L502 2149107-1•BVwG L502 2149107-1
L502 2149107-1Federal Administrative CourtMar 14, 2017
aufschiebende Wirkung
L502 2149107-1/4Z
Beschluss
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Nikolas BRACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Türkei, vertreten durch RA Dr. WEH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.02.2017, FZ. XXXX , beschlossen:
A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid
behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (BF), ein Staatsangehöriger der Türkei, dem zuletzt eine Niederlassungsbewilligung für das österr. Bundesgebiet gültig vom 10.08.2013 bis 09.08.2016 zukam, wurde am 16.02.2016 polizeilich festgenommen und in weiterer Folge in die Justizanstalt Feldkirch eingeliefert. Am 18.02.2016 wurde gegen ihn die Untersuchungshaft verhängt.
2. Mit 18.02.2016 leitete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA), Regionaldirektion Vorarlberg, die Prüfung der Erlassung fremdenpolizeilicher Maßnahmen gegen den BF ein, erstellte dafür tagesaktuelle Auszüge aus dem Strafregister, dem Melderegister und dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister und ersuchte die JA Feldkirch um Übermittlung von Kopien der verfügbaren Personaldokumente des BF, die in der Folge an das BFA übermittelt wurden (türkischer Reisepass, türkischer Personalausweis/Nüfus, österr. Führerschein).
3. Mit 19.02.2016 ersuchte das BFA die BH Bregenz als zuständige Bezirksverwaltungsbehörde um Übermittlung des fremdenrechtlichen Aktes des BF sowie das LKA Vorarlberg um Übermittlung ihres Abschlussberichtes, die mit 23.02.2016 und 04.04.2016 anher übermittelt wurden.
4. Mit 28.04.2016 übermittelte das LG Feldkirch an das BFA den Strafantrag der STA Feldkirch gegen den BF.
5. Mit in der Hauptverhandlung verkündetem Urteil des LG Feldkirch vom 27.05.2016 wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, 5. und 6. Fall SMG und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt.
Der BF beantragte unter einem die Erteilung eines Strafaufschubs nach § 39 Abs. 1 SMG.
6. Mit Schreiben des BFA vom 19.07.2016 wurde dem inhaftierten BF schriftliches Parteigehör zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot gegen ihn eingeräumt.
7. Mit Schreiben an das BFA vom 22.07.2016 gab der BF eine Stellungnahme ab, in der er im Wesentlichen darlegte, er sei 1991 im Alter von 21 Jahren nach Österreich eingereist und hier stets legal aufhältig gewesen, bereits im Dezember 1991 habe er eine österr. Staatsangehörige geheiratet, diese Ehe habe 17-18 Jahre lang bestanden, er sei in Österreich jahrelang legal erwerbstätig und sozialversichert gewesen und stehe in einem aufrechten Mietverhältnis. Er sei lediglich kurzzeitig zur Ableistung des Militärdienstes in der Türkei gewesen, wo noch sein Vater, seine Schwester und seine zwei erwachsenen Kinder leben.
Als Beweismittel legte er mehrere handschriftlich verfasste Namenslisten von Verwandten und Bekannten in Österreich mit insgesamt ca. 300 Namen vor.
8. Mit Schreiben vom 29.07.2016 übermittelte der Verein Neustart/Haftentlassenenhilfe einen Sozialversicherungsdatenauszug, eine Kopie eines Mietvertrags und einen aktuellen ZMR-Auszug als weitere Beweismittel des BF an das BFA.
9. Mit Schreiben der JA Feldkirch vom 04.08.2016 wurde dem BFA mitgeteilt, dass dieser aufgrund des – zugleich in Kopie anher übermittelten - Beschlusses des LG Feldkirch vom 04.08.2016 noch am selben Tag enthaftet werde, da ihm gemäß § 39 Abs. 1 SMG ein Aufschub der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe bis zum 05.08.2018 zur Absolvierung der dort im Einzelnen genannten gesundheitsbezogenen Maßnahmen iSd § 11 Abs. 2 Z. 1-5 SMG gewährt worden sei.
10. Mit 04.08.2016 teilte das BFA der JA Feldkirch mit, dass derzeit keine fremdenpolizeilichen Maßnahmen gegen den BF getroffen werden.
11. Mit 05.08.2016 teilte die BH Bregenz dem BFA mit, dass der BF an diesem Tag einen Antrag auf Verlängerung seines – bis 09.08.2016 gültigen - Aufenthaltstitels gestellt habe, und ersuchte um Übermittlung des Verfahrensaktes des BFA.
12. Mit 08.08.2016 übermittelte das BFA den gg. Verfahrensakt an die BH Bregenz und wurde dieser mit 16.08.2016 wieder an das BFA retourniert.
13. Mit Schreiben des BFA vom 26.08.2016 wurde dem BF – unter Hinweis auf seine bisherigen strafgerichtlichen Verurteilungen - das schriftliche Parteigehör zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn eingeräumt, zumal ihm eine Rechtsstellung "nach Art. 6 ARB" zukomme.
14. Der BF erstattete mit Schreiben vom 06.09.2016 eine Stellungnahme mit identem Vorbringen wie in der Stellungnahme vom 22.07.2016, unter einem legte er als Beweismittel
15. Mit dem im Spruch genannten Bescheid des BFA wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde kein Durchsetzungsaufschub gewährt und wurde einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.
