gemäß § 64 VStG habe der Beschwerdeführer als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR 1.500,-- zu zahlen, das seien 10 % der Strafe, mindestens jedoch EUR 10,-- (ein Tag Freiheitsstrafe gleich EUR 100,--).

Daraus ergebe sich ein zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) von EUR 16.500,--.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis der FMA richtet sich die durch den bekanntgegebenen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 12.02.2016 (entspricht dem Datum der Postaufgabe), bei der belangten Behörde eingelangt am 15.02.2016, erhobene Beschwerde, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wurde.

Zum vorliegenden Sachverhalt führte der Beschwerdeführer einleitend aus, dass die haftende Gesellschaft eine bestimmte Liegenschaft erworben habe, um die darauf befindlichen Büroimmobilien neu zu gestalten, Eigentumswohnungen zu errichten und diese anschließend zu verkaufen. Zur Finanzierung sei ein Kredit aufgenommen und seien Genussscheine ausgegeben worden, denen die "Bedingungen der Genussrechte" zu Grunde gelegt worden seien. Im Hinblick auf das KMG sei eine Prospektausnahme gemäß § 3 Abs. 1 Z 9 KMG in Anspruch genommen worden. Die FMA habe ihrerseits Bedenken dahingehend geäußert, dass dieses Finanzierungsmodell als Einlagengeschäft zu qualifizieren sein könnte. Dies habe letztlich dazu geführt, dass mit 16.02.2015 die Genussrechtsbedingungen geändert bzw. das Finanzierungsmodell umgestellt worden sei.

Zum nun erhobenen Vorwurf der Entgegennahme fremder Gelder zur Einlage ieS (§ 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG) sei vorweg darauf hinzuweisen, dass die FMA erst drei Jahre nach Beginn der Zeichnungsfrist ein Rundschreiben zur Auslegung des Tatbestandes des Einlagengeschäftes veröffentlicht habe und nach der damals vorherrschenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine Zweifel bestanden hätten, dass im vorliegenden Fall keine Konzession als Kreditinstitut erforderlich gewesen sei.

Hinsichtlich der Frage des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzung der Gewerblichkeit hielt der Beschwerdeführer fest, dass sämtliche Zeichner der Genussscheine zum engsten Freundeskreis gehörten oder überhaupt Teil des "XXXX" seien. Zum einen habe es sich dabei also um eine konzerninterne "Querfinanzierung" gehandelt und liege bereits unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur kein Einlagengeschäft vor. Zum anderen habe es sich für die Beteiligten bei der Finanzierung des Immobilienprojekts um einen üblichen "Freundschaftsdienst" gehandelt und dürften sich auch nach dem BWG Freunde Geld zur Finanzierung zur Verfügung stellen, ohne dafür gleich eine Bankkonzession zu benötigen. Hier fehle es an einer gewerblichen Tätigkeit. Entgeltlichkeit schade in diesem Zusammenhang nicht. Darüber hinaus sei das Kapital auch nicht in Wiederholungsabsicht oder gar nachhaltig angenommen worden. Schon mangels Gewerblichkeit habe die haftende Gesellschaft daher keine konzessionspflichtige Tätigkeit erbracht. Entgegen der Ansicht der FMA sei der Gewerblichkeitsbegriff des UStG beim Auslegen von § 1 BWG – aufgrund des Zweckes der Bestimmung – nicht unreflektiert heranzuziehen.

Die FMA gehe zwar richtigerweise davon aus, dass eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale des Einlagengeschäfts die Entgegennahme fremder Gelder des Publikums sei, lasse aber unberücksichtigt, dass dieses im vorliegenden Fall überhaupt nicht involviert und nicht einmal angesprochen worden sei. Mit dem Begriff des Publikums sei ein quantitativer Aspekt verbunden, demzufolge typischerweise mehrere oder viele Personen erfasst werden würden. Mit dem folgenden Projekt habe sich der Beschwerdeführer jedoch nicht an die "anonyme" Öffentlichkeit gewandt, sondern vielmehr lediglich einen kleinen Kreis von ihm bekannten Freunden angesprochen. Auch der Umstand, dass ein "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" erstellt worden sei, könne über diesen Umstand nicht hinwegtäuschen. Dieses habe lediglich dazu gedient, seine langjährigen Weggefährten vollumfänglich über Chancen und Risiken von möglichen Investments aufzuklären.

Im zweiten Fall des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG seien die Merkmale des gewählten Finanzierungsmodells und dessen Subsumierung unter den Begriff der Einlage relevant. Unter Berücksichtigung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vor einer seiner Entscheidungen im Jahr 2013) sei das gewählte Finanzierungsmodell jedenfalls zulässig gewesen. Unabhängig davon handle es sich (wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Begriff der "Einlage" fordere) gegenständlich nicht um "rückzahlbare Gelder". Es liege kein unbedingter Rückzahlungsanspruch vor, sondern vielmehr nur ein bedingter, nachrangiger. Wie sich nämlich aus den Genussrechtsbedingungen ergebe, seien die Genussrechte lediglich gegenüber sämtlichen unbesicherten Verbindlichkeiten der Emittenten gleichrangig, aber nachrangig gegenüber den Verbindlichkeiten von Kreditinstituten. Damit hätten die Investoren nur einen bedingten Rückzahlungsanspruch, der abhängig von der Höhe der aushaftenden Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten sei. Eine "einfache" Nachrangigkeit schließe das Vorliegen eines Einlagengeschäfts ieS bereits begrifflich aus, ein "qualifizierter Rangrücktritt" sei nicht notwendig.

Zur subjektiven Tatseite führte der Beschwerdeführer aus, dass im Zeichnungszeitraum unstrittig gewesen sei, dass als Einlagengeschäft ieS nur jene Entgegennahme von Kapital zu verstehen sei, mit der das Kreditgeschäft von Banken finanziert werden solle. Zudem sei dafür ein unbedingter Anspruch auf Rückzahlung der hereingenommenen Gelder in voller Höhe erforderlich gewesen. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsansichten habe der Beschwerdeführer nicht annehmen müssen, dass das Finanzierungsmodell der Konzessionspflicht unterliege und sei ihm kein Verschulden anzulasten. Zudem sei im Zuge des Erstellens der Genussscheinbedingungen ein österreichischer Rechtsanwalt mit Spezialisierung im Wirtschaftsrecht beauftragt worden. Die FMA hätte darüber hinaus gewichten müssen, dass der Beschwerdeführer – gleich nachdem die FMA ihre Bedenken geäußert habe – die Genussscheinbedingungen geändert habe. Weder spezialnoch generalpräventive Gründe sprächen für eine Bestrafung des Beschwerdeführers.

I.3. Am 14.06.2016 hielt der entscheidende Senat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der der Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter (im Folgenden: BFV) sowie die haftende Gesellschaft als weitere Partei – vertreten durch den BFV – und die belangte Behörde gehört wurden.

