W262 2118692-1•BVwG W262 2118692-1
W262 2118692-1Federal Administrative CourtMar 28, 2017
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W262 2118692-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia JERABEK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Claudia MARIK sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 05.11.2015, OB XXXX betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen,
dass der den Grad der Behinderung enthaltende zweite Satz im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin stellte am 20.08.2015 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten
Behinderten und legte folgende medizinische Befunde vor:
Patientenbrief einer Privatklinik vom 24.03.2015, Radiologische
Befunde eines Ambulatoriums: MRT des Kniegelenks links am 03.03.2015 und des Kniegelenks rechts vom 16.06.2015, Radiologischer Befund eines Ambulatoriums: MRT der HWS und BWS, durchgeführt am 03.03.2015, Radiologischer Befund eines Ambulatoriums:
Beckenübersicht, durchgeführt am 04.03.2015, Befund eines Facharztes für Unfallchirurgie vom 28.07.2015, Befund eines Diagnosezentrums vom 19.12.2013: Knochendichtemessung, Densitometrie, Befund eines Facharztes für Innere Medizin und Rheumatologie vom 17.08.2015, Entlassungsbrief einer Privatklinik vom 16.06.2015: Operation Kniegelenk, Befund eines Kurzentrums vom 04.12.2013, Befund eines Ambulatoriums für Nuklearmedizin vom 30.11.2012, Befund eines Krankenhauses vom 10.08.2010, Röntgenbefund eines Facharztes für Radiologie und Nuklearmedizin vom 27.04.2010 und vom 04.06.2009, Arztbrief (inklusive Operationsbericht) eines Spitals vom 02.11.2004: Therapieresistente Lumboischialgie.
2. In der Folge holte das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden als "belangte Behörde" bezeichnet), ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin ein. In dem – auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 11.09.2015 erstatteten – Gutachten vom 30.10.2015 wurde auszugsweise Folgendes festgehalten:
" Anamnese:
Operationen: Tonsillektomie und Appendektomie,
Nod. haem. operativ saniert 2010 im St. Elisabeth KH mit Erfolg, in abgeschwächter Form nach wie vor Beschwerden,
Zustand nach Korrektur einer Intussuszeption des Rectums, ausser Daflon und Lokaltherapie keine Med.,
Wirbelsäulen-Läsion seit 2004, Bandscheibenvorfall L5/S1, Operation im Hartmann Spital 2004 mit Erfolg, keine motorischen Ausfälle, Beschwerden: Schmerzen im Lendenwirbelsäulensegment, Medikation:
Seractil 300 und Sirdalud,
Kniegelenksleiden seit Jugend, erste Arthroskopie links 2001 im Hanusch KH mit Erfolg, nächste OP 06/2015 im San. Döbling mit Erfolg, Beschwerden: zweitweilige Schmerzen, auch Operation am rechten Knie am 19.10.2015 im San. Döbling geplant, Migräne in Abständen von 1-2-mal/Monat,
Klinischer Status - Fachstatus:
Sauerstoffsättigung im Blut p02: 96%, Puls 98/min
Kopf: Zähne: saniert, Brillenträgerin, Zustand nach Tonsillektomie, Sensorium frei, Nervenaustrittspunkte unauff.,
Hals: keine Einflussstauung, Schilddrüse schluckverschieblich,
Lymphknoten o.B., Thorax: symmetrisch,
Herz: normal konfiguriert, Herztöne rein, keine pathologischen Geräusche,
Lunge: vesikuläres Atemgeräusch, Basen gut verschieblich, son. Klopfschall,
Wirbelsäule: Halswirbelsäule frei beweglich, Kinn-Jugulum-Abstand 2cm, seichte linkskonvexe Skoliose der Brustwirbelsäule, Hyperlordrose der Lendenwirbelsäule, Fingerbodenabstand 15cm, thorakaler Schober 30/33cm, Ott: 10/14cm, Hartspann der Lendenwirbelsäule, blande Narbe nach Laminektomie
Abdomen: weich, über Thoraxniveau, Hepar und Lien nicht palpabel, keine Resistenz tastbar, blande Narbe nach Appendektomie,
Nierenlager: beidseits frei,
obere Extremität: frei beweglich bis auf endlagige Elevationsstörung beider Arme, aufgetriebene Fingergelenke beider Hände, Globalfunktion und grobe Kraft beidseits erhalten, Nacken- und Kreuzgriff uneingeschränkt,
untere Extremität: frei beweglich, krepitierendes Reiben beider Kniegelenke bei festem Bandapparat, Umfang des re. Kniegelenkes:
42cm, {links: 41cm), blande Narbe nach Arthroskopie links, keine signifikante Involutionsatrophie der Unterschenkelmuskulatur, Umfang des rechten Unterschenkels: 41cm (links: 40cm), keine Ödeme, Gefässzeichnung ohne trophischen Hautstörungen, Reflex lebhaft auslösbar, Babinski negativ, Senk- Spreizfüss beidseits, Zehen- und Fersengang möglich."
