L517 2147626-1•BVwG L517 2147626-1
L517 2147626-1Federal Administrative CourtApr 25, 2017
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
L517 2147626-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle XXXX vom 31.10.2016, Zl. OB: XXXX in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF als unbegründet abgewiesen und darüber hinaus iVm §§ 2, 3 sowie § 14 Abs. 1 und Abs. 2 und § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) BGBl. Nr. 22/1970 idgF aufgrund des ermittelten Gesamtgrades der Behinderung von 40 v.H. festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten bei der beschwerdeführenden Partei gemäß der zitierten Bestimmungen des BEinstG nicht vorliegen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz
(B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
10.05. 2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP) auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in Folge auch belangte Behörde bzw bB)
14.10. 2016 – Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Allgemeinmediziner), Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H., Dauerzustand
31.10. 2016 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, Grad der Behinderung 40 v.H.
19.12. 2016 – Beschwerde der bP (eingelangt am 21.12.2016) gegen den Bescheid der bB vom 31.10.2016
16.02. 2017 – Beschwerdevorlage am BVwG (mit dem Zusatz, die eingebrachte Beschwerde sei zu spät)
14.03. 2017 – AV: Rückfrage bB und Post GmbH bzgl. Zustellung Bescheid
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft, ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und laufend beschäftigt.
Am 10.05.2016 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gab folgende Gesundheitsschädigungen an und legte nachfolgende Unterlagen und Befunde vor:
Rechtes Auge eingeschränkt durch Arbeitsunfall
Befund XXXX Radiologie vom 21.03.2012 (WS), Befund XXXX Orthopädie vom 04.05.2012 (WS), Befund Dr. XXXX vom 18.04.2012 (li Schultergelenk ergänzende Sonographie), Befund XXXX Neurochirugie vom 25.04.2012 (WS), Befund XXXX Innere Medizin vom 28.02.2017 (Reflux, Hiatushernie), Befund XXXX Innere Medizin vom 02.05.2014 (Kontrolle Reflux, Hiatushernie), Befund XXXX Radiologie vom 04.01.2016 (Infiltrationstherapie), Ärztlicher Entlassungsbericht XXXX vom 13.04.2016 (WS, Gonarthrose), Brillenpass
Ein daraufhin erstelltes Sachverständigengutachten auf Grundlage einer am 28.09.2016 stattgefundenen Untersuchung, nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr. 261/2010, eines Allgemeinmediziners vom 14.10.2016 enthält im Wesentlichen folgenden Inhalt:
" Anamnese:
Spinal CT vom 21.3.2012 mit Ergebnis:
-Flache, etwas rechtsbetonte Diskusprotrusion C2/C3.
-Geringe mediane Diskusprotrusion C4/C5,
-Mediane Diskusprotrusion CS/CS.
-Gröbere Diskusprotrusion C6/C7 bis links intraforaminär
-ausladend mit möglicherweise Tangierung der austretenden Nervenwurzel
-Spondylose caudal von C4.
-Osteochondrose C5/C6 und C6/C7.
-Knöcherne Neuroforameneinengungen gering bis mäßig rechts C2/C3 sowie C5 - C7 und gering links C5/C6.
-Facettengelenksarthrosen relativ ausgeprägt C2/C3 rechts
sowie gering Incipiente bis ausgeprägte beidseitige Uncovertebralarthrosen. Punctum maximum C5/C6 beidseits,
-Incipiente degenerative Veränderungen im Bereich beider Atlantooccipitalgelenk sowie auch im Bereich des Atlantodentalgelenkes
Orthopädische Abteilung, XXXX vom 26.4.2012 mit Diagnosen:
MR der HWS vom 17.4.2012 mit Ergebnis:
Befundbericht XXXX mit Aufenthalt vom 6.2. bis 7.2.2014 und Diagnosen:
Kontrollgastroskopie vom 1.4.2015:
Befundbericht XXXX mit Aufenthalt vom 23.3.bis 13.04.16:
-Gonarthrose
-CS + LVS b. Fehlhaltung u. Skoliose u. paravertebr. Myogelosen u. Spondylopathie
Derzeitige Beschwerden:
Der Antragsteller gibt an, dass er Beschwerden von Seiten der HWS abwärts habe. Mehr die rechte Seite, beide Kniegelenke machen ihm Beschwerden. Der Antragsteller gibt an, dass er massive Refluxbeschwerden habe, er müsse 3 bis 4 mal in der Nacht aufstehen, trinke dann eher Milch. Über eine Operation oder eine Kontrollgastroskopie habe er nicht nachgedacht.