Im Rahmen der Klärung offener Fragen des Sachverhalts wies der BFV eingangs darauf hin, dass man nach wie vor bestreite, dass es sich im vorliegenden Fall um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handle. Jedem seiner Freunde sei bewusst gewesen, dass der Haftungsfonds lediglich EUR 35.000,-- beinhaltet habe und je nach Entwicklung des Projekts durchaus mit einem Totalverlust des eingesetzten Kapitals zu rechnen gewesen sei. Der BFV verwies in diesem Zusammenhang auf Seite 4 Abs. 1 der Beilage ./1, wonach auch ein teilweiser oder vollständiger Verlust des eingesetzten Kapitals nicht ausgeschlossen werden könne.

Dass drei Millionen Euro durch die XXXX gezeichnet worden seien, wurde seitens der FMA außer Streit gestellt. Zu den geleisteten Beträgen der Zeichner könne der Beschwerdeführer konkrete Zahlen nachliefern. Der Beschwerdeführer habe – mit Ausnahme einer Person – alle Zeichner persönlich gut gekannt.

Die Bank habe ca. 80 % des Projektes finanziert und stehe im ersten Rang. Das Modell des Genussrechtskapitals sei nur aus steuerlichen Gründen gewählt worden. Die Abwicklung sei durch die Rechtsanwaltskanzlei und die Steuerberatungsgesellschaft erfolgt. Es sei das letzte Modell gewesen, das in dieser Form gemacht worden sei. Das Projekt starte gerade. Es habe Probleme mit der Baubewilligung gegeben, die erst in den letzten Monaten erteilt worden sei. Der Beschwerdeführer glaube, dass das Projekt ausfinanziert und keine weitere Tranche notwendig sei. Allenfalls müsste über die "Tranche B" Eigenkapital nachgeschossen werden. Deshalb sei es so wichtig gewesen, dass es keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch gebe. Es gebe ja nur die Einlage der Gesellschaft.

Das "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" sei für eine ordentliche Dokumentation erstellt worden, damit es nicht zu Streitigkeiten in der Familie bzw. unter Freunden komme. Auch sei nicht auszuschließen gewesen, dass der eine oder andere hinzukomme. Die Gesellschaft sei bei der Emission von Eigenkapitalinstrumenten sehr versiert, sodass es keine großen Probleme bereitet habe, das Investmentmemorandum zu gestalten. Wenn ein Anwalt oder Wirtschaftsprüfer gesagt hätte, dass die Möglichkeit bestehe, dass die FMA dies unter das BWG subsumiere, wäre man sogleich mit der FMA in Kontakt getreten. Auf die Frage, wer das Investmentmemorandum erhalten habe, führte der Beschwerdeführer aus, dass es am Unternehmensstandort ca. 40 Mitarbeiter gäbe. Von den neun Personen hätten sechs bereits mit ihm ein gemeinsames Haus in Miteigentum gekauft. Die zwei, drei neuen seien über Bekannte dazu gekommen. Nur diese hätten seines Wissens das Investmentmemorandum erhalten.

I.4. Mit Schriftsatz vom 20.06.2016, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag, übermittelte der Beschwerdeführer eine Liste mit den Zeichnungsbeiträgen der Genussscheininhaber. Diese wurden der FMA mit Schriftsatz vom 27.06.2016 zur Kenntnis gebracht. Diese hat bis dato keine Stellungnahme dazu abgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer ist seit 21.04.2012 Geschäftsführer der XXXX, XXXX , XXXX, welche wiederum seit dem 24.04.2012 Komplementärin der XXXX (haftende Gesellschaft) ist.

Die haftende Gesellschaft ist im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien unter FN XXXX eingetragen und hat ihren Sitz an der Adresse XXXX Unternehmensgegenstand dieser Gesellschaft ist die Entwicklung, Verwaltung und Verwertung von Immobilien.

Die haftende Gesellschaft verfügt über keine Berechtigung der FMA zur Erbringung von Bankgeschäften nach §§ 4 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG.

Die haftende Gesellschaft hat im Jahr 2012 einen Großteil der Liegenschaft EZ XXXX, Grundbuch XXXX, mit der Anschrift XXXX, käuflich erworben, um die darauf befindliche Büroimmobilie neu zu gestalten, Eigentumswohnungen einzurichten und diese anschließend am Markt zu verkaufen.

Mit Bezug auf die Ausnahme der Prospektpflicht des § 3 Abs. 1 Z 9 KMG wurde ein Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten (Beilage./2 des Aktes) erstellt. Dieses war jedenfalls den 40 Mitarbeitern am Standort zugänglich, die das Investmentmemorandum wiederum an Familie, Freunde und Bekannte weitergeben konnten.

Zur Finanzierung dieses Projektvorhabens wurden ein Kredit bei einem Kreditinstitut aufgenommen und auf Namen lautende standardisierte Genussscheine ausgegeben, denen die "Bedingungen der Genussrechte" der haftenden Gesellschaft mit Verweis auf das Investmentmemorandum als Vertragsgrundlage zugrunde lagen. Die Zeichnungsfrist war vom 01.06.2012 bis zum 15.10.2012 über bis zu 80 Stück Genussscheine mit einem Nennbetrag von je EUR 50.000,-- und einem Gesamtvolumen von bis zu 4.000.000,-- (Tranche A). In einem zweiten Schritt war die Emittentin berechtigt, weitere bis zu 400 Stück Genussscheine im Nominal von EUR 5.000,-- je Stück im Gesamtvolumen von bis zu EUR 2.000.000,-- auszugeben, wobei die Zeichnungsfrist vom 15.10.2012 bis zum 15.12.2012 geplant war (Tranche B). Dies jeweils bei einem Mindestzeichnungsbetrag von EUR 100.000,-- je Anleger. Die Tranche B wurde weder zum geplanten Zeitpunkt noch innerhalb des Tatzeitraums abgerufen.

Die Genussrechtsbedingungen haben zum Inhalt, dass dem einzelnen Genussrechtsinhaber ein schuldrechtlicher, von Verlusten der Emittentin unabhängiger und unbedingter Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung eingeräumt wird. Weiters wird in den Genussrechtsbedingungen ausdrücklich festgehalten, dass die Genussscheine "Gläubigerrechte und keine gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte an der Emittentin" verbriefen.

Die Genussrechte haben eine Laufzeit bis zum 31.07.2017. Eine ordentliche Kündigung seitens der Genussrechtsinhaber während der Laufzeit ist ausgeschlossen. Zum Ende der Laufzeit steht dem Genussrechtsinhaber ein Anspruch auf Bezahlung seines einbezahlten Genussrechtskapitals, der Fixverzinsung von 4 % p.a. sowie eines Abschichtungsbetrags, der sich aus einem allfälligen Bilanzgewinn unter Abzug von Provisionen und "Fees" berechnet, zu.

Gemäß den Genussrechtsbedingungen sind die Genussrechte gegenüber "sämtlichen unbesicherten Verbindlichkeiten der Emittentin gleichrangig". Nachrangig sind sie gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten. Solange derartige Verbindlichkeiten aushaften, darf das Genussrechtskapital nicht rückgeführt bzw. dürfen keine Zinsen auf das Genussrechtskapital gezahlt werden.