16. Dem BF wurde mit Verfahrensanordnung des BFA vom 13.02.2017 gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG von Amts wegen ein Rechtsberater für das Beschwerdeverfahren beigegeben.
17. Gegen den dem BF am 15.02.2017 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid wurde von seinem nunmehrigen Vertreter mit Telefax vom 28.02.2017 fristgerecht Beschwerde erhoben und ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung derselben gestellt.
18. Die Beschwerdevorlage des BFA an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) erfolgte am 07.03.2017 (Einlangen des Verwaltungsaktes in der Außenstelle Linz).
19. Das BVwG holte eine aktuelle Strafregisterauskunft, einen Auszug aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister sowie eine ZMR-Auskunft den BF betreffend ein.
20. Mit Beschluss des BVwG vom 14.03.2017 wurde der Beschwerde des BF gegen den erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Identität und die türkische Staatsangehörigkeit des BF stehen fest.
Feststellbar war, dass der BF (zumindest) über eine (verlängerte) Niederlassungsbewilligung gültig von 09.08.2011 bis 09.08.2013 sowie eine weitere Niederlassungsbewilligung gültig von 10.08.2013 bis 09.08.2016. Am 05.08.2016 stellte der BF bei der BH Bregenz einen Zweckänderungsantrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte/plus. Nicht feststellbar war, dass bzw. auf welche Weise der BF bereits im Jahr 1990 aus der Türkei nach Österreich einreiste. Nicht feststellbar war auch, über welche Aufenthaltstitel für das österr. Bundesgebiet er in den Folgejahren bis 2011 verfügte.
Er war von 21.01.2000 bis 30.08.2011 und von 06.02.2013 bis dato mit einem Hauptwohnsitz oder als obdachlos mit einer Zustelladresse in Österreich meldepolizeilich registriert, von 05.01.2011 bis 20.01.2011 sowie von 18.02.2016 bis 04.08.2016 war er in der JA Feldkirch inhaftiert, für den Zeitraum von 31.08.2011 bis 06.02.2013 scheint keine meldepolizeiliche Registrierung des BF auf.
Der BF wurde zuletzt mit Urteil des LG Feldkirch vom 27.05.2016 wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, 5. und 6. Fall SMG und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1, 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt.
Davor wurde er in den Jahren 1995, 1996, 2000, 2002, 2007, 2009, 2010 und 2013 insgesamt neun Mal strafgerichtlich, im Einzelnen (mehrfach) wegen Vergehen nach dem SMG, (einfachen und schweren) Diebstahls, (fahrlässiger und vorsätzlicher) Körperverletzung, Verletzung der Unterhaltspflicht, Sachbeschädigung und gefährlicher Drohung, rechtskräftig zu (bedingten und unbedingten) Geldstrafen sowie einmal zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt.
Der BF war in Österreich zwischen 1992 und 2003 – mit geringfügigen Unterbrechungen - als Arbeiter unselbständig erwerbstätig, zwischen 2004 und 2011 bezog er Arbeitslosengeld, Notstandshilfe und Krankengeld, in den Jahren 2011 sowie 2013 bis 2015 war er als Arbeiter geringfügig beschäftigt, sofern er nicht zwischenzeitig Arbeitslosengeld, Notstandshilfe und Krankengeld bezog, seit 05.08.2016 bis dato bezieht er neuerlich Notstandshilfe.
Er bewohnt seit Februar 2015 eine kleine Mietwohnung im Rahmen eines unbefristeten Mietverhältnisses.
Nicht feststellbar war, welche Angehörigen und Verwandten der BF aktuell in Österreich und in der Türkei leben.
2.1. Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den gg. Verfahrensakt des BFA und die Beschwerde des BF sowie durch die Einholung aktueller Auszüge aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister, dem Zentralen Melderegister und dem Strafregister den BF betreffend.
2.2. Die Identität und die Staatsangehörigkeit des BF waren insofern feststellbar, als sich im Akt Kopien seines türkischen Personalausweises sowie seines Reisepasses befanden.
2.3. Die Feststellungen zu den strafgerichtlichen Verurteilungen des BF stützen sich auf die im Akt befindlichen Kopien der strafgerichtlichen Unterlagen des letzten Verfahrens vor dem LG Feldkirch sowie einen aktuellen Strafregisterauszug.
Inwieweit der BF derzeit im Zusammenhang mit seinem Strafaufschub gesundheitsbezogene Maßnahmen nach dem SMG absolviert, ließ sich mangels entsprechender Unterlagen im Akt nicht feststellen.
2.4. Die Feststellungen zu den bisherigen Aufenthaltszeiten und -titeln des BF im Bundesgebiet stützen sich auf die entsprechenden Aktenbestandteile. Dass ihm (zumindest) seit 2011 bis 2016 Aufenthaltstitel in Form von Niederlassungsbewilligungen zukamen und er im August 2016 einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte/Plus stellte, war dem vorliegenden Auszug aus dem Informationssystem Zentrales Fremdenregister zu entnehmen.
Dass er darüber hinaus bereits im Jahr 1990 legal nach Österreich eingereist sei und sich in der Folge auch legal im Bundesgebiet aufgehalten habe, war alleine den Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid zu entnehmen, diesen Feststellungen zugrunde liegende Unterlagen aus dem fremdenpolizeilichen Akt der BH Bregenz fanden sich im gg. Verfahrensakt des BFA jedoch nicht.