Er möchte nicht in den Krankenstand, das würde sicherlich der Arbeitgeber nicht gern sehen.
Er gibt an, kein Gewicht verloren zu haben, im Gegenteil eher zugenommen zu haben. Er habe große Probleme auch mit den Zähnen, das schlage sich auf die Psyche.
Wegen den Kniegelenken lasse er jetzt einmal einen Untersuchungstermin im Krankenhaus ausmachen.
Ich spreche dann mit dem Antragsteller nochmals über die Magenschmerzen, bitte ihn mir zu erklären warum es innerhalb von 2 Monaten nach Gastroskopie zu einer völlig unauffälligen Magenschleimhaut geschafft hat und es jetzt nach 2 Jahren wieder zur Verschlechterung gekommen ist. Er meint, vielleicht habe er damals mit dem Alkohol aufgehört, das war nämlich ein Thema. Heute trinke er wieder 10 Bier pro Tag. Er habe vor 10 Jahre einen Entzug gemacht. Hilfe werde er nicht in Anspruch nehmen, das bringe nämlich nichts.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Parkemed, Pantoprazol
Zusammenfassung relevanter Befunde (Inkl. Datumsangabe): siehe oben
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
gut
Größe: 170,00 cm Gewicht: 78,00 kg Blutdruck: 140/90
Klinischer Status - Fachstatus:
Interner Status:
o Sehfähigkeit: nicht relevant vermindert
o Gehör: normale Umgangssprache wird verstanden
Haut:
o grob unauffällig
Thorax:
o symmetrisch Atemgeräusche: VA
Herz:
o Herztöne: rein Geräusche: fehlen Rhythmus: regelmäßig
Abdomen:
o im Th.-Niveau, weich
o Narben: keine Hernien: keine
o Druckschmerz: keiner
o Resistenzen: keine Leber: nicht tastbar Milz: n. p.
o Darmgeräusche: unauffällig
o Inkontinenz: keine
Orthopädischer Status:
Wirbelsäule
Inspektion:
o Frontalebene dorsal: Schulterhochstand rechts, WS erscheint mit einer geringen
linkskonvexen Skoliose der mittleren BWS
o Sagittalebene: regelrechte Krümmung
Palpitation:
o Kein Klopfschmerz
HWS:
o Bewegungsumfang i.d. Rotation: 30/0/50
o Flexion/Reklination nicht eingeschränkt
BWS/LWS:
o Drehen im Sitzen: 20/0/40
o FBA: beim Vornüberbeugen ca. 5cm
o Laseque: neg Bragard: neg
Obere Extremitäten:
Schultergelenke:
o Inspektion: unauffällig
o Funktionstest:
Nacken.- Schürzengriff: vollständig
Abduktion/Adduktion: nicht eingeschränkt
Ante.-Retroversion: nicht eingeschränkt
Rotation: nicht eingeschränkt
Ellbogengelenk:
o Extension/Flexion: frei beweglich
Handgelenk:
o Extension/Flexion: frei beweglich
Fingergelenke:
o FS suffizient bds.; Nagelrand/quere Hohlhandfalte: Ocm bds.
