BVwG W133 2127005-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W133.2127005.1.00

Spruch

W133 2127005-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, gegen Spruchpunkt 2.) des Bescheides des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 15.04.2016, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass, den Beschluss gefasst:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird Spruchpunkt 2.) des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist seit 03.09.2008 Inhaber eines Behindertenpasses.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden als "belangte Behörde" bezeichnet) stellte den Grad seiner Behinderung zunächst mit 50 von Hundert (v.H.) fest. Dieser Einschätzung waren die die gutachterlich festgestellten Leidenszustände 1.) Zustand nach Entfernung der Prostata wegen einer bösartigen Tumorerkrankung im Jahr 2002 (Einzelgrad der Behinderung 50%), 2.) Abnützung beider Kniegelenke mit deutlichem Beugedefizit an beiden Kniegelenken (Einzelgrad der Behinderung 30%) und 3.) Abnützung der Wirbelsäule, chronisches Lumbalsyndrom, Retrolisthese (Anm.: Wirbelgleiten; (Einzelgrad der Behinderung 20%) zugrunde gelegt worden.

Am 07.02.2013 setzte die belangte Behörde nach Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 60 v.H. neu fest. Die Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung war durch die Verschlechterung des Leidens 3 (Einzelgrad der Behinderung nunmehr 30%) mit Ausstrahlungsschmerzen und Episoden mit Kraftverlust im linken Bein und zwei Wurzelblockadebehandlungen erforderlich geworden.

Der Beschwerdeführer beantragte am 29.10.2015 die Neufestsetzung des Grades der Behinderung und die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass, sowie die Ausstellung eines Parkausweises beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich (in der Folge als "belangte Behörde bezeichnet"). Dem, dem Antrag beiliegenden Schreiben ist zu entnehmen, dass ihm besonders der plötzliche Harnverlust und das längere Sitzen Probleme bereiten. Der Beschwerdeführer legte weiters ein Konvolut an medizinischen Befunden vor.

Die belangte Behörde holte in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin ein. In dem Sachverständigengutachten vom 25.03.2016 wurden auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung am 15.02.2016 folgende Funktionseinschränkungen medizinisch festgestellt:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB %

1

Zustand nach Prostatacarcinom 2002 mit Inkontinenz Wahl des unteren Rahmensatzes dieser Richtsatzposition bei zufriedenstellenden Nachsorgekontrollen nach Ablauf der Heilungsbewährung, jedoch Zustand nach Flowsecure-Implantation

08.01. 07

50

2

Degenerative Gelenksveränderungen Wahl des unteren Rahmensatzes dieser Richtsatzposition bei Veränderungen an linkem Hüft-, beiden Kniegelenken und der Wirbelsäule mit Funktionseinschränkungen, jedoch weitgehend selbstständig erhaltener Alltagsbewältigung

02.02. 02

30

3

Zustand nach Hüftgelenksendoprothesenimplantation rechts Fixer Rahmensatz bei gutem Prothesensitz

02.05. 09

30

4

Hypertonie

05.01. 01

10

Es

bestehe daher ein Gesamtgrad der Behinderung (GdB) von 60 von Hundert (v.H.). Begründend wird ausgeführt, dass Leiden 1 durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht werde, da – analog zum Vorgutachten - Leiden 2 und 3 gemeinsam schwerwiegend seien. Leiden 4 erhöhe nicht, da dieses geringgradig sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 15.04.2016 wies die belangte Behörde unter Spruchpunkt 1.) den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und unter Spruchpunkt 2.) auch den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 41, 42 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) ab. Begründend stützte sich die belangte Behörde in diesem Bescheid auf das Sachverständigengutachten vom 25.03.2016, wonach der Grad der Behinderung weiterhin 60 v.H. betrage und die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht gegeben seien.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit am 19.05.2016 eingelangten Schreiben fristgerecht eine als "Berufung" betitelte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass aufgrund der vorliegenden Inkontinenz infolge seiner Prostataoperation zahlreiche Nachoperationen notwendig gewesen seien. Die letzte Operation sei am 14.03.2016 in einem Landeskrankenhaus durchgeführt worden. Weiters habe er auch starke Schmerzen in der rechten Beuge seines Beines und könne es nur eingeschränkt belasten, so dass eine Gehhilfe notwendig sei. Bedingt durch diese Schmerzen befinde er sich derzeit auch in neurologischer Behandlung. Durch die Prostataoperation könne er auch nur mit einem Sitzring sitzen. Er ersuche daher um positive Erledigung seiner Beschwerde.