Die Feststellungen zu den meldepolizeilichen Registrierungen des BF seit dem Jahr 2000 stützen sich auf den vorliegenden aktuellen ZMR-Auszug. Ob der zwischenzeitliche Zeitraum der Nichtregistrierung des BF zwischen 2011 und 2013 einem Aufenthalt des BF in der Türkei – allenfalls zur Ableistung seines Wehrdienstes, wie er in einer seiner Stellungnahmen ohne Zeitangaben dazu in den Raum gestellt hatte - geschuldet war, ließ sich mangels entsprechender Unterlagen im Akt nicht feststellen.
Die bisherigen Zeiten der Erwerbstätigkeit des BF in Österreich sowie seine Bezüge staatlicher Transferzahlungen ließen sich den im Akt einliegenden Datenblättern entnehmen.
Dass er in einem unbefristeten Mietverhältnis wohnt, war aus der im Akt einliegenden Mietvertragskopie abzuleiten.
2.5. Mangels entsprechender Aktenteile konnte nicht festgestellt werden, ob und wie lange der BF, wie er behauptete, im Gefolge seiner Einreise mit einer österr. Staatsangehörigen verheiratet war und ob dieser Ehe allenfalls auch Kinder entsprangen, wiewohl die belangte Behörde unter Hinweis auf einen – wiederum nicht im Akt enthaltenen – Gerichtsbeschluss vermeinte, dass er seit 2006 geschieden sei und der BF selbst in der Beschwerde unbelegt auch die Existenz einer Tochter in Österreich sowie eine Unterhaltsleistung an sie behauptete.
Den vom BF schon erstinstanzlich vorgelegten umfangreichen Listen mit Namen angeblicher Verwandter in Österreich und in der Türkei ließ sich ebenso nichts Nachvollziehbares entnehmen. Auch die Behauptung, dass sich in der Türkei zwei erwachsene Kinder von ihm wie auch sein Vater und eine Schwester aufhalten, blieb in dieser unbelegten Form im Raum stehen, ohne dass sich dazu nähere Angaben und Beweismittel im Akt fanden.
Mit Art. 129 B-VG idF BGBl. I 51/2012 wurde ein als Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes eingerichtet.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Gemäß Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
Gemäß Art. 135 Abs. 1 B-VG iVm § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) idF BGBl I 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Mit BFA-Einrichtungsgesetz (BFA-G) idF BGBl. I Nr. 68/2013, in Kraft getreten mit 1.1.2014, wurde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) eingerichtet. Gemäß § 3 Abs. 1 BFA-G obliegt dem BFA u.a. die Vollziehung des BFA-VG und des 7., 8. und 11. Hauptstücks des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) 2005.
Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG idgF sowie § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde als gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, 1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Gem. § 28 Abs. 5 VwGVG ist das ho. Gericht berechtigt, die Entscheidung der belangten Behörde zu beheben. Die Behörden sind in diesem Fall verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Zu A)
1. Am 12. September 1963 schlossen die damaligen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Rat der Europäischen Gemeinschaften mit der Türkei ein Abkommen zur Gründung einer Assoziation (Assoziierungsabkommen).
Am 23. November 1970 verabschiedeten die Vertragsparteien das "Zusatzprotokoll zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation" (im Folgenden: ZP), das am 1. Januar 1973 in Kraft trat.
In weiterer Folge wurde am 19.09.1980 durch den Assoziationsrat (dem durch das ZP Normsetzungskompetenz übertragen wurde) der Beschluss Nr. 1/80 über die Entwicklung der Assoziation (kurz: ARB 1/80) gefasst, welcher den vorangegangenen Beschluss Nr. 2/76 weitgehend ablöste.
Art. 41 Abs. 1 ZP:
Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.
Art. 6 ARB 1/80:
"(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat
(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.
(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt."
Art. 7 ARB 1/80 lautet:
"Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,
--haben vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben;
--haben freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben.
Die Kinder türkischer Arbeitnehmer, die im Aufnahmeland eine Berufsausbildung abgeschlossen haben, können sich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts in dem betreffenden Mitgliedstaat dort auf jedes Stellengebot bewerben, sofern ein Elternteil in dem betreffenden Mitgliedstaat seit mindestens drei Jahren ordnungsgemäß beschäftigt war."
Art. 9 ARB 1/80:
Die Vertragsparteien erkennen an, dass für den Anwendungsbereich des Abkommens unbeschadet der besonderen Bestimmungen, die möglicherweise auf Grund von Artikel 8 noch erlassen werden, dem in Artikel 7 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft verankerten Grundsatz entsprechend jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist.
Art. 13 ARB 1/80:
Die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei dürfen für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.
Art. 14 ARB 1/80:
(1) Dieser Abschnitt gilt vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind.
(2) Er berührt nicht die Rechte und Pflichten, die sich aus den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder zweiseitigen Abkommen zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ergeben, soweit sie für ihre Staatsangehörigen keine günstigere Regelung vorsehen.