o Kraft beim Händedruck: ohne Einschränkung
Untere Extremitäten:
o Inspektion: kein Hinweis für Schwellung, Erguss oder Rötung
Hüftgelenke:
o Extension/Flexion: frei bds
o IR/AR (90° gebeugt): frei bds
Kniegelenke:
o Extension/Flexion: frei beweglich
o Bänder stabil
Fuß:
o Inspektion: unauffällig
o OSPG: Heben/Senken: frei beweglich
o USPG: Pro.-Supination: frei beweglich
o Zehengelenke: frei beweglich
Gesamtmobllltät - Gangbild:
sicher, flüssig
Status Psychlcus:
Psycho(patho)logischer Status:
o Orientierung: zeitlich, örtlich, persönlich und situativ orientiert
o Kurzzeitgedächtnis: unauffällig
o Konzentrationsstörungen: keine
o Auffassungsstörung: keine
o Antrieb: eine Antriebsverminderung kann in Untersuchungssituation vermutet werden
o Affektivität: wirkt eher negativ gestimmt
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions- einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdbM
1
degenerative WS Veränderungen mit arthrotischen Veränderungen, geringen Bandscheibenschäden und Bedrängung der Nervenaustrittspunkte, in der Untersuchungssituation konnte keine relevanten funktionellen Einschränkungen objektiviert werden, es bestehen auch keine sensomotorischen Ausfälle
30
2
V.a. Alkoholkrankheit Z.n. anamnestisch Entzugstherapie vor 10 Jahren, dzt. ca. 10 Bier pro Tag, Arbeitsleistung soweit beurteilbar nicht höhergradig eingeschränkt, körperliche Beschwerden von Seiten Gastrointestinaltrakt, kein Wunsch nach therapeutischen Maßnahmen
20
3
Kniegelenkbeschwerden bds. Abnützungs.- und Aufbrauchserscheinungen ohne funktionelle Einschränkung, kein Reizzustand
20
4
Gastroösophagealer Reflux Z.n. schwerer Refluxkrankheit unter Alkoholkonsum, danach völlig Abheilung, dzt. werden Beschwerden bei gutem EZ angegeben, Magenspiegelung wurde seit Beschwerdebeginn nicht mehr durchgeführt, dadurch Beurteilung eingeschränkt, Dauermedikation wird eingenommen
20
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Die WS Beschwerden unter Lfnr 1 sind führend. Die im Übrigen angeführten Leiden wirken sich zusätzlich negativ auf das Gesamtbild aus und steigern um eine Stufe auf 40%.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Erstgutachten
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
nicht zutreffend
[X] Dauerzustand
Herr XXXX kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen:
[X] Ja
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Weiche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport In einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Es konnten keine Funktionsbeeinträchtigungen festgestellt werden, die zu einer relevanten Einschränkung der Mobilität führt.
2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
Es konnten keine Funktionsbeeinträchtigungen festgestellt werden, die zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen.
"
Über den Bedarf einer Krankendiätverpflegung wurde der bP mit 18.10.2016 eine Bestätigung zur Vorlage beim Finanzamt ausgestellt.
Mit 31.10.2016 erließ die bB den gegenständlichen Bescheid mit dem der Antrag vom 10.05.2016 abgewiesen und festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten bei einem Gesamtgrad der Behinderung von 40
v. H nicht gegeben sind.
Dagegen erhob die bP mit Schreiben vom 19.12.2016 (Poststempel vom 19.12.2016, eingelangt am 21.12.2016) einzeilig Beschwerde und beschränkte sich lediglich auf die Ausführung "gegen den Bescheid Einspruch zu erheben".
Am 16.02.2017 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG mit dem Hinweis, die Beschwerde sei nach Abschluss der Rechtsmittelfrist eingelangt.
Eine mittels Aktenvermerk vom 14.03.2017 erfolgte Rekonstruierung des Postenlaufs durch telefonische Rückfrage bei der bB und der Post, ergab folgendes Ergebnis:
Nach Auskunft der bB sei der gegenständliche Bescheid lt. EDV-System am Montag den 31.10.2016 zur Verarbeitung an das Bundesrechenzentrum in Wien weitergeleitet und von dort am 01.11.2016 zur Versendung gegeben worden. Da der 01.11.2016 ein gesetzlicher Feiertag war, sei davon auszugehen, dass die Versendung erst am darauffolgenden Tag - Mittwoch 02.11.2016 erfolgte.
Von der Post AG wurde mitgeteilt die übliche Versanddauer (konkret Wien - XXXX ) derartiger Sendungen dauere 1 bis 2 Werktage.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Versicherungsdatenauszuges sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151)
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt. (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77)
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte Sachverständigengutachten vom 29.11.2016 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
Im angeführten Gutachten vom 14.10.2016 wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die relevanten Vorbringen und vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen.