Die Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht erfolgte am 31.05.2016.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Aufhebung von Spruchpunkt 2) des Bescheides und Zurückverweisung in diesem Umfang

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Zur Klarstellung sei vorab darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ausschließlich gegen die Abweisung seines Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass wendet. Darüber hat die Behörde unter Spruchpunkt 2.) des Bescheides vom 15.04.2017 abgesprochen. Gegen Spruchpunkt 1.), womit die belangte Behörde den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abwies und einen Grad der Behinderung von 60 v.H. feststellte, erstattete der Beschwerdeführer keinerlei Beschwerdevorbringen. Auf Grundlage des § 27 VwGVG und der bisherigen Rechtsprechung (vgl. etwa die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2015, Zl. Ra 2015/04/0012) besteht daher für das Bundesverwaltungsgericht nur eine Prüfungsbefugnis hinsichtlich des – trennbaren – Abspruches über die beantragte Zusatzeintragung. Der Abspruch unter Spruchpunkt 1.) zum Grad der Behinderung von 60 v.H. ist hingegen in Rechtskraft erwachsen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer eheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Nach dem klaren Wortlaut des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach dieser Bestimmung das Fehlen notwendiger Ermittlungen des Sachverhaltes seitens der belangten Behörde.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Gemäß der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG somit insbesondere auch dann in Betracht, wenn die Behörde bloß ansatzweise ermittelt hat bzw gravierende Ermittlungslücken im verwaltungsbehördlichen Verfahren bestehen (vgl. nochmals das oben zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063).

Der angefochtene Bescheid erweist sich betreffend dessen Spruchpunkt

2. ) in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als gravierend mangelhaft:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. I Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr 18/2017 lauten

"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 in der Fassung des BGBl. II Nr. 263/2016, lautet auszugsweise:

"§ 1 ....

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen: 1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a) b) 2. ...... 3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin

des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und - erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder - erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder - eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder - eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)......"

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH vom 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 25.03.2016 eingeholt. Dieses ist jedoch vor dem Hintergrund des Vorbringens des Beschwerdeführers im Rahmen der Untersuchung, im erstinstanzlichen Verfahren und auch in seiner Beschwerde nicht ausreichend nachvollziehbar, um auf dessen Grundlage vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Entscheidung darüber zu treffen, ob dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist:

Im Gutachten wird zwar festgestellt, dass an beiden Kniegelenken Funktionseinschränkungen infolge einer degenerativen Gelenksveränderung bestehen, jedoch eine weitgehend selbstständig erhaltene Alltagsbewältigung bestehe. Hinsichtlich der Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel hält die Gutachterin lediglich fest, dass Leiden 2 (degenerative Gelenksveränderung) die Mobilität zwar einschränke, aber nicht in dem Ausmaß, dass die nachgefragten Funktionen auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht würden. Diese Ausführungen stehen jedoch im Widerspruch zu dem im Gutachten erhobenen Untersuchungsbefund (bzw sind vor diesem Hintergrund nicht ausreichend nachvollziehbar), welchem Folgendes zu entnehmen ist:

"Untere Extremitäten: blande Narbe re. Hüftgelenk

Aktives Heben re. nicht durchführbar, li. 10°

Hüftgelenke: Beugen li. 60°, Rotation nicht durchführbar, passives Abheben re. UE aufgrund von Abwehrspannung nicht möglich

Kniegelenke: Beugen li. 90°, re. Passiv nicht durchführbar, bds. Kein Streckdefizit

Sprunggelenke: beidseits 2/3 eingeschränkt alle Ebenen

Sitzen mit Abbiegen der Hüftgelenke und der Kniegelenke 90° bds. Möglich, im Sitzen Hinunterbeugen zum Anziehen der Schuhe möglich"