Alle Genussscheine der Tranche A wurden im geplanten Zeitraum tatsächlich ausgegeben an:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Mit den oben genannten Personen hat die Errichtungsgesellschaft Genussscheinverträge über eine Gesamtsumme von EUR 4.000.000,-- abgeschlossen. Es handelte sich bei diesen Personen um den Bruder des Beschwerdeführers, um dessen Bekannte (Fitnesstrainer, Gynäkologe) sowie um langjährige Mitarbeiter und deren Verwandte. Lediglich die unter Nr. 8 genannte Person war dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannt. Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum selbstständiger Geschäftsführer der unter Nr. 9 genannten Gesellschaft.

Die Genussscheinzeichner haben die Gelder auf zwei im Straferkenntnis der FMA genannte Konten, beide lautend auf die haftende Gesellschaft, überwiesen.

Der Text der ausgegebenen Genussscheine lautete: "Der Inhaber dieser Urkunde ist mit den hierin verbrieften Genussrechten am Genussrechtskapital der [belangten Gesellschaft] beteiligt und im Genussscheininhaberregister der [belangten Gesellschaft] eingetragen. Die mit den Genussrechten verbundenen Rechte und Pflichten, insb. der schuldrechtliche, von Verlusten der [belangten Gesellschaft] unabhängige Anspruch jedes Genussrechtsinhabers auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung, ergeben sich aus den Genussrechtsbedingungen."

Mit 16.02.2015 wurden die Genussrechtsbedingungen u.a. in der Form geändert, dass nunmehr eine Rückzahlung solange und soweit vom Genussscheinzeichner nicht verlangt werden kann, wie dies bei der haftenden Gesellschaft einen Grund für das Eröffnen eines Insolvenzverfahrens herbeiführen würde; weiters werden nunmehr die Ansprüche der Genussscheinzeichner im Falle der Liquidation oder der Insolvenz der haftenden Gesellschaft gegenüber nicht nachrangigen Gläubigern der haftenden Gesellschaft nachrangig befriedigt.

Der Beschwerdeführer ist rechtskundig und hatte eine große Wertpapierkonzession inne. Eine von ihm beauftragte Rechtsanwaltskanzlei sowie eine Steuerberatungsgesellschaft haben das Genussrechtskonstrukt als Abwicklungsmodell gewählt, um steuerliche Vorteile zu erlangen.

Beim Beschwerdeführer ist von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen. Der Beschwerdeführer ist verheiratet und sorgepflichtig für sechs Kinder und seine Ehegattin.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Beschwerdeführer und den näher bezeichneten Gesellschaften gründen sich auf das Firmenbuch.

Dass die haftende Gesellschaft über keine Berechtigung der FMA zur Erbringung von Bankgeschäften nach §§ 4 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG verfügt, ist unstrittig.

Die Feststellungen zum Erwerb der näher bezeichneten Liegenschaft durch die haftende Gesellschaft und den diesbezüglichen Plänen (Neugestaltung und Verkauf) sowie zur Finanzierung des Vorhabens durch den Bankkredit sowie die Ausgabe von Genussscheinen basieren auf den Angaben im Beschwerdeschriftsatz (Beschwerde Punkt II. 1., Seite 2) sowie den Ausführungen im "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" (Verwaltungsakt Beilage ./2 zu ON 8, Seite 1) und haben sich auch in der Beschwerdeverhandlung bestätigt.

Ein Verweis auf die Anwendbarkeit der Genussrechtsbedingungen der haftenden Gesellschaft findet sich auf den jeweiligen Genussscheinen (Verwaltungsakt Beilage ./4 zu ON 8). Die Zeichnungsfristen, der Anspruch der Zeichner auf unabhängige und unbedingte Rückzahlung samt Verzinsung und die Verbriefung von Gläubigerrechten (mit Zeichnung der Genussscheine) sind in den Genussrechtsbedingungen festgehalten (Verwaltungsakt Beilage ./2 zu ON 8, Punkt 3.1. bzw. 3.2. im Dokument "Bedingungen der Genussrechte"). Die Laufzeit der Genussrechte (Punkt 6.1.), der Ausschluss der ordentlichen Kündigung (Punkt 6.4.) und die Ansprüche des Genussrechtsinhabers zum Ende der Laufzeit (Punkt 6.6. sowie 6.7.) sind ebenso in den Genussrechtsbedingungen festgeschrieben. Zur Gleichrangigkeit der Genussrechte gegenüber sämtlichen unbesicherten Verbindlichkeiten der Emittentin bzw. Nachrangigkeit einzig gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten und der Vorgabe, dass das Genussrechtskapital nicht rückgeführt werden darf, solange derartige Verbindlichkeiten aushaften, vgl. Punkt 3.3. der Genussrechtsbedingungen.

Die Feststellungen zu den Investoren und der Überweisung der Gelder auf Konten der haftenden Gesellschaft basieren auf den Angaben des Beschwerdeführers (Verwaltungsakt Beilage ./5 zu ON 8). Insbesondere übermittelte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 20.06.2016 eine Liste der Zeichner samt Angaben zu den jeweiligen Zeichnungsbeträgen (Gesamt: EUR 4.000.000,--) (Akt des Bundesverwaltungsgerichts OZ 5).

Die oben genannten Änderungen der Genussrechtsbedingungen mit 16.02.2015 wurden der FMA mit E-Mail vom 18.02.2015 mitgeteilt (Verwaltungsakt Beilage ./7 zu ON 8; vgl. Punkt 3.3. der dem E-Mail beigefügten geänderten Genussrechtsbedingungen). Aufgrund dieser Formulierung sei klar, dass eben nicht nur Gelder von allenfalls verbundenen Unternehmen entgegen genommen worden seien und man auch ein weites Publikum ansprechen habe wollen.

Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers sowie zu seinen Sorgepflichten ergeben sich aus seinen persönlichen glaubwürdigen Angaben in der Beschwerdeverhandlung sowie aus dem Firmenbuch. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen Stellung zu nehmen, nicht wahrgenommen. Die diesbezügliche Feststellung gründet auf den in der Funktionsübersicht des Firmenbuchs aufscheinenden Funktionen des Beschwerdeführers als unbeschränkt haftender Gesellschafter, Geschäftsführer, Vorstand sowie Gesellschafter, Liquidator und Aufsichtsrat in zahlreichen Unternehmen (s. Auszüge vom 14.06.2016 und vom 27.04.2017).

Diese Feststellungen wurden im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowohl vom Beschwerdeführer als auch von der belangten Behörde im Wesentlichen als unstrittig erachtet. Auch mit den Beschwerdeausführungen wird im Wesentlichen nur eine zur FMA differierende Rechtsansicht dargelegt.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, dem anzuwendenden Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl I 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Folglich liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Die Beschwerde datiert vom 12.02.2016, wurde am gleichen Tag binnen offener Beschwerdefrist eingeschrieben zur Post gegeben und langte am 15.02.2016 bei der FMA ein. Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG ist bei Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde:

II.3.2.1. Relevante Rechtsvorschriften:

§ 1 Abs. 1 Z 1 Bankwesengesetz (BWG) lautete bereits in der Stammfassung des BGBI 532/1993 und bis dato unverändert:

"§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);

[ ]."