Laut diesem Gutachten besteht:
1. degenerative WS Veränderungen
mit arthrotischen Veränderungen, geringen Bandscheibenschäden und Bedrängung der Nervenaustrittspunkte, da bei der Untersuchung keine relevanten funktionellen Einschränkungen objektiviert werden konnten und auch keine sensomotorischen Ausfälle bestehen würden, ging der SV bei einem möglichen Rahmensatz von 30 – 40 % vom unteren Satz aus
2 V.a. Alkoholkrankheit
Arbeitsleistung soweit beurteilbar nicht höhergradig eingeschränkt, körperliche Beschwerden von Seiten Gastrointestinaltrakt, kein Wunsch nach therapeutischen Maßnahmen, wofür bei einem Rahmensatz der Position 03.08.01 10 – 40 %, eine Bewertung mit 20 % erfolgte.
3 Kniegelenkbeschwerden bds.
Abnützungs.- und Aufbrauchserscheinungen ohne funktionelle Einschränkung, kein Reizzustand, weshalb auch hier vom unteren Satz der Position 02.05.19 "Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig" 20- 30 %, mit 10 % auszugehen war
4 Gastroösophagealer Reflux
Z.n. schwerer Refluxkrankheit unter Alkoholkonsum, danach völlig Abheilung, dzt. werden Beschwerden bei gutem EZ angegeben, Magenspiegelung wurde seit Beschwerdebeginn nicht mehr durchgeführt, dadurch Beurteilung eingeschränkt, Dauermedikation wird eingenommen, erfolgte Einschätzung mit 20 % bei möglichen 10 – 40 % für die Position 07.03.05
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Im Gutachten wurden auch alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt. Insbesondere fanden die mit Antrag vorgelegten Befunde vom 21.03.2012, 18.04.2012 (im GA 17.04.2012), 04.05.2012 (im Gutachten mit Datum der Untersuchung 26.04.2012 erfasst) 28.02.2014 (im GA Datum Aufenthalt 06.02.2014 – 07.02.2014), 02.05.2014 (Kontrollgastroskopie Datum im GA fälschlich 01.04.2015 – inhaltlich aber selbe Bescheinigung "Refluxösophagitis gänzlich abgeheilt"), 13.04.2016 (im GA Angabe Kuraufenthalt 23.03.2016 bis 13.04.2016) im gegenständlichen Sachverständigengutachten Niederschlag.
Soweit der Befund vom 25.04.2012 ( XXXX XXXX ) nicht explizit in der Aufzählung erwähnt wurde, kann darauf hingewiesen werden, dass es sich dabei um eine neurologische Begutachtung handelt, für welche dieselben auch dem gegenständlichen Gutachten zugrundeliegenden Befunde beigezogen wurden, die im Wesentlichen aber ergebnislos blieb: Unklare Cervikalgien mit pseudoradikulärer Schmerzausstrahlung, Unklare Cephalea (Kopfschmerzen) mit Schwindelsymptomatik, degenerative Veränderung der HWS, relative Wirbelkanalstenose bei C5/6.
Nicht unter "relevante Befunde" aufgelistet wurde weiters ein Befund des XXXX vom 04.01.2016 über die Durchführung einer Infiltrationstherapie der Facettengelenke C4-C6. Es handelt sich dabei aber lediglich um eine Bestätigung und nicht um eine für die Diagnose und Gutachtenserstellung relevante Befundung.
Zum im Antrag dargelegten, aufgrund eines Arbeitsunfalles bestehenden Augenleidens ist anzumerken, dass darauf unter "Klinischer Status – Fachstatus: Sehfähigkeit nicht relevant vermindert" ausreichend im Gutachten eingegangen wurde. Zudem ist die tatsächlich bestehende Sehminderung auch durch die Angaben im den Akt beiliegenden Brillenpass ersichtlich.
Es wurde vom Sachverständigen aufgrund der durchgeführten Untersuchung vom 28.09.2016 nachvollziehbar dargelegt warum bei führendem degenerativen Wirbelsäulenleiden und einer Steigerung der Stufe durch die restlichen Gesundheitsbeeinträchtigungen (Alkoholsucht, geringe Kniegelenksbeschwerden bds., Refluxerkrankung) ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 % ermittelt wurde.