2.1. In Art. 6 ARB 1/80 werden die Rechte türkischer Staatsangehöriger geregelt, die je nach Beschäftigungsdauer in Österreich bestimmte Ansprüche im Hinblick auf ihre Weiterbeschäftigung und letztlich ihren Aufenthalt ableiten können. Demgegenüber regelt Art. 7 ARB 1/80 die Stellung der Familienangehörigen dieser Arbeitnehmer.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 15.03.2012, Zl. 2009/01/0036 aufbauend auf die Entscheidung Sevince festgehalten, dass die zum Aufenthaltsrecht ergangene Rechtsprechung (VwGH 25. Februar 2010, Zl. 2007/21/0398; VwGH 10. November 2009, Zl. 2008/22/0687; VwGH 18. März 2010, Zl. 2008/22/0408; VwGH 15. Mai 2002, Zl. 2002/12/0048; E 22. Oktober 2001, Zl. 97/19/1550) sich auf den Umstand gründet, dass dem Betreffenden ein unmittelbar aus dem Assoziationsrecht herrührendes Aufenthaltsrecht zukommt, zumal aus der unmittelbaren Wirkung des Art. 6 ARB nicht nur folgt, dass der Betroffene hinsichtlich der Beschäftigung ein individuelles Recht unmittelbar aus dem Beschluss Nr. 1/80 herleiten kann, sondern dass die praktische Wirksamkeit dieses Rechts außerdem zwangsläufig die Existenz eines entsprechenden Aufenthaltsrechts voraussetzt (dies unter Verweis auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 7. Juli 2005, Rs C-383/03, Dogan, Rn 14, vom 26. Oktober 2006, Rs C-4/05, Güzeli, Rn 25, und vom 29. September 2011, Rs C-187/10, Unal, Rn 30). Im Falle des Bestehens einer aus Art. 6 (oder Art. 7) ARB resultierenden Rechtsposition kommt einer Aufenthaltsberechtigung demnach bloß deklaratorische Bedeutung zu.
2.2. In diesem Zusammenhang stellte sich die Frage, ob der BF am regulären Arbeitsmarkt in Österreich als Arbeitnehmer über einen bestimmten Zeitraum eine ordnungsgemäße und echte Tätigkeit im Sinne des ARB ausgeübt hat, welche nicht wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich war (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff und zum Verlust erworbener Rechte: EuGH C-14/09, Genc, vom 04.02.2010; EuGH, C-337/07, Altun, vom 18.12.2008).
Zwar stützte sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf die Bestimmung des "Art. 7 ARB", während sie zuvor im Rahmen des schriftlichen Parteigehörs noch auf die Anwendbarkeit des "Art. 6 ARB" verwiesen hatte, der Begründung im gg. Bescheid ließ sich jedoch nicht nachvollziehbar entnehmen, wie sie zu der Einschätzung gelangte, dass der BF als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd Art. 6 oder 7 ARB anzusehen sei.
Es erscheint im Lichte der Judikatur in Verbindung mit dem Vorbringen des BF zwar nicht ausgeschlossen, dass der BF tatsächlich Rechte aus Art. 6 ARB ableiten konnte. Genauere Feststellungen zu den jeweiligen Erwerbstätigkeiten des BF in Österreich und den Gründen für die jeweiligen Unterbrechungen wurden jedoch – unter bloß pauschalem Hinweis auf einen vorliegenden Versicherungsdatenauszug - ebenso nicht zu getroffen wie auch dazu, ob der BF für ein bzw. drei Jahre bei demselben Arbeitgeber beschäftigt gewesen wäre und damit dauerhaft Rechte aus dem Assoziierungsabkommen erworben hätte. Vielmehr legte der Akteninhalt demgegenüber nahe, dass der BF höchstens weniger als zwei Jahre lang bei demselben Arbeitgeber, nämlich zwischen 1994 und 1995, beschäftigt gewesen wäre, dies aber wiederum unter Außerachtlassung der Ausnahmeregelungen des Art. 6.
Auch ist der BF zwar seinen bloßen schriftlichen Angaben im erstinstanzlichen Verfahren zufolge nicht im Rahmen des Familiennachzuges, sondern "zur Arbeitssuche" nach Österreich gelangt und habe er hier seine spätere Gattin kennengelernt. Es war dem Bescheid aber nicht zu entnehmen, wann genau und mit wem er einige Monate nach der Einreise die Ehe schloss bzw. in der Folge über viele Jahre hinweg in aufrechter Ehe lebte. Daß im gg. Fall eventuell die Anwendung von Art. 7 ARB angezeigt war, wie die belangte Behörde auf S. 14 ihres Bescheides vermeinte, ließ sich im Lichte dessen daher nicht nachvollziehen.
3.1. Sind Rechte aus dem ARB 1/80 erst einmal entstanden, kann ein türkischer Staatsangehöriger sie (nur) unter zwei Voraussetzungen wieder verlieren. Entweder er verlässt den Aufnahmemitgliedstaat ohne berechtigte Gründe für einen nicht unerheblichen Zeitraum oder er stellt wegen seines persönlichen Verhaltens eine tatsächliche, schwerwiegende und gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit gemäß Artikel 14 dar (VwGH 28. Februar 2006, 2002/21/0130).
Gemäß der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.12.2012, Zl. 2011/23/0170, verliert ein Fremder die Rechtsstellung nach Art. 6 oder 7 ARB 1/80 infolge eines als Maßnahme nach Art. 14 ARB 1/80 zu verstehenden Aufenthaltsverbotes, welches gegen ihn erlassen worden ist (vgl. VwGH 17. März 2009, 2008/21/0206; VwGH 10. November 2009, 2008/22/0848).