Als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung wurden die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB%
1
seronegative Arthritis unterer Rahmensatz, da gutes Ansprechen auf Therapie
30
2
degenerative Veränderung der Wirbelsäule, Bandscheibenschädigung im Halswirbelsäulensegment, Zustand nach Bandscheibenoperation im Lendenwirbelsäulensegment, Osteoporose unterer Rahmensatz, da keine maßgeblichen neurologischen Defizite vorliegen; inkludiert Schmerzhaftigkeit in beiden Hüftgelenken
30
3
allergisches Asthma bronchiale oberer Rahmensatz, da keine signifikante Klinik und ständige milde Medikation angewendet werden muss
20
4
Migräne oberer Rahmensatz, da cervicogen getriggert, mit Triptanen kupierbar
20
5
Schulter - Obere Extremitäten, Schultergelenk, Schultergürtel - Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig Fixer Rahmensatz
20
6
Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates, Abnützungserscheinungen in beiden Kniegelenken. Unterer Rahmensatz, da zwar morphologische Veränderungen beschrieben, jedoch keine Funktionseinschränkung nachweisbar,
10
7
Schilddrüsenunterfunktion unterer Rahmensatz, da unter medikamentöser Therapie euthyreote Stoffwechsellage erzielt werden kann,
10
8
Magen und Darm, Hämorrhoiden, Zustand nach Operation einer Intussuszeption des Rectums unterer Rahmensatz, da gutes Operationsergebnis und mildes Therapieerfordernis
10
zugeordnet und
nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 von Hundert (v.H.) festgestellt. Begründend führte der Gutachter aus, dass das führende Leiden unter Lfd. Nr. 1 durch die Gesundheitsschädigung unter Lfd. Nr. 2 um eine Stufe erhöht wird, da wechselseitige negative Leidensbeeinflussung besteht. Die übrigen Leiden erhöhen nicht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken besteht.
3. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 05.11.2015 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin gemäß §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 BEinstG abgewiesen (erster Satz des Spruches) und festgestellt, dass der Grad der Behinderung "40 vom Hundert" beträgt (zweiter Satz des Spruches). Zur Begründung verwies die belangte Behörde auf die für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten geltende Voraussetzung eines Gesamtgrades der Behinderung von 50 v.H. und darauf, dass ein solcher Gesamtgrad im Ermittlungsverfahren nicht habe festgestellt werden können. Als Beilage zum Bescheid übermittelte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin eine Kopie des dem Bescheid zugrunde gelegten medizinischen Sachverständigengutachtens vom 30.10.2015.
4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin am 01.12.2015 fristgerecht Beschwerde. Darin führte die Beschwerdeführerin aus, dass sich ihr Gesundheitszustand verschlechtert habe und diverse Umstände nicht berücksichtigt worden seien. Zu Leiden 1 (seronegative Arthritis) führte sie aus, dass eine dauerhafte Funktionseinschränkung beider Hände zu Problemen am Arbeitsplatz und im Haushalt führe. Schmerzbedingt müssen Schienen getragen werden, welche die Arbeit unmöglich machen. Auch spreche sie unzufriedenstellend auf die Rheumamedikation an. Zu Leiden 2 (degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Bandscheibenschädigung) wird dargelegt, dass zwar keine klassischen neurologischen Ausfälle bestehen, dafür aber Kopfschmerzen mit teilweise Schwindel und Übelkeit. Die notwendigen Medikamente führen zur Unfähigkeit berufliche und private Tätigkeiten auszuführen; darüber hinaus hänge Leiden 4 (Migräne) mit Leiden 2 zusammen. Leiden 5 (Funktionseinschränkung obere Extremitäten) und Leiden 6 (untere Extremitäten) verschlechtern ihren Gesamtgesundheitszustand.