Bereits die Richtlinien 77/780/EWG und 89/646/EWG definierten jeweils in ihren Artikeln 1 das Kreditinstitut als ein Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren. Diese (gleichlautende) Definition findet sich nunmehr in Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung Nr. 575/2013, auf den in Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2013/36/EU verwiesen wird.

Nach den Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum BWG (RV 1130 BlgNR 18. GP, 113) stellt die "EG-Definition" des Begriffes des Kreditinstitutes einen Minimalbegriff dar, der vom nationalen Gesetzgeber auch weiter gefasst werden darf.

§ 4 Abs. 1 BWG, BGBI 532/1993 idF BGBI I 184/2013, lautet:

"§ 4. (1) Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA)."

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass in der Stammfassung des BWG die Konzessionserteilung durch den Bundesminister für Finanzen zu erfolgen hatte, mit Einrichtung der FMA durch BGBl I 97/2001 wurde auf die nun geltende Wortfolge umgestellt.

§ 98 Abs. 1a BWG, BGBI 532/1993 idF BGBI I 98/2014, lautet:

"(1a) Wer andere als die in Abs. 1 angeführten Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro zu bestrafen."

II.3.2.2. Objektive Tatseite:

Strittig ist im vorliegenden Fall, ob im Rahmen der Ausgabe von Genussscheinen mit der Einzahlung der Gelder der in den Feststellungen näher bezeichneten Personen auf Konten der haftenden Gesellschaft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG von dieser gewerblich fremde Gelder als Einlage entgegengenommen wurden. Eine solche Entgegennahme ist ein Bankgeschäft, welches einer Konzession der FMA bedarf (vgl. § 4 Abs. 1 BWG).

Entgegennahme fremder Gelder:

Nur die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage stellt ein Bankgeschäft dar (Karas/Träxler/Waldherr, in Dellinger, BWG, § 1 Rz. 17).

Die "Entgegennahme" (solcher fremder Gelder) im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Fremde Gelder müssen bei der entgegennehmenden Einrichtung aber zumindest einlangen. Dies kann auch in der Form geschehen, dass diese Gelder auf einem auf die genannte Einrichtung lautenden Konto, mag es auch als Anderkonto bezeichnet sein, eingezahlt werden (vgl. VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195). "Fremdes Geld" wird entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht (VwGH 14.11.2013, 2012/17/0048).

Da die haftende Gesellschaft Gelder von Anlegern (die nicht mit der haftenden Gesellschaft ident sind, vgl. die Daten der Anleger in den Feststellungen) durch Einzahlungen der Beträge auf von ihr geführte Konten entgegengenommen hat, liegt im vorliegenden Fall jedenfalls eine Entgegennahme fremder Gelder iSd § 1 Abs. 1 Z 1 BWG vor.

Insbesondere wurden mit den verfahrensgegenständlichen Genussscheinen auch keine gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte verbrieft (vgl. Feststellungen unter II.1. zu Punkt 3.2. der Genussrechtsbedingungen). Die entgegengenommenen fremden Gelder stellen somit auch keine Einlagen auf Gesellschaftsanteile sowie Genossenschaftsanteile oder Aktien dar, weshalb diese nicht bereits dem Grunde nach vom Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG ausgenommen sind (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 17).

Einlagenbegriff

Was als Einlage im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG zu verstehen ist, ist im BWG selbst nicht ausdrücklich geregelt.

Gemäß Judikatur des VwGH (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) kann jedoch aus dem besonderen Einlagenbegriff des § 31 Abs. 1 BWG auch für den allgemeinen Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG gewonnen werden, dass es sich in jedem Fall um die Entgegennahme fremder Gelder, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen, handelt. Keine Einlagen i.e.S. sind regelmäßig als synallagmatische Gegenleistung entgegengenommene Gelder (z. B. Anzahlungs- und Ratengeschäfte). Zur Begründung eines Einlagengeschäftes kommt es darauf an, dass sich mindestens zwei Vertragspartner gegenüberstehen, die einander fremd sind. Die Begründung eines Einlagengeschäftes mit sich selbst ist nicht möglich (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger, Bankwesengesetz [2016] § 1 Rz 18). Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG liegen nur dann vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden. Auf die weitere Verwendung der entgegengenommenen Gelder kommt es hingegen nicht an, um von einer Einlage im Sinne der zitierten Bestimmung ausgehen zu können (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242).

Von der durch Art. 5 zweiter Satz der Richtlinie 2006/48/EG geschaffenen Möglichkeit, für bestimmte ausdrücklich genannte Fälle gesetzliche Ausnahmen von der Konzessionspflicht im Falle der Entgegennahme solcher Einlagen vorzusehen, hat der österreichische Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.

Rückzahlungsanspruch:

Obwohl in der Richtlinie 2013/36/EU (sowie auch in den Vorgängerrichtlinien) ausdrücklich auf die Rückzahlbarkeit der Gelder abgestellt wird, hat diese keinen Eingang in die Textierung des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG gefunden. In richtlinienkonformer Interpretation ist die Rückzahlbarkeit der Gelder freilich als Voraussetzung für die Begründung einer Einlage mitzulesen (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 22).

Ausschlaggebend ist, dass dem Geldgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Betrages nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung zusteht, dies unabhängig vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses (vgl. BVwG 22.03.2016, W107 2106585-1).

Wie der Beschwerdeführer selbst – mit Verweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 07.10.2010, 2006/17/0006; VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195) – ausführt, liegt ein Einlagengeschäft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG vor, wenn eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung gegeben ist. Auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegen Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG dann vor, wenn rückzahlbare Gelder [ ] entgegengenommen werden (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Danach spricht der Umstand, dass kein "unbedingter" Rückzahlungsanspruch eingeräumt wurde, für sich allein noch nicht gegen das Vorliegen von Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG, sondern es kommt auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages zwischen der haftenden Gesellschaft und dem Geldgeber an (vgl. VwGH 20.06.2012, 2008/17/0226).

Der Beschwerdeführer richtet sich mit seinem Vorbringen gegen die Ansicht der FMA, die mit Verweis auf Punkt 3.1. der Genussrechtsbedingungen feststellt, dass für Genussscheinzeichner ein schuldrechtlicher, von Verlusten der Emittentin unabhängiger Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung bestehe (vgl. auch Feststellungen unter II.1.). Der Beschwerdeführer betont, dass im vorliegenden Fall für die Genusszeichner vielmehr kein unbedingter Rückzahlungsanspruch gegen die haftende Gesellschaft vorliege. Aufgrund der Ausführungen unter Punkt 3.3. der Genussrechtsbedingungen (Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten) sei nämlich nicht von einem unbedingten Rückzahlungsanspruch, sondern lediglich von einem bedingten, nachrangigen auszugehen. Diese (einfache) Nachrangigkeit schließe bereits das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches und somit das Vorliegen eines Einlagengeschäfts iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG aus.