Der EuGH hat sich in der Rechtssache Ziebell (C-371/08, vom 08.12.2011) ausführlich mit Art. 14 ARB und den Voraussetzungen für die Ausweisung assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger auseinandergesetzt. Bei der Bestimmung des Umfangs der in Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 vorgesehenen Ausnahmen ist – so der EuGH – zu berücksichtigen, wie diese Ausnahmen im Bereich der Freizügigkeit von Unionsbürgern ausgelegt werden (EuGH Nazli, Rn. 56, 10.02.2000, C-3401/97; Bozkurt II, Rn. 55, 06.06.1995, C-434/93). Dies sei umso mehr gerechtfertigt, als Artikel 14 Absatz 1 nahezu denselben Wortlaut wie Artikel 45 Absatz 3 AEUV habe. Daher seien die im Rahmen der Artikel 45 bis 47 AEUV (ex-Artikel 39 bis 41 EGV) geltenden Grundsätze so weit wie möglich auf die Assoziierungsberechtigten zu übertragen (EuGH Polat, Rn. 29 m.w.N. vom 04.10.2007, C-349/06). Es ist jedoch laut EuGH nicht möglich, die Regelung zum Schutz der Unionsbürger vor Ausweisung (Artikel 28 Absatz 3 Buchstabe a der Richtlinie 2004/38/EG) auf die Garantien gegen die Ausweisung türkischer Staatsangehöriger unmittelbar zu übertragen (Ziebell, Rn. 60). Für Unionsbürger würden zum Schutz vor Ausweisungsmaßnahmen viel stärkere Maßnahmen getroffen, die nicht auf – aus vorwiegend wirtschaftlichen Überlegungen – assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige übertragbar seien (Ziebell, Rn. 70).
Für den Mindestschutz vor Ausweisungen sind gemäß der Rechtsprechung des EuGH und entsprechend Artikel 12 der Richtlinie 2003/109/EG folgende Punkte bei der Ausweisung zu berücksichtigen (Ziebell, Rn. 79):
Wer Rechte aus Artikel 6 oder 7 ARB 1/80 geltend machen kann, darf damit nur ausgewiesen werden, wenn aufgrund seines persönlichen Verhaltens - außer der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt - eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Nazli, Rn. 61).
(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. -der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. -auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. -auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. -der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
Hat ein Fremder eine nach Art. 6 ARB 1/80 geschützte Rechtsposition erreicht, so zieht dies allenfalls die Anwendbarkeit der § 66 bzw. § 67 Abs. 1 FPG 2005 idF FrÄG 2011 nach sich (VwGH 10.10.2012, Zl. 2012/18/0088).
Ein Vergleich des bisherigen § 86 Abs. 1 FPG 2005 mit der nunmehrigen Bestimmung des § 67 Abs. 1 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011 zeigt, dass jene Kriterien, die erfüllt sein müssen, um davon ausgehen zu können, es liege nach diesen Bestimmungen eine maßgebliche vom Fremden ausgehende Gefahr vor, inhaltlich nahezu unverändert geblieben sind. Lediglich in § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG 2005 wird nunmehr nur noch auf die nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, nicht aber auch auf eine solche der öffentlichen Ordnung (so noch der bis zur Novellierung mit BGBl. I Nr. 122/2009 geltende § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG 2005) abgestellt. Demgemäß ist davon auszugehen, dass die bisherige zu § 86 Abs. 1 FPG 2005 ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen - lediglich unter Bedachtnahme auf die Einschränkung in § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG 2005 - auf die Beurteilung, ob eine Gefährdung im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG 2005 vorliegt, übertragbar ist. Darüber hinaus ergeben sich auch weitere Hinweise zur Auslegung betreffend das Vorliegen einer Gefährdung nach § 67 Abs. 1 FPG 2005 anhand des § 67 Abs. 3 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011, weil in den dort genannten Fällen der Gesetzgeber festgelegt hat, dass das sonst mit einer Höchstdauer von zehn Jahren zu befristende Aufenthaltsverbot (§ 67 Abs. 2 FPG 2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011) sogar auf unbestimmte Zeit ("unbefristet") ausgesprochen werden kann. Insoweit ist davon auszugehen, dass bei Erfüllen eines der in § 67 Abs. 3 FPG 2005 enthaltenen Tatbestände das Vorliegen einer Gefährdung im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG 2005 indiziert ist (VwGH 9.11.2011, Zl. 2011/22/0264).