Die Beschwerdeführerin legte ihrer Beschwerde den Entlassungsbrief einer Privatklinik vom 17.11.2015 und den Befund eines Facharztes für Inneren Medizin/Rheumatologie vom 16.11.2015 bei.
5. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht seitens der belangten Behörde am 21.12.2015 vorgelegt. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde in weiterer Folge eine Begutachtung durch einen Facharzt für Unfallchirurgie und einen Facharzt für Innere Medizin veranlasst.
5.1. In dem daraufhin auf Basis einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 16.02.2016 erstellten Gutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie wird Folgendes ausgeführt:
" Derzeitige Beschwerden:
Ich habe Schmerzen im Nacken, kann mich teilweise nicht bewegen. Die Schmerzen strahlen in den Kopf hinauf und in die Brustwirbelsäule aus. Ich habe Migräneanfälle mit Übelkeit und Lichtblitzen. Ich habe Schwindelanfälle. Ich habe Probleme an der Lendenwirbelsäule. Beim Stehen, beim Sitzen habe ich Schmerzen. Ich habe Schmerzen in den Knien, vor allem bei Belastung. Ich kann keine Dosen öffnen. Es fehlt mir die Feinmotorik. Ruckartige Bewegungen in den Öffis tun in den Knien weh.
Beantwortung der Fragen:
Unter Pkt. 1 wird eine dauerhafte Funktionseinschränkung an den Händen beidseits angeführt.
Es besteht zwar Druckschmerzhaftigkeit an den Fingergelenken, eine relevante Schwellung und Beweglichkeitseinschränkung war bei der klinischen Untersuchung allerdings nicht zu objektivieren. Auch am übrigen Stütz- und Bewegungsapparat konnten hinsichtlich der Grunderkrankung relevante Funktionsbehinderungen objektiviert werden.
Rein fachbezogen wurde das Leiden im GA vom 11.09.2015 jedenfalls keinesfalls zu niedrig eingestuft.
Unter Punkt 2 wird bezüglich der Wirbelsäule angeführt, dass die Beschwerden von Seiten der Halswirbelsäule zu starken Kopfschmerzen mit Schwindel und Übelkeit führen. Verwiesen wird auf den Patientenbrief der Privatklinik Döbling vom 17.11.2015. Dieser Zusammenhang kann aus dem zitierten Brief nicht herausgelesen werden. Eine durchgeführte Magnetresonanztomographie der Halswirbelsäule beschreibt einen flachen, subligamentären Bandscheibenvorfall C5/6 mit kyphotischen Knick in diesem Segment.
Unter Würdigung aller vorhandenen Befunde bezüglich der Wirbelsäule, in Verbindung mit dem heute erhobenen klinischen Befund ergibt sich keine geänderte Einschätzung des Wirbelsäulenleidens im Vergleich zum GA vom 11.09.2015.
Bezüglich Migräne (Pkt. 3) kann fachbezogen nur eingeschränkt Stellung genommen werden.
Konkrete Befunde, die dieses Leiden dokumentieren liegen nicht vor. Dass es zu migräniformen Kopfschmerzen durch Beschwerden an der Halswirbelsäule mit Cervicalsyndrom kommen kann ist nachvollziehbar, diese Kopfschmerzen sind im Wirbelsäulenleiden aber mitberücksichtigt.
Zu Pkt. 5 und 6 ist festzuhalten, dass an keinem Gelenk der oberen und unteren Extremitäten eine relevante Funktionsbehinderung zu objektivieren war.
Weder bestand eine Beweglichkeitseinschränkung, noch Instabilität noch ein Gelenkserguss oder eine Schwellung als Zeichen eines Reizzustandes."
5.2. Im Gutachten eines Facharztes für Innere Medizin vom 16.02.2016 wird auszugsweise Folgendes ausgeführt:
"Beurteilung und Beantwortung der im Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts
vom 22.12.2015 gestellten Fragen:
Im internistischen Fachgebiet steht die seronegative Arthritis im Vordergrund, wobei weder klinische Untersuchung noch vorliegende Befunde einen Hinweis auf eine relevante Beteiligung innerer Organe ergeben. Die funktionellen Auswirkungen dieser Erkrankung auf den Bewegungsapparat sind im orthopädischen Gutachten erfasst und beurteilt worden. Die diesbezügliche Einschätzung im Gutachten der 1. Instanz trifft daher zu.