Diesen Ausführungen des Beschwerdeführers (die der Sache nach erkennbar darauf abzielen, das strittige Rechtsgeschäft als eine Beteiligungsform darzustellen, bei der die Teilnahme am unternehmerischen Erfolg bzw. Risiko überwog, im Gegensatz zu einem Rechtsgeschäft, bei dem der Rückzahlungsanspruch sowie eine Verzinsung im Vordergrund stehen) ist entgegenzuhalten, dass bereits die Textierung des Genussscheines einen schuldrechtlichen, von Verlusten der belangten Gesellschaft unabhängigen Anspruch jedes Genussrechtsinhabers auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung festschreibt. Aus der in Punkt 3.3. der Genussrechtsbedingungen festgelegten Nachrangigkeit im Falle aushaftender Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten ergibt sich überdies nicht, dass der in Punkt 3.1. festgelegte schuldrechtliche Anspruch auf Rückforderung der geleisteten Beträge nicht mehr besteht.

Das mögliche Schicksal einer Forderung im Insolvenz- oder Exekutionsfall ist für die Zuordnung des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts zum Typus des Einlagengeschäfts auch nicht allein ausschlaggebend. Die Tatbestände des § 1 BWG sind auf bestimmte Geschäftstypen (und nicht auf Risiken) zugeschnitten (so zur – ähnlichen – deutschen Rechtslage auch dt.BVerwG 27.02.2008, 6 C 11.07). Darüber hinaus gilt die im vorliegenden Fall geltend gemachte Nachrangigkeit lediglich gegenüber dem kreditgewährenden Kreditinstitut und bestand ansonsten Gleichrangigkeit gegenüber anderen Gläubigern. Wie die FMA ausgeführt hat, würde der den Genussscheinzeichnern (in Punkt 3.1.) gewährte schuldrechtliche Anspruch auf Rückforderung ihrer Auffassung nach beispielsweise dann untergehen, wenn den Genussrechtsbedingungen zu entnehmen wäre, dass ein Anspruch auf Rückforderung nur solange besteht, soweit eine solche nicht die Insolvenz der haftenden Gesellschaft zu Folge hat, bzw. dass die Genussscheinzeichner im Falle einer Insolvenz oder Liquidation lediglich nachrangig befriedigt werden würden. Dies war im durch den angefochtenen Bescheid begrenzten Tatzeitraum nicht der Fall. Es bestand damit – im Vergleich zu den anderen Gläubigern – kein nachrangiger Anspruch. Dieser bestand einzig zum bestehenden (Hypothekar)Kredit des Kreditinstituts. Folglich lag kein in der Weise bedingter Rückzahlungsanspruch vor, dass die Annahme des Einlagengeschäfts ausgeschlossen wäre.

Somit ist der Ansicht der FMA, wonach die bis 15.02.2015 in den Genussrechtsbedingungen festgehaltene Nachrangigkeit gegenüber aushaftenden Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten nicht ausreicht, um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch der Genussscheinzeichner gegen die haftende Gesellschaft auszuschließen, zu folgen und das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Geschäfts im vorliegenden Fall zu bejahen.

Die Ansicht, dass aufgrund der festgelegten Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten im gegenständlichen Fall das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches nicht zu negieren ist, findet in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Deckung, wenn dieser – im Hinblick auf den Verbraucherschutz – keine restriktive Auslegung des Begriffs der rückzahlbaren Gelder vertritt (vgl. EuGH 11.02.1999, C-366/97, Romanelli). Auch der Verwaltungsgerichtshof hat sich gegen eine enge Auslegung dieses Begriffes ausgesprochen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; VwSlg 17.513 A/2008), was zum Schutz der Verbraucher vor Schäden, die diese durch Geldgeschäfte erleiden können, auch gerechtfertigt erscheint.

Der gewählte Passus, der im vorliegenden Fall eine Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten vorsieht (Punkt 3.3.), steht – wie bereits ausgeführt – Punkt 3.1. der Genussrechtsbedingungen, der für die Investoren einen schuldrechtlichen, von Verlusten der Emittentin unabhängigen Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung vorsieht, dem Grunde nach nicht entgegen. Mit Punkt 3.1. der Genussrechtsbedingungen geht der schuldrechtliche Anspruch auf Rückzahlung der einbezahlten Gelder nicht verloren, weshalb im vorliegenden Fall von einer unbedingten Rückzahlbarkeit der Gelder auszugehen ist.

Publikum:

In der bereits oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) wird unter Rückgriff auf das Unionsrecht (Art. 5 der RL 2006/48/EG) für die Erfüllung des Einlagenbegriffes iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG auf die Entgegennahme von Geldern des Publikums (der Öffentlichkeit) abgestellt. Das Erfordernis dieses Kriteriums wird seitens des Beschwerdeführers auch nicht in Abrede gestellt, jedoch vorgebracht, dass er sich mit dem verfahrensgegenständlichen Finanzierungsprojekt nicht an die "anonyme Öffentlichkeit", sondern vielmehr an einen kleinen Kreis ihm persönlich bekannter Freunde gewandt habe.

Zu diesen Ausführungen ist im Allgemeinen anzumerken, dass eine freundschaftliche Verbundenheit mit den Organen einer Gesellschaft die Gewerblichkeit der Entgegennahme durch die jeweilige Gesellschaft nicht ausschließt und auch Freunde, Bekannte sowie Arbeitnehmer zum "Publikum" zu zählen sind (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 21, mwN).

Den Angaben des Beschwerdeführers, dass man sich im vorliegenden Fall nicht an die Öffentlichkeit gewandt habe, ist zunächst Punkt

1.3. der vorliegenden Genussrechtsbedingungen entgegenzuhalten, in denen eine Inanspruchnahme der Ausnahme gemäß § 3 Abs. 1 Z 9 KMG von der Prospektpflicht (§ 2 KMG) festgeschrieben ist. Obwohl die Konzessionspflicht nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG im Gegensatz zur Prospektpflicht nach § 2 Abs. 1 KMG zwar kein Angebot an das Publikum voraussetzt (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 21), kann aus der Entscheidung, den gewählten Passus in die Genussrechtsbedingungen aufgenommen zu haben, bereits auf das Vorliegen eines öffentlichen Angebots geschlossen werden.

Zudem kann selbst die Entgegennahme von Publikumsgeldern ohne vorherige Ansprache der Öffentlichkeit den Tatbestand des Einlagengeschäfts erfüllen, wenn Gelder aufgrund von Empfehlungen entgegengenommen werden (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 21). Der Beschwerdeführer hat hierbei ausgeführt, dass jedenfalls die 40 Mitarbeiter am Standort Zugang zu den Unterlagen hatten und diese auch an Freunde und Bekannte weitergaben. Die Auflage eines 19-seitigen "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" spricht überdies bereits aufgrund des gewählten Titels für das Vorliegen eines öffentlichen Angebots. Im vorliegenden Fall findet sich unter den Genussscheinzeichnern auch eine dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannte Person. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers war die Zeichnung durch weitere dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannte Personen nicht ausgeschlossen (vgl. im Übrigen – vor dem Hintergrund der ähnlichen deutschen Rechtslage – dazu, dass es nicht darauf ankommt, ob die Vertragspartner zum "Freundes- oder Bekanntenkreis" des Konzessionspflichtigen gehören, dt.BVerwG 15.12.2010, 8 C 37.09). Der Umstand, dass sich das Angebot an ca. 40 Mitarbeiter und deren Freunde, Verwandte und Bekannte gerichtet hat, erhöhte zum einen die Wahrscheinlichkeit, weitere (unbekannte) Investoren "auf Empfehlung" zu gewinnen und widerspricht zum anderen den Angaben des Beschwerdeführers, dass er lediglich "einige Freunde" zur Unterstützung des Projekts habe bewegen wollen.