Bei der Beurteilung im Rahmen des § 67 FPG kann laut Verwaltungsgerichtshof auch auf den Katalog des § 60 FrPolG als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden Der Verwaltungsgerichtshof hielt diesbezüglich zu § 60 FrPolG idF BGBl. 100/2005 in seiner Entscheidung vom 14.12.2006, 2006/18/0421 fest:
"Bei der Frage, ob gegen türkische Staatsangehörige, denen die Rechtsstellung nach Art. 6 oder Art. 7 ARB zukommt, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, ist § 60 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrPolG 2005 insofern von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 60 Abs. 1 Z. 1 legcit genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 60 Abs. 2 legcit als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann. Für die Beantwortung, ob die in § 86 Abs. 1 erster und zweiter Satz FrPolG 2005 iVm § 60 Abs. 1 Z. 1 legcit umschriebene Annahme gerechtfertigt ist, ist zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten des Fremden ableiten lässt, dass sein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Ferner dürfen gemäß Art. 14 Abs. 1 ARB die einem türkischen Staatsangehörigen unmittelbar aus dem ARB zustehenden Rechte nur dann im Weg einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme abgesprochen werden, wenn diese Maßnahme dadurch gerechtfertigt ist, dass das persönliche Verhalten des Betroffenen auf die konkrete Gefahr von weiteren schweren Störungen der öffentlichen Ordnung hindeutet. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist nur zulässig, wenn auf Grund eines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist, wobei das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. (VwGH 27. Juni 2006, 2006/18/0138)."
Art. 27 der FreizügigkeitsRL 2004/38 und § 67 FPG entsprechend müsste das persönliche Verhalten des BF sohin eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Außerdem sind vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig.
Bei einem Aufenthalt von mehr als zehn Jahren im Bundesgebiet ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darüber hinaus nur dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.
3.3. In der Entscheidung des VwGH vom 13.12.2012, Zl. 2012/21/0181, wurde etwa festgehalten: "Die Bekämpfung der mit dem bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität fällt unter den Ausdruck "schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" iSd Unionsbürgerrichtlinie (Rl 2004/38/EG) (vgl. EuGH vom 23. November 2010, Rs C-145/09, Panagiotis Tsakouridis: "Der bandenmäßige Handel mit Betäubungsmitteln wurde der Fremden nicht angelastet. Sie hat zwar mit Heroin gehandelt, allerdings weder in einer kriminellen Vereinigung noch gewerbsmäßig und vor allem in der weit überwiegenden Zahl der Fälle als Beitragstäterin zu Tathandlungen ihres damaligen Lebensgefährten; auch die Qualifikation des § 28a Abs. 2 Z 3 SMG 1997 (Begehung in Bezug auf Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge) war nur hinsichtlich der als Beitragstäterin verübten Taten erfüllt. Zu berücksichtigen war auch, dass nur eine zur Gänze bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe verhängt wurde").
Es entspricht in diesem Zusammenhang der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass andererseits bei Verstößen gegen das SMG grundsätzlich weder ein langjähriger Aufenthalt im Bundesgebiet noch eine vollkommene soziale Integration im Inland einem Aufenthaltsverbot entgegenstehen (vgl. zuletzt VwGH vom 28. Mai 2008, Zl. 2008/21/0339). So wurde beispielsweise ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gegen einen seit mehr als 15 Jahren in Österreich lebenden türkischen Staatsbürger, der unter anderem wegen eines Suchtmitteldeliktes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden war, für zulässig erachtet (VwGH 27. 6. 2006, 2006/18/0138).
3.4. Die belangte Behörde mußte im Lichte dessen hinsichtlich der jüngsten Verurteilung des Beschwerdeführers nicht nur die maßgeblichen Tatbestände des Strafgesetzbuches und die Höhe der verhängten Strafe berücksichtigen, sondern auch die vom Beschwerdeführer konkret begangenen strafbaren Handlungen und deren Unrechtsgehalt (z.B. Anzahl und Zeitraum der Taten, Gefährdung der Rechtsgüter, Rückfall) bewerten.
Auch wenn der gekürzten Urteilsausfertigung vom 27.05.2016 keine Strafmilderungsgründe zu entnehmen waren, deutete insbesondere der auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens ergangene Beschluss des LG Feldkirch über die Erteilung eines Aufschubs des Vollzugs der Haftstrafe gemäß § 39 SMG auf spezifische Umstände des Einzelfalls hin, die Rückschlüsse auf den Unrechtsgehalt der Straftaten des BF sowie für eine Gefährdungsprognose zugelassen haben sollten.
Mangels hinreichender Feststellungen zum tatsächlichen Privat- und Familienleben des BF in Österreich wie auch in der Türkei war zudem die Grundlage für eine schlüssige und umfassende Interessensabwägung im Hinblick auf die durch ein Aufenthaltsverbot bewirkte Beeinträchtigung der Interessen des BF in Gegenüberstellung zur möglichen Gefährdung öffentlicher Interessen durch den Verbleib des Beschwerdeführers in Österreich nicht im erforderlichen Maße gegeben.
4.1. Der EuGH hat im Urteil vom 15. November 2011, C-256/11, Dereci u. a., ausgeführt, dass die in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthaltene Stillhalteklausel zwar nicht aus sich heraus geeignet ist, türkischen Staatsangehörigen allein auf der Grundlage des Unionsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu verleihen, und kann ihnen auch weder ein Recht auf freien Dienstleistungsverkehr noch ein Recht zur Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verschaffen.
Eine solche Klausel verbietet jedoch allgemein die Einführung neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung dieser wirtschaftlichen Freiheiten durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn galten, als das Zusatzprotokoll in Bezug auf den betreffenden Mitgliedstaat in Kraft trat (vgl. EuGH Urteil 19. Februar 2009, Soysal und Savatli, C-228/06, Slg. 2009, I-1031). Eine Stillhalteklausel, wie sie Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthält, hat nämlich nicht die Wirkung einer materiell-rechtlichen Vorschrift, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar macht und an dessen Stelle tritt, sondern stellt eine gleichsam verfahrensrechtliche Vorschrift dar, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen der Regelung eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, der in einem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen will (vgl. EuGH Urteil 20. September 2007, C-16/05, Tum und Dari; EuGH Urteil 21. Juli 2011, Oguz, C-186/10).