Darüber hinaus mangelt es an einer ausreichenden Begründung für die behauptete Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides. (VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030-5)
Dem Vorbringen der bP war kein Anhaltspunkt zu entnehmen um die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Erschöpft sich die Beschwerde vom 19.12.2017 doch bloß in der Aussage, dass Rechtsmittel erhoben werde ohne aber, das Beweisverfahren entkräftende oder ergänzende Einwände zu erheben.
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollzieh-baren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.
Das Sachverständigengutachten wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Gemäß dem Gutachten vom 14.10.2016 ist folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. auszugehen.
Die Rechtzeitigkeit der Beschwerde ließ sich durch Rückfrage bei der bB sowie der Post AG (AV vom 14.03.2017) sowie dem im Akt beiliegenden Briefumschlag mit Postaufgabestempel vom 19.12.2016 feststellen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
– Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF
– Behinderteneinstellungsgesetz BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idgF
– Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF
– Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2 013 idgF
– Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG,: BGBl. Nr. 10/1985 idgF
– Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gemäß § 19b Abs. 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs. 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 19 Abs. 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs. 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs. 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 19 Abs. 1 BeinstG beträgt die Beschwerdefrist bei Verfahren gemäß §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 abweichend von den Vorschriften des VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen.
Gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 VwGVG beginnt die Beschwerdefrist mit der Zustellung des Bescheides.
Durch die Praxis der bB Bescheide zwar RsB jedoch ohne Rückschein im Akt zuzustellen, ist es für die bP unmöglich den Beweis des Zustellzeitpunktes zu erbringen. Um die Beweisfrage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde nicht zulasten der bP auszulegen, ist daher von einem großzügigeren Postenlauf - nach Angaben der Post AG sonst durchschnittlich 2 Tage - auszugehen. Durch Rückfrage bei der bB und der Post AG konnte der Zustellvorgang derart rekonstruiert werden, als dass die Versendung von Wien am 02.11.2016 erfolgte und bei einem Postenlauf von 2 Werktagen mit großer Wahrscheinlichkeit von einem Zustellversuch am Freitag 04.11.2016 ausgegangen werden kann. Da bei berufstätigen Empfängern regelmäßig davon auszugehen ist, dass eine Zustellung durch Hinterlegung erfolgt kann der Beginn der Abholfrist am nächsten Werktag – diesfalls Montag 07.11.2016 – als, die Beschwerdefrist auslösendes, Ereignis herangezogen werden.
Die sechswöchige Beschwerdefrist hätte demnach am Montag 19.12.2016 geendet.
Da es sich um eine prozessuale (formelle) Frist handelt, sind die Tage des Postenlaufes nicht einzurechnen.
Die Beschwerde ist daher rechtzeitig eingebracht, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist entweder bei der (richtigen) Einbringungsstelle gemäß § 12 VwGVG abgegeben oder - weil die Tage des Postenlaufes nicht eingerechnet werden (§ 33 Abs. 3 AVG) - der Post zur Beförderung an die (richtige) Einbringungsstelle übergeben worden ist (Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, RZ 252ff) Somit genügt es zur Wahrung einer prozessualen Frist, dass das betreffende Schriftstück am letzten Tag der Frist der Post übergeben wird, unter der Voraussetzung, dass es an die zuständige Behörde adressiert ist und bei dieser einlangt (VwSlg 15.972 A, VwGH 25.9.1978, Zl. 1855/75).
Da die Beschwerde nachweislich durch Poststempel am 19.01.2016 zur Post gegeben wurde, war die Frist gewahrt und die Beschwerde rechtzeitig.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und jene unter den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Entscheidung folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 14 Abs. 3 BEinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
Gemäß § 27 Abs. 1a BEinstG hat im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt – bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand – der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
Gemäß § 1 ist unter Behinderung im Sinne der Einschätzungsverordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs. 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs. 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs. 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs. 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs. 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs. 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs. 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs. 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
In analoger Anwendung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032).