Zuletzt stellt – wie die FMA bereits ausgeführt hat – der Umstand, dass sämtliche verwendeten Genussscheinverträge gleich ausgestaltet waren und somit "gleichartige, standardisierte Verträge" dargestellt haben, einen weiteren Aspekt dar, der für die Entgegennahme von Publikumsgeldern spricht (vgl. erneut Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 21).

Im vorliegenden Fall ist somit von der Stellung eines öffentlichen Angebots bzw. der Entgegennahme von Geldern des Publikums (der Öffentlichkeit) auszugehen.

Gewerblichkeit:

Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung umfasst § 1 Abs. 1 BWG nur jene Bankgeschäfte, die gewerblich durchgeführt werden. Dem BWG liegt nach den Materialien zur Stammfassung des BWG (RV 1130 BlgNR 18. GP, 113) entgegen den Ausführungen in der Beschwerde der Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG zu Grunde.

§ 2 Abs. 1 UStG, BGBl 663/1994 idgF BGBl 201/1996, lautet:

"§ 2. (1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird."

Der Gewerblichkeitsbegriff des UStG umfasst somit nur (selbstständige) Tätigkeiten, die nachhaltig ausgeübt werden und die auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet sind. Gewerblich ist damit "jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber Mitgliedern tätig wird" (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 Rz 6). Mangels des Erfordernisses einer Gewinnerzielungsabsicht kommt es somit nicht darauf an, zu welchem Zweck – etwa auch im Rahmen einer ideellen, karitativen oder gemeinnützigen Tätigkeit – eine wirtschaftliche Leistung erbracht wird (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 Rz 10). Es ist gleichgültig, ob damit auch eine Gewinnerzielung bzw. überhaupt eine Deckung der Selbstkosten angestrebt wird (vgl. Laurer in FLPR, KWG, § 1 Rz 6; s. auch UVS Wien, 20.08.2013, GZ: UVS-06/FM/47/905/2013-9).

Die Notwendigkeit einer (selbstständigen) Tätigkeit ist zwar nicht Teil des Begriffs der Gewerblichkeit, diesem jedoch inhärent. Es muss sich in diesem Zusammenhang um eine Leistung im wirtschaftlichen – also unternehmerischen – Sinn handeln, worunter bereits das in eine Rechtsbeziehung mit Anderen Treten zu verstehen ist. Weiters muss sich die Tätigkeit nach außen, also an Dritte wenden (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 79).

Mit der Entgegennahme der Gelder der Genussscheinzeichner zur Finanzierung eines bestimmten Projektvorhabens übte die haftende Gesellschaft eine Leistung im wirtschaftlichen/unternehmerischen Sinn aus. Sie wandte sich mit ihren Leistungen (gegenständlich die Verschaffung einer Beteiligung in Form von verbrieften Genussrechten am Genussrechtskapital mit dem Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung) mit der Auflage von Genussscheinen auch unbestritten an Dritte. Sie trat mit Zeichnung der Genussscheine auf Grundlage der Genussrechtsbedingungen, die wiederum auf das "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" verweisen, mit Anderen (konkret: den Genussscheinzeichnern) in eine Rechtsbeziehung. Dass die haftende Gesellschaft – wie bereits die FMA ausgeführt hat – in eigenem Namen aufgetreten und die Gelder in eigenem Namen angenommen hat, ist unzweifelhaft den in Rede stehenden Genussscheinen zu entnehmen, womit eine (selbstständige) Tätigkeit zu bejahen ist.

Die Nachhaltigkeit ist das Kennzeichen jeder wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Judikat vom 29.11.2013, 2013/17/0242, festgehalten:

"Tätigkeiten werden nachhaltig ausgeführt, wenn sie wiederholt unter Ausnützung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses ausgeübt werden. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Eine solche liegt vor, wenn sie nur fallweise (sobald sich von außen die Gelegenheit bietet) ausgeführt wird, nicht jedoch, wenn jemand selbst darauf hinwirkt, die Voraussetzungen für sein Tätigwerden herbeizuführen. Aber auch eine (zunächst) einmalige Tätigkeit kann nachhaltig sein, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann (vgl. die bei Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 49f zu § 2 angeführte hg. Rechtsprechung)."

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die haftende Gesellschaft im Zeitraum vom 01.06.2012 bis 15.12.2012 die in Rede stehenden Genussscheine mit der Absicht aufgelegt hat bzw. selbst darauf hingewirkt hat, einen unbestimmten Personenkreis zur Zeichnung zu gewinnen, kann im vorliegenden Fall jedenfalls eine einmalige oder gelegentliche Tätigkeit ausgeschlossen werden. Zwar legt die Judikatur des VwGH keinen quantitativen Umfang fest, ab dem eine nachhaltige und nicht mehr bloß eine gelegentliche Tätigkeit vorliegt (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 8 f), im vorliegenden Fall ist mit Abschluss der neun Genussscheinverträge über 80 Stück à Nominale von je EUR 50.000,-- jedoch jedenfalls von einer nachhaltigen Tätigkeit auszugehen. Auch die Option in einer geplanten zweiten Tranche B weiteres Kapital durch die Auflage von Genussscheinen zu lukrieren, spricht für eine nachhaltige Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Da im vorliegenden Fall im Mittelpunkt die Finanzierung eines Projektvorhabens steht, im Zuge dessen eine Büroimmobilie neu gestaltet, Eigentumswohnungen eingerichtet und diese anschließend verkauft werden sollen, ist gegenständlich jedenfalls auch (mindestens) von einer Einnahmenerzielungsabsicht der haftenden Gesellschaft auszugehen. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht an (vgl. Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner in Dellinger § 1 Rz 10).

Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist festzuhalten, dass die haftende Gesellschaft im vorliegenden Fall eine nachhaltige gewerbliche Tätigkeit mit Einnahmenerzielungsabsicht durchgeführt hat. Der nach den Materialien (RV 1130 BlgNR 18.GP, 113) dem BWG zu Grunde zu legende Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG ist somit jedenfalls als erfüllt anzusehen.

Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass eine Gewerblichkeit im gegenständlich Fall bereits deshalb nicht vorliege, weil es sich bei der gegenständlichen Finanzierung für sämtliche Genussscheinzeichner um einen "Freundschaftsdienst" bzw. es sich Großteils um eine konzerninterne Querfinanzierung gehandelt habe, ist auf Punkt 5.4. des Investmentmemorandums hinzuweisen, wonach die Genussrechte im Zeitraum 01.06.2012 bis 15.10.2012 öffentlich in Österreich zur Zeichnung angeboten wurden. Bereits daraus geht hervor, dass sich das Finanzierungsprojekt nicht nur an Freunde gerichtet bzw. auf eine konzerninterne Querfinanzierung ausgerichtet war und eine Gewerblichkeit somit nicht bereits von Vornherein auszuschließen gewesen war. Abgesehen davon, dass – unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen – im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG (der nach den Materialien [RV 1130 BlgNR 18.GP, 113] dem BWG zu Grunde zu legen ist) als erfüllt anzusehen sind, schließt die Teilnahme von "Freunden" an derartigen Finanzierungsprojekten das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäfts nicht aus.