In diesem Zusammenhang ist Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls darauf gerichtet - damit die Voraussetzungen einer schrittweisen Herstellung der Niederlassungsfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten und der Republik Türkei nicht erschwert werden -, günstige Bedingungen für ihre schrittweise Verwirklichung zu schaffen, indem er den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auferlegt, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheit einzuführen. Diese Bestimmung erweist sich somit als notwendige Ergänzung zu Art. 13 des Assoziierungsabkommens, in dessen Rahmen sie die für die schrittweise Beseitigung der innerstaatlichen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit unerlässliche Vorbedingung bildet (vgl. EuGH Tum und Dari). Auch wenn während eines ersten Abschnitts der schrittweisen Herstellung dieser Freiheit bereits bestehende innerstaatliche Einschränkungen auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit beibehalten werden können, ist infolgedessen darauf zu achten, dass kein neues Hindernis eingeführt wird, damit die schrittweise Einführung dieser Freiheit nicht zusätzlich behindert wird (VwGH vom 19.05.2014, Zl. Ro 2014/09/0016).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist Art. 13 des Assoziierungsabkommens nicht nur auf die schon in den Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats integrierten türkischen Staatsangehörigen anzuwenden (vgl. grundlegend das Urteil vom 21. Oktober 2003, C 317/01 - Abatay u.a. und C-369/01 - N. Sahin (in der Folge kurz "Urteil Abatay"), Randnr. 73 ff (insb. Randnr. 83), sowie aus jüngerer Zeit etwa das Urteil vom 9. Dezember 2010, C-300/09 - Toprak, und C-301/09 - Oguz, Randnr. 45), allerdings muss die Absicht vorhanden sein sich in den Arbeitsmarkt des betreffenden Mitgliedstaates zu integrieren (vgl. abermals Abatay, Randnr. 89 ff). Ferner kann sich auf die Stillhalteklausel nur berufen, wer die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats auf dem Gebiet der Einreise, des Aufenthalts und gegebenenfalls der Beschäftigung beachtet hat; sie steht hingegen nicht einer Verstärkung der Maßnahmen entgegen, die gegenüber türkischen Staatsangehörigen getroffen werden können, die sich in einer nicht ordnungsgemäßen Situation befinden (vgl. Abatay, Randnr. 84 f). Die Klausel entfaltet unmittelbare Wirkung und schließt bezüglich der in ihren Geltungsbereich fallenden türkischen Staatsangehörigen die Anwendbarkeit aller neu eingeführten Beschränkungen aus (vgl. zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2011, Zl. 2008/22/0180, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union).
(VwGH 26.01.2012, 2008/21/0304)
So hielt der VwGH in seiner Entscheidung vom 19.04.2012, Zl. 2008/18/0202, etwa fest, dass mit Blick auf § 49 Abs. 1 FrG 1997 davon auszugehen ist, dass sich mit dem In-Kraft-Treten des NAG 2005 am 1. Jänner 2006 die Bedingungen für türkische Staatsangehörige, zum Zweck (auch) einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet Aufenthalt nehmen zu dürfen, verschärft haben. Gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 genossen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 FrG 1997, die Staatsangehörige eines Drittstaates waren, Niederlassungsfreiheit. Nach § 47 Abs. 3 FrG 1997 galten als Angehörige eines Österreichers iSd § 49 Abs. 1 FrG 1997 Ehegatten, Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird sowie Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird. Für diese Personen galten, sofern das FrG nicht anderes anordnete, gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt des 4. Hauptstücks des FrG 1997 (§§ 46 ff). Nach § 49 Abs 1 FrG 1997 waren - weitergehende - Voraussetzungen, wie sie § 11 Abs. 2 Z 2 und Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG 2005 (bezugnehmend auf Unterkunft und Unterhaltsmittel) festlegten, nicht angeordnet. Vielmehr war selbst bei geringen Unterhaltsmitteln oder Fehlen eines Rechtsanspruches auf eine ortsübliche Unterkunft zu beurteilen, ob eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit iSd FrG 1997 - gemessen an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben (vgl. VwGH 31. Mai 2000, 99/18/0399) - vorlag, die es gerechtfertigt hat, die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu versagen. Des Weiteren durften die von § 49 Abs. 1 FrG 1997 erfassten Fremden jedenfalls - anders als es § 21 Abs. 1 NAG 2005 vorsieht - auch den Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland stellen und die Entscheidung über diesen Antrag hier abwarten. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit war Inhabern eines nach § 49 Abs. 1 FrG 1997 ausgestellten Aufenthaltstitels an sich nicht verwehrt. Die Rechtslage des NAG 2005 erwies sich somit gegenüber der früheren Rechtslage nach den Bestimmungen des FrG 1997 als verschärft. Diese Verschärfung stellt für türkische Staatsangehörige eine neue Beschränkung der Möglichkeit der Aufenthaltsnahme und sohin auch der Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit in Österreich aufzunehmen, dar. Nach dem Urteil des EuGH vom 15. November 2011, C- 256/11, Rs. Dereci ua, ist eine solche Verschärfung aber nicht mit den unionsrechtlichen Vorgaben, die sich aus den den türkischen Staatsangehörigen zugutekommenden Stillhalteklauseln ergeben, vereinbar. Somit hat in diesen Fällen die Prüfung der Voraussetzungen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht anhand der Bestimmungen des NAG bzw. der aktuellen Rechtslage, sondern anhand der Bestimmungen des FrG 1997 - ungeachtet dessen mittlerweile erfolgten Außer-Kraft-Tretens - zu erfolgen (vgl. VwGH 15. 12.2011, 2007/18/0430).