Asthma bronchiale bedarf einer dauernden Behandlung, darunter ist der klinische Befund zufriedenstellend, es liegen keine Hinweise auf eine Beeinträchtigung vor, welche eine höhere Einschätzung bedingen würde.
Migräne, Schilddrüsenunterfunktion sowie die angegebenen Magen-Darm-Beschwerden bedingen keine höhergradige Beeinträchtigung des Allgemein- und Ernährungszustandes und sind einer medikamentösen Behandlung zugänglich, daher auch diesbezüglich keine Änderung aufgrund der neuerlichen Untersuchung und Berücksichtigung der vorliegenden Befunde.
Die Berücksichtigung der Feststellungen in Aktenblatt 56 und 57 bedingt keine Änderung dieser Beurteilung.
Die Befunde Aktenblatt 8-24 wurden berücksichtigt, davon internistisch relevant:
Aktenblatt 20: Eingriff am Enddarm, laut Befund konnte die Patientin die Abteilung beschwerdefrei verlassen.
Aktenblatt 18: Schilddrüsenuntersuchung: kein Hinweis auf Malignität."
6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.04.2016 wurden der Beschwerdeführerin und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme dazu abzugeben. Weiters wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht in Aussicht nehme, über die Beschwerde auf Grundlage der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zu entscheiden, soweit nicht eine eingelangte Stellungnahme anderes erfordert. Die Verfahrensparteien ließen dieses Schreiben unbeantwortet.
7. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 26.09.2016 wurde die Rechtssache der zuständigen Gerichtsabteilung abgenommen und der nunmehr ab 01.01.2017 zuständigen Gerichtsabteilung neu zugewiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin und steht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis.
Sie stellte am 20.08.2015 den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten.
Bei der Beschwerdeführerin bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Hinsichtlich der bestehenden Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitiger Leidensbeeinflussung und medizinischer Einschätzung wird die diesbezügliche Beurteilung in den Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 30.10.2015 sowie in den Gutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und eines Facharztes für Innere Medizin jeweils vom 16.02.2016 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt.
Bei der Beschwerdeführerin liegt zum Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
2.1. Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus dem vorliegenden Auszug aus dem Zentralen Melderegister.
2.2. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin aktuell in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis steht, beruht auf dem im Akt erliegenden Sozialversicherungsdatenauszug.
2.3. Das Datum der Einbringung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt.
2. 4 Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt und die Feststellung der dauernden Funktionseinschränkungen gründen sich auf das seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 30.10.2015, welches nach einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin ergangen ist und auf die vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Gutachten eines Facharztes für Innere Medizin und eines Facharztes für Unfallchirurgie jeweils vom 16.02.2016. Darin wird auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin, deren Ausmaß und wechselseitige Leidensbeeinflussung vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen.
Die Gutachten werden seitens des Bundesverwaltungsgerichtes als schlüssig erachtet. Die getroffenen Einschätzungen stimmen mit den Untersuchungen überein und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen (diesbezüglich wird auch auf die auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen in den Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigungen wurden nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung korrekt eingestuft.
Einbezogen wurden von den befassten Sachverständigen die von der Beschwerdeführerin im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegten Befunde, die im Übrigen nicht in Widerspruch zur gutachterlichen Beurteilung stehen und kein höheres Funktionsdefizit dokumentieren, als anlässlich der Begutachtung festgestellt wurde. Vielmehr wird dadurch die sachverständige Beurteilung bekräftigt.
Die Einwendungen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde sind nicht geeignet, die Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten in Zweifel zu ziehen und eine Änderung des Ermittlungsergebnisses herbeizuführen.