Der Verwaltungsgerichtshof hat überdies festgehalten, dass das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG (Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG) dahingehend zu verstehen ist, dass das Verbot erst dann greifen soll, wenn die Entgegennahme der Publikumsgelder ein bestimmtes Ausmaß erreicht, das die Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls überschreitet bzw. über das gelegentliche Maß hinausgeht. Dies entspreche auch dem Erfordernis der Gewerblichkeit in § 1 Abs. 1 BWG (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Mit einer Gesamtsumme von EUR 4.000.000,-- in Genussscheinen an 9 Personen bzw. EUR 1.000.000,-- an natürliche Personen sowie einer geplanten Tranche B ist eine solche Grenze jedenfalls überschritten und kann nicht von einem gelegentlichen Maß gesprochen werden.

Fazit:

Im vorliegenden Fall wurden (im Rahmen der Ausgabe von Genussrechten) mit der Einzahlung der Gelder der in den Feststellungen näher bezeichneten Personen auf Konten der haftenden Gesellschaft gewerblich fremde Gelder als Einlage entgegengenommen und liegt somit ein Bankgeschäft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG vor, dessen Betrieb gemäß

§ 4 Abs. 1 BWG einer Konzession der FMA bedarf.

Da die haftende Gesellschaft im vorgeworfenen Tatzeitraum ohne erforderliche Konzession und damit ohne die notwendige behördliche Berechtigung das in Rede stehende Bankgeschäft ausgeübt hat, beging sie die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nach § 98 Abs. 1a BWG.

II.3.2.3. Ende Tatzeitraum

Gemäß ständiger Judikatur ist der Tatbestand des Einlagengeschäfts des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nicht in dem Zeitpunkt beendet, in dem die fremden Gelder auf dem Konto eingelangt sind. Auch das daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG dar, das solange andauert, solange die Gelder den Gläubigern nicht zurückgezahlt worden sind (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.04.2014, 2014/02/0014). Es handelt sich hierbei um ein Dauerdelikt. Die Verjährungsfrist beginnt bei diesen erst mit der Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen (VwGH 21.05.2011, 2000/17/0134).

Im vorliegenden Fall begann der Tatzeitraum mit dem Einlangen der Gelder der Genusszeichner auf dem Konto der haftenden Gesellschaft (frühestens 01.06.2012; Beginn der Zeichnungsfrist) und dauerte aufgrund des mangels Konzession unrechtmäßigen Haltens der Gelder als Einlage jedenfalls bis zur Adaptierung der Genussrechtsbedingungen mit 16.02.2015 an. Das Ende des Tatzeitraumes wurde seitens der belangten Behörde mit diesem Datum festgesetzt. Verjährung ist nicht eingetreten.

II.3.2.4. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass im Falle der haftenden Gesellschaft ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt wurde, auch sonst bestimmt

§ 98 Abs. 1a BWG zur Verantwortlichkeit nichts Näheres. Der Beschwerdeführer war im angegebenen Tatzeitraum Geschäftsführer der XXXX. Diese war ihrerseits Komplementärin der haftenden Gesellschaft. Damit war der Beschwerdeführer zur Vertretung der haftenden Gesellschaft nach außen berufen und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für deren Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

§ 9 Abs. 1 VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH 19.09.1990, 90/03/0148, und 19.09.1989, 89/08/0221).

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen § 98 Abs. 1a BWG als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung – wie eben § 98 Abs. 1 BWG – über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; VwSlg 17.067 A/2006; vgl. Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz² [2016] § 5 Rz 1). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit folglich gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, ua 14.10.1976, 1497/75, und 19.01.1994, 93/03/0220; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2013] § 5 Rz 9ff).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu begründet die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die [...] eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 9 Rz 6).

Der Beschwerdeführer hätte somit zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich war, die Verpflichtungen des BWG einzuhalten. Gegenständlich führt der Beschwerdeführer aus, dass – unter Berücksichtigung der Literaturmeinungen – im Zeichnungszeitraum davon ausgegangen werden konnte, dass der Tatbestand des Einlagengeschäfts nicht erfüllt sei. Zudem habe er im Rahmen der Erstellung der Genussscheinbedingungen einen Rechtsanwalt mit Spezialisierung im Wirtschaftsrecht herangezogen und könne ihm ein allfälliger Gesetzesverstoß daher nicht vorgeworfen werden.

Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Nach der Rechtsprechung des VwGH entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch die irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.06.2017, 2002/03/0275, 31.07.2009, 2008/09/0086, 27.01.2011, 2010/03/0179, 06.03.2014, 2013/11/0110, 12.08.2014, 2013/10/0203).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen in solchen Fällen eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN). Insbesondere hat eine Erkundigung dann zu geschehen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für eine bestimmte Tätigkeit erkennbar ist (VwGH 14.01.2010, 2008/09/0175).

Obwohl für den Beschwerdeführer, wie er in der mündlichen Verhandlung selbst ausführte, schon aufgrund seiner Erfahrungen – so habe er Rechtswissenschaften studiert, zahlreiche Tests bei der FMA bestanden und über eine große Wertpapierkonzession verfügt – zumindest hätte erkennbar sein müssen, dass im vorliegenden Fall eine Konzession der FMA von Nöten sein könnte, hat er es dennoch unterlassen, bei der belangten Behörde entsprechende Auskünfte einzuholen. Jedoch selbst wenn der Beschwerdeführer eine Auskunft bei der FMA eingeholt hätte, wäre darauf hinzuweisen, dass nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 21). Solange jedoch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Gleiches muss für fehlende Rundschreiben und Richtlinien der FMA gelten.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH 19.12.2001, 2001/13/0064). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person grundsätzlich zwar auch als ausreichend zur Erfüllung der an den Teilnehmer im Wirtschaftsleben zu stellenden Sorgfaltsanforderungen erachtet, jedoch nur soweit, als nicht begründete Zweifel an der erteilten Auskunft bestehen mussten bzw. die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte (vgl. etwa VwGH 24.06.2014, 2013/17/0507; 12.08.2014, 2013/10/0203).

Im vorliegenden Fall wurde das Genussrechtskonstrukt gewählt, um steuerliche Vorteile zu erlangen (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung, S 8). Die Verbotsbestimmung fand zudem bereits Eingang in die Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, ABl. L 386, S. 1 (in der Folge: Zweite Richtlinie), die zur Zeit der Schaffung des BWG in Geltung stand. Sie definierte die Kreditinstitute als Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren (Art. 1). Die "Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern" findet sich auch in Z 1 der "Liste der Tätigkeiten, für die die gegenseitige Anerkennung gilt". Nach Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG untersagen die Mitgliedstaaten Personen oder Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben (siehe VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242).