Wie aus dem Sachverhalt und dem vorliegenden Gutachten entnommen werden kann, beläuft sich der Grad der Behinderung auf 40 v.H.
Das erstellte Gutachten erfüllt auch die im § 4 Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.
Gegenständliches Sachverständigengutachten wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
3.5. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.
Der Mangel des Parteiengehörs wird im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 24.11.1995, 95/17/0009 mit Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56).
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 28.05.1993, 92/17/0248 mit Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67).
Wenn der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt hat, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen, und davon auch Gebrauch gemacht hat, so ist eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz damit als saniert anzusehen (VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299).
Seit Einführung der Neuerungsbeschränkung mit 01.07.2015, BGBl. Nr. 57/2015, welche konkret in § 19 BEinstG geregelt ist, wurde vom Gesetzgeber ein Beschwerdevorbringungsregulativ geschaffen. Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist u.a. die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw. sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.
Die neu geschaffene Bestimmung des § 19 Abs 1 Satz 3 BEinstG hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu den eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.
Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.
Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.
Im gegenständlichen Fall wurde der bP das Sachverständigengutachten vom 14.10.2016 nicht zur Kenntnis gebracht. Damit wurde das Recht auf Parteiengehör verletzt und der bP in Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung (im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG vorgebrachte "neue Tatsachen" sind nicht zu berücksichtigen) jedwede Möglichkeit eines Vorbringens genommen, was in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führt. Da die bP aber im Zuge der Einbringung der Beschwerde vom 19.01.2017 keine neuen Beweismittel vorgebracht hat, hätte hier die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben. Schlussfolgernd führte hier die Möglichkeit, im Beschwerdeverfahren zu obigem Gutachten Stellung zu nehmen, zur Sanierung der Verletzung des Parteiengehörs.
3.6. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art.47Abs.2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson
v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestattet (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
In seiner Entscheidung Tusnovics, 07.03.2017, 24.719/12 hat der EGMR ausgesprochen, dass
insbesondere in Verfahren in denen es nur um rechtliche oder sehr technische Fragen geht, den Anforderungen des Artikel 6 MRK auch ohne mündliche Verhandlung Rechnung getragen werden kann. Da es sich beim Recht auf eine öffentliche Verhandlung (auch vor der einzigen Gerichtsinstanz) um kein absolutes Recht handelt, kann dessen Entfall durch außergewöhnliche Umstände gerechtfertigt sein.
Das gilt besonders dann, wenn die Tatfrage nicht bestritten und das Gericht lediglich über Rechtsfragen zu entscheiden hat, die nicht besonders komplex sind. Dies wird etwa wie in der zitierten Entscheidung dann der Fall sein, wenn die festgestellten Tatsachen im gesamten Verfahren nicht bestritten wurden, eine einschlägige ständige Rechtsprechung besteht und der Bf (die bP) keine rechtlichen oder faktischen Fragen aufgeworfen hat, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten.
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur sowie Heranziehung des vorliegenden Aktes, insbesondere der vorliegenden Befunde bzw. des Sachverständigengutachtens und des festgestellten Sachverhaltes sowie der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen.
Eine mündliche Erörterung hätte keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lassen, auch der festgestellte Sachverhalt scheint nicht ergänzungsbedürftig. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) in welchem eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint. Hier kam das genannte Höchstgericht zum Schluss, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich aufgrund obiger Ausführungen als nicht erforderlich.
3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde. Darüber hinaus lag der wesentliche Schwerpunkt des gegenständlichen Erkenntnisses im Rahmen der Beweiswürdigung und hier insbesondere im Rahmen der Frage der Beweiskraft eines schlüssigen Gutachtens. Zu dieser Frage liegt umfangreiche und einheitliche Judikatur des VwGH vor. Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Einstufung bzw. der Feststellung des Grades der Behinderung erfuhr keine substanzielle Änderung. Im Rahmen der Frage des Umfanges der Ausnahme von der Verhandlungspflicht orientierte sich das ho. Gericht ebenfalls an der Judikatur des VwGH und des EGMR.
Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen, insbesondere der Feststellung des Grades der Behinderung war spruchgemäß zu entscheiden.
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