Zur führenden Funktionseinschränkung der seronegativen Arthritis ist festzuhalten, dass diese korrekt der Positionsnummer 02.02.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung zugeordnet wurde. Auch der im Rahmen der Beschwerde vorgelegte Befund eines Facharztes für Innere Medizin/Rheumatologie ändert nichts an dieser Einschätzung. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, gewisse berufliche und private Tätigkeiten nicht bewältigen können, so ist zu entgegnen, dass die Art der von ihr an ihrem aktuellen Arbeitsplatz bzw. sonstige zu verrichtende Tätigkeiten nicht den Maßstab für die Beurteilung des Ausmaßes ihrer aktuellen Funktionsbeeinträchtigungen darstellt und daher im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden kann, zumal im Gutachten des Facharztes für Unfallchirurgie vom 16.02.2016 zwar eine Druckschmerzhaftigkeit an den Fingergelenken, jedoch keine relevante Schwellung oder Beweglichkeitseinschränkung objektiviert werden konnte. Auch der in der Beschwerde monierte Zusammenhang zwischen Migräne und Wirbelsäulenproblemen fand in den Gutachten Berücksichtigung; der im Beschwerdeverfahren vorgelegte Patientenbrief vom 17.11.2015 ändert an dieser Einschätzung nichts. Darüber hinaus konnte die Beschwerdeführerin nicht darlegen, inwieweit es zu einer "insgesamt massiven Einschränkung der unteren und oberen Extremitäten" komme, zumal im unfallchirurgischen Sachverständigengutachten vom 16.02.2016 an keinem Gelenk der oberen und unteren Extremitäten eine relevante Funktionsbehinderung objektiviert werden konnte und weder eine Bewegungseinschränkung, noch Instabilität, noch ein Gelenkserguss oder eine Schwellung als Zeichen eines Reizzustandes festgestellt wurden. Insofern konnte auch nicht objektiviert werden, wie es durch diese Leiden zu einer Verschlechterung ihres Gesamtgesundheitszustandes komme.
Die Beschwerdeführerin, der es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge freigestanden wäre, durch Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen ihrer Wahl die getroffenen Einschätzungen der Sachverständigen zu entkräften, ist den Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten.
Die Beschwerdeführerin zeigt somit im Ergebnis weder durch entsprechend aussagekräftige Befunde noch durch ein substantiiertes Vorbringen auf, wie sich im Lichte der festgestellten Funktionseinschränkungen eine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung auf über 40 v.H. ergeben sollte.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das vorliegende Gutachten eines Allgemeinmediziners vom 30.10.2015 und die im Beschwerdeverfahren eingeholten Gutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie bzw. eines Facharztes für Innere Medizin, jeweils vom 16.02.2016 für schlüssig, nachvollziehbar und vollständig. Das Bundesverwaltungsgericht legt diese Gutachten daher seiner Entscheidung zugrunde.
3.1. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung in einem Senat unter Mitwirkung eines fachkundigen Laienrichters ergeben sich aus Art. 131 Abs. 2 B-VG, § 14 Abs. 2 iVm § 19b Abs. 1 BEinstG und § 7 BVwGG.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
3.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
"
"Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten."
"Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
(3) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ist ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
"
3.3. §§ 2 und 3 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl. II 251/2012, sehen Folgendes vor:
"Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen."
"Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine."
3.4. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl. II 251/2012, sieht – soweit für den Beschwerdefall relevant – auszugsweise Folgendes vor (geringfügige Formatierungsänderungen durch das Bundesverwaltungsgericht):
"02.02 Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates
Es ist die resultierende Gesamtfunktionseinschränkung bei entzündlich rheumatischen Systemerkrankungen, degenerative rheumatischen Erkrankungen und systematischen Erkrankungen der Muskulatur einzuschätzen.