Dem Beschwerdeführer ist folglich vorzuhalten, dass er trotz seiner Kenntnisse und beruflichen Erfahrung das Abwicklungsmodell durch die Rechtsanwaltskanzlei und Steuerberatungsgesellschaft aufgrund des Steuervorteils wählen ließ, ohne selbst adäquate Maßnahmen – etwa die gewissenhafte Auseinandersetzung mit der behaupteten Rechtsansicht des Rechtsanwaltes entsprechend der dem Beschwerdeführer als im Wirtschaftsleben tätigen Geschäftsmann obliegenden und zu erwartenden Sorgfalt – zu setzen. Festzuhalten ist, dass weder der genaue Inhalt der an die Rechtsanwalts- und Steuerberatungsunternehmen herangetragenen Sachverhaltselemente und/oder Fragestellungen noch der genaue Inhalt der von diesen in Auslegung der geltenden bankenaufsichtsrechtlichen Bestimmungen dazu mitgeteilten Expertise und Handlungsempfehlungen im Verfahren näher dargetan worden sind. Gemäß § 5 VStG wäre dies zur eigenen Entlastung die Obliegenheit des Beschwerdeführers gewesen.

Ihm wäre durchaus zuzumuten gewesen, sich selbst oder im Wege seines Rechtsanwaltes zur Abklärung mit der FMA in Verbindung zu setzen. Dies umso mehr, als er vorbringt, dass es zu diesem Zeitpunkt weder Richtlinien der FMA noch entsprechende Judikatur gegeben habe, um das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäfts als gegeben zu erachten. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen die zitierten Bestimmungen des BWG zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 11).

Im Sinne dieser Ausführungen hat der Beschwerdeführer gerade nicht alles Zumutbare unternommen, um gegenständlich eine Aufklärung und gesetzeskonforme Vorgehensweise zu erreichen. Vielmehr hat dieser die Verwirklichung des maßgeblichen Tatbestandes der Verwaltungsübertretung zumindest billigend in Kauf genommen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass er auf die Auskunft eines mit der Erstellung der Genussscheine beauftragten Rechtsanwalts vertraut hat und das gewählte Konstrukt deshalb entworfen wurde, um steuerliche Vorteile zu erzielen.

Somit ist der Beschwerdeführer der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 9 f) nicht nachgekommen und konnte den Nachweis nicht erbringen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Auch sonst sind im Ermittlungsverfahren keine Umstände hervorgekommen, wonach von einem mangelnden Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen wäre.

Da Gründe für ein mangelndes Verschulden nicht vorliegen, sind dem Beschwerdeführer die Tathandlungen auch subjektiv vorwerfbar.

II.3.2.5. Zur Strafbemessung:

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist jeweils das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung (Gefährdung) derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafnorm dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs. 1 VStG). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni § 19 Rz 7).

Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden subjektiven Strafbemessungskriterien (Abs. 2; Erschwerungs- und Milderungsgründe, Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgfaltspflichten) soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Das BWG dient dem Schutz der Anleger (Kunden von Kreditinstituten) und soll die Funktionsfähigkeit des Bankwesens sichern. Dazu sieht das BWG ein Konzessionssystem vor und unterstellt die konzessionierten Firmen der Aufsicht durch die FMA. Die konzessionslose Ausübung eines Bankgeschäftes stellt daher einen schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des BWG dar. Der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist – selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen – als hoch einzustufen. Wie die FMA bereits zutreffender Weise ausgeführt hat, ist die Funktionsfähigkeit des Bankwesens und die Finanzmarktstabilität auch dadurch bedingt, dass Anleger, die Geld im Bewusstsein eines möglichen Totalverlustes hingeben, darauf vertrauen können, dass der, der Anlagegelder entgegennimmt, dieses auch tun darf; also der Aufsichtstätigkeit durch die FMA unterliegt.

Der anzuwendende Strafrahmen des § 98 Abs. 1a BWG beläuft sich auf EUR 100.000,--. Anzumerken ist unter Berücksichtigung des Tatzeitraumes (ab frühestens 01.06.2012 bis 16.02.2015), dass Abs. 1a erst mit der Novellierung BGBI. I 184/2013 mit 01.01.2014 eingeführt wurde, die davor einschlägige Bestimmung (§ 98 Abs. 1 BWG) hat jedoch ebenso einen Strafrahmen von EUR 100.000,00 vorgesehen.

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte im vorliegenden Fall nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für sechs Kinder und seine Ehegattin. Er machte zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine Angaben, weswegen die finanziellen Verhältnisse zu schätzen (vgl. VwGH 30.06.2004, 2001/09/0120) und mangels Angaben gegenständlich aufgrund der zahlreichen Beteiligungen (s. Firmenbuchauszug im Akt) als überdurchschnittlich anzusehen sind.

Die FMA verwies mildernd auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers. Dabei ist offensichtlich unberücksichtigt geblieben, dass ein Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen ein Straferkenntnis der FMA aus dem Jahr 2014 wegen Verstößen gegen § 35 Abs. 1 Z 1 iVm § 22a Z 1 ÜbG sowie § 35 Abs. 1 Z 3 iVm § 30 Abs. 4 ÜbG mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.10.2015, W107 2011561-1, abgewiesen wurde und die gegen den Beschwerdeführer – als Geschäftsführer involvierter Gesellschaften – verhängten Geldstrafen in Höhe von (gesamt) EUR 35.000,-- bestätigt wurden. Gleichwohl ist dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass er an der Feststellung des Sachverhaltes mitgewirkt hat. Seine Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen die aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht zu beanstandende Rechtsmeinung der FMA.

Der Beschwerdeführer ist nach wie vor Geschäftsführer der Komplementärs-GmbH, womit neben generalpräventiven Gründen auch spezialpräventive zu berücksichtigen sind.

Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Für das Bundesverwaltungsgericht erweist sich die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen als tat- und schuldangemessen, womit die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe zu bestätigen ist.

Da sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt sind und von der Strafbemessung nicht abzugehen war, war das Straferkenntnis der belangten Behörde zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.3.2.6. Zum Kostenausspruch (A.II. des Spruches):

Bei diesem Ergebnis war gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG auch ein Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von jeweils 20 % der verhängten Strafen aufzuerlegen, weil der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchgedrungen ist (vgl. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG).

II.3.3. Zur Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft

Die Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft zur ungeteilten Hand für die über ihren zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten stützt sich auf § 9 Abs. 7 VStG und wurde bereits im bestätigten Straferkenntnis spruchmäßig durch die FMA vorgeschrieben.

II.3.4. Zu Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es mangelt an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, inwieweit eine unbedingte Rückzahlungspflicht, die eine Voraussetzung für die Qualifikation als Einlagengeschäft darstellt, durch Vereinbarung vorrangig zu befriedigender Forderungen anderer Gläubiger ausgeschlossen wird (vgl. Seite 15 dieses Erkenntnisses).

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 19.500,-- Euro binnen 2 Wochen zu bezahlen. Die FMA und das BVwG betrachten es als schuldbefreiend, wenn die Zahlung auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht erfolgt. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Dieser Gesamtbetrag von EUR 19.500,-- besteht aus:

(§ 64 Abs. 2 VStG) und