Auch im Hinblick auf die Auswirkung des Leidenszustandes 1), "Zustand nach Prostatakarzinom 2002 mit Inkontinenz", leidet der Bescheid bzw das zugrunde gelegte Gutachten an nachvollziehbaren Feststellungen im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Die Gutachterin stellte im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel lediglich fest, dass bei Harninkontinenz eine Person mit am Markt üblichen Produkten ausreichend sicher vor einer Verunreinigung durch Harn geschützt werden könne. Dabei ist der Gutachterin durchaus zuzustimmen, dass grundsätzliche nicht jede "schlichte" Harninkontinenz von Vornherein eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu rechtfertigen vermag. Der Beschwerdeführer brachte im Verfahren jedoch in diesem Zusammenhang noch zusätzliche Leiden vor: Er gab mehrfach, an er leide nicht nur an Harninkontinenz, sondern es seien zur Verbesserung dieses Zustandes verschiedene Behelfe mit wechselndem Erfolg eingesetzt worden. Zuletzt seien nach der Implantation eines künstlichen Schließmuskels (mittels Argus-Band) zur Entleerung des Blaseninhaltes mehrfach Schwierigkeiten aufgetreten, die richtige Einstellung sei noch nicht gefunden worden. Dieses Vorbringen ist im Akt durch Befunde auch belegt. Der Beschwerdeführer habe daraus resultierende Schmerzen und das implantierte flow-secure-System solle möglicherweise wieder entfernt werden. Er könne – auch im Auto – so wie im öffentlichen Verkehrsmittel schmerzbedingt nur auf einem Sitzring sitzen, um Schmerzen zu vermeiden. Dieses Vorbringen war ebenfalls bereits bei Gutachtenserstellung bekannt. Es finden sich aber keine entsprechenden Feststellungen bzw Beurteilungen im Gutachten, ob diese behaupteten Leidenszustände tatsächlich bestehen und wie sich diese Gesundheitsschädigungen in der konkreten Ausprägung im Beschwerdefall nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer vor Erlassung des Bescheides auch kein Parteiengehör eingeräumt und ihm das Gutachten stattdessen erst als Beilage zu dem verfahrensabschließenden Bescheid übermittelt.

Zwar ist die Unterlassung des Parteiengehörs dann, wenn die dem Parteiengehör zuzuführenden Informationen im Bescheid (oder als Beilage dazu) mitgeteilt werden, im Regelfall saniert, weil der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu diesen Ermittlungsergebnissen zu äußern (z.B. VwSlg. 13.692 A/1992; VwGH 30.01.1995, 93/07/0112 mwN; zum VwGVG s. VwGH 29.01.2015, Ra 2014/07/0102; VwGH 26.02.2015, Ra 2015/07/0005; 10.09.2015, Ra 2015/09/0056, Dworak, Die Heilung der Verletzung des Parteiengehörs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ZVG 2015, 314). Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese Vorgangsweise nicht dem in § 45 Abs. 3 AVG für das Beweisverfahren verankerten Grundsatz des Parteiengehörs entspricht.

Bei Ermittlungsmängeln kann eine solche Vorgangsweise auf ein "Delegieren" an das Verwaltungsgericht hindeuten, welches die Aufhebung des Bescheides unter Zurückverweisung an die belangte Behörde auslösen kann bzw. rechtfertigt (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063). Die angesprochene Praxis wirkt sich insgesamt unökonomisch aus, weil sie dazu führt, dass ein Beschwerdeführer erst ein Beschwerdeverfahren anstrengen muss, um allfällige Bedenken vorzubringen, die bei richtiger Vorgangsweise bereits im Verfahren vor der Behörde bzw. im Bescheid abzuhandeln - und idealerweise auszuräumen - wären.

Allerspätestens mit Erhebung der Beschwerde hätte die belangte Behörde daher eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens im Hinblick auf das unvollständige bzw nicht ausreichend nachvollziehbare Gutachten veranlassen müssen.

In Zusammenschau der unterbliebenen Einräumung des Parteiengehörs zum eingeholten Sachverständigengutachten mit der - trotz Vorliegens eines unschlüssigen bzw. unvollständigen Sachverständigengutachtens und Bestreitung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens in der Beschwerde - erfolgten Abstandnahme von der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung besteht hinreichender Grund zur Annahme, dass die Behörde Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. in diesem Sinne auch bereits vergleichbare Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes, etwa vom 31.05.2016, Zl. W238 2122621-1, und andere).

Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht selbst wäre im vorliegenden Fall weder im Interesse der Raschheit gelegen noch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. In diesem Zusammenhang war auch zu berücksichtigen, dass die medizinische Sachverständige, die das vorliegende Sachverständigengutachten erstellt hat, dem Bundesverwaltungsgericht für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht zur Verfügung steht.

Im Übrigen scheint die Zurückverweisung der Rechtssache an die belangte Behörde auch vor dem Hintergrund der in § 46 BBG vorgesehenen Neuerungsbeschränkung geboten (vgl. dazu bereits die obigen Ausführungen).

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde zur Klärung der oben dargestellten Fragen ein neuerliches medizinisches Sachverständigengutachten basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers einzuholen und bei ihrer Entscheidungsfindung die Ergebnisse der Begutachtung unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und sämtlicher medizinischer Beweismittel zu berücksichtigen haben.

Von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung (vgl. die oben zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch etwa VwGH vom 25.01.2017, Ra 2016/12/0109), des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.