02.02. 01 Mit funktionellen Auswirkungen geringen Grades 10-20%
Leichte Beschwerden mit geringer Bewegungs- und Belastungseinschränkung
02.02. 02 Mit funktionellen Auswirkungen mittleren Grades 30-40%
Mäßige Funktionseinschränkungen, je nach Art und Umfang des Gelenkbefalls, geringe Krankheitsaktivität"
"02.01 Wirbelsäule
02.01. 02 Funktionseinschränkungen mittleren Grades 30-40%
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika, Beispiel:
Band-scheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik)
30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen
andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika
40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen
maßgebliche Einschränkungen im Alltag"
"06.05 Asthma bronchiale ab dem vollendeten 18 Lebensjahr
Die Einschätzung orientiert sich an der Häufigkeit der Asthmaanfälle, der Lebensqualität und der Lungenfunktion
06.05. 01 Zeitweilig leichtes Asthma 10-20%
1-2 x pro Monat tagsüber bis maximal 2x pro Monat nachts leichte Atembeschwerden
Normales Berufsleben, sportliche Betätigung ist kaum eingeschränkt, Therapie nur bei Bedarf
Klinisch unauffällig außer bei Anfällen"
"04.11 Chronisches Schmerzsyndrom
04.11. 01 Leichte Verlaufsform 10-20%
10 %: Analgetika der WHO Stufe 1 oder Intervallprophylaxe
20 %: Nicht opioidhaltige oder schwach opioidhaltige Analgetica, Intervallprophylaxe
Schmerzattacken an weniger als 10 Tagen pro Monat"
"02.06 Obere Extremitäten
02.06. 02 Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig 20%
Abduktion und Elevation bis maximal 120° mit entsprechender Einschränkung der Außen- und Innenrotation"
"09.01 Endokrine Störung
09.01. 01 Endokrine Störungen leichten Grades 10-40%
Wenn therapeutische Maßnahmen die Aufrechterhaltung der Körperfunktionen gewährleisten
10 – 20%:
Medikamentöse Substitution/Inhibition gut einstellbar. Keine bis geringste Entgleisungswahrscheinlichkeit. Subjektive Wahrnehmbarkeit bei beginnender medikamentöser Überdosierung/Unterdosierung der Substitutions-, Inhibitionstherapie ist sehr gut. Die Erkrankung ist weitgehend stabil, Alltagsleben ist weitestgehend ungehindert möglich, Freizeitgestaltung ist nicht oder wenig eingeschränkt"
"07.04 Magen und Darm
Mit häufig rezidivierenden Entzündungen, Thrombosierungen, Anämie"
3.5. Zunächst ist festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im Beschwerdefall – wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm – nach der Einschätzungsverordnung einzuschätzen war. Die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei mehreren Funktionsbeeinträchtigungen hat nicht im Wege der Addition der einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen zu erfolgen, sondern es ist bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für welche der höchste Wert festgestellt wurde, und dann ist zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung gerechtfertigt ist (vgl. den eindeutigen Wortlaut des § 3 Einschätzungsverordnung sowie die auf diese Rechtslage übertragbare Rechtsprechung, VwGH 17.07.2009, 2007/11/0088; 22.01.2013, 2011/11/0209 mwN). Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.04.2014, 2011/11/0098; 21.08.2014, Ro 2014/11/0023).
Diesen von der Judikatur (und von der Einschätzungsverordnung) aufgestellten Anforderungen ist das im behördlichen Verfahren eingeholte Gutachten – sowohl hinsichtlich der Einschätzung der vorliegenden Funktionseinschränkungen als auch hinsichtlich der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung – nachgekommen. Dies gilt auf für die im Beschwerdeverfahren eingeholten Gutachten.
Wie in der Beweiswürdigung näher ausgeführt wurde, konnten diese Gutachten den Feststellungen zugrunde gelegt werden. Es wurde bei der Beschwerdeführerin ein Grad der Behinderung von 40 v.H. objektiviert.
Im vorliegenden Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger oder ihnen gleichgestellte Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa VwGH 20.11.2012, 2011/11/0118).
3.6. Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des Beschweides den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. festgestellt hat, ist die belangte Behörde an den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 erster Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu erinnern, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173).
3.7. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
3.7.1. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat die Beschwerdeführerin die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Wurde – wie im vorliegenden Fall – kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße und zu begründende Ermessen des Verwaltungsgerichtes gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 VwGVG normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH).
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr. 36.801/06) aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Dies gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes umso mehr für den Fall einer von den Parteien nicht beantragten mündlichen Verhandlung.
Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR), die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. etwa EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21.660/09, sowie VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221, mit Hinweis auf EGMR 18.07.2013, Beschw. Nr. 56.422/09, Schädler-Eberle gg. Liechtenstein; EGMR 10.05.2007, Beschw. Nr. 7401/04, Hofbauer gg. Österreich Nr. 2; EGMR 03.05.2007, Beschw. Nr. 17.912/05, Bösch gg. Österreich).
3.7.2. Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin sowie aus den im Beschwerdeverfahren eingeholten Gutachten eines Facharztes für Innere Medizin und eines Facharztes für Unfallchirurgie, denen die Beschwerdeführerin nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist. Die strittigen Tatsachenfragen gehören dem Bereich zu, der von Sachverständigen zu beleuchten ist. All dies lässt – gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine Verhandlung nicht beantragt wurde – die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. dazu Punkt II.3.5. und II.3.6.); die angewendeten Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes und der Einschätzungsverordnung sind – soweit für den Fall von Bedeutung – eindeutig. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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