Daraus folgte für den VwGH weiter, dass die belangte Behörde im gg. Fall (auch) die Voraussetzungen zur Erlassung einer Ausweisung nicht anhand der Bestimmungen des NAG und des anhand dieser Maßstäbe zu interpretierenden § 54 FPG (hier: Abs. 1 Z. 2, Ausweisung eines Fremden mit Aufenthaltstitel, weil im Zuge eines Verlängerungsverfahrens ein Versagungsgrund zu Tage getreten war), sondern anhand der (für den Beschwerdeführer günstigeren) Bestimmungen des FrG - ungeachtet dessen mittlerweile erfolgten Außer-Kraft-Tretens - zu messen hatte.
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen im og. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.12.2011, 2007/18/0430, wonach die Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997 an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben zu messen ist (VwGH 31. Mai 2000, 99/18/0399). Dieser von der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) entwickelte Maßstab verlangt, dass eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (VwGH 14. September 2001, 99/19/0074).
Als Beurteilungsmaßstab, wann eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorliegt, wäre daher eventuell auch die entsprechende Judikatur des VwGH zum FrG 1997 maßgeblich, wenn der BF unter die Stillhalteklausel des ARB 1/80 fällt. Nach ständiger Judikatur des VwGH zum FrG 1997 war für die Gefährdungsprognose das der strafbaren Handlung zugrunde liegende Fehlverhalten maßgeblich. Bei der Gefährdungsprognose war zu prüfen, ob durch das betreffende strafbare Verhalten des Antragstellers im Fall der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet würde. Maßgeblich für die Erstellung der Gefährdungsprognose war das Gesamtfehlverhalten der betroffenen Person. Bei der Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung oder des Vorliegens der sonstigen genannten Tatbestandsvoraussetzungen an, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und aus das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild. Strafgerichtliche Verurteilungen waren in diese Beurteilung ebenso miteinzubeziehen wie verwaltungsbehördliche Strafen. Auch ausländische strafgerichtliche Verurteilungen konnten berücksichtigt werden, wenn sie den in § 73 StGB statuierten Voraussetzungen für eine Gleichwertigkeit mit einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht gerecht wurden. Nur unter der Voraussetzung der Gefährdungsprognose durfte davon ausgegangen werden, dass dem Fremden eine Niederlassungsbewilligung nicht zu erteilen und eine Ausweisung zu verfügen war.
Diese Ausführungen zur sogen. Stillhalteklausel wären im gg. Fall allenfalls relevant, wenn ein Verwandter des BF iSd § 47 Abs. 3 FrG die österreichische Staatsangehörigkeit hätte und der BF dadurch als dessen Angehöriger gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z. 2 FrG die Rechtsstellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen erlangt hätte.
Es lagen im gg. Fall zwar Anhaltspunkte dafür vor, dass eine ehemalige Ehegattin des BF die österreichische Staatsangehörigkeit inne hatte bzw. ein gemeinsames Kind diese Staatsangehörigkeit aktuell besitzt und der BF über diese Verwandten die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinne der Stillhalteklausel erworben haben könnte.
Von der belangten Behörde wurden jedoch keine hinreichenden bzw. mangels entsprechender Aktenteile keine nachvollziehbaren Feststellungen zur Dauer der behaupteten Ehe bzw. zum Bestehen eines aktuellen Familienlebens des BF im Bundesgebiet – so wurde in der Beschwerde ohne nähere Angaben eine in Österreich aufhältige Tochter des BF, der er auch Unterhalt leistet, erwähnt - getroffen.
Soweit der BF im Rahmen seiner Stellungnahmen umfangreiche Namenslisten, denen ohne nähere Erklärung des BF auch "Familienmitglieder" angehören würden, vorlegte, wurde auch nicht nachvollziehbar, ob es sich bei einer dieser Personen um Mitglieder der "Kernfamilie" des BF handle, was die belangte Behörde verneinte, bzw. inwieweit solche in der Türkei oder in Österreich leben.
4. Zusammengefasst hätte die belangte Behörde zu berücksichtigen gehabt, dass beim BF als türkischen Staatsangehörigen nur unter bestimmten Voraussetzungen die Bestimmungen des FRG 1997 für begünstigte Drittstaatsangehörige bzw. des ARB 1/80 zur Anwendung gelangen, und wird von ihr daher im weiteren Verfahren nachvollziehbar festzustellen sein, aus welchen genauen Gründen dem BF eine solche Rechtstellung zukommt.
Nur bei deren tatsächlichem Vorliegen wird sich die Behörde bei Erlassung eines allfälligen Aufenthaltsverbotes auch mit der Frage der möglichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den BF iSd FrG 1997 bzw. der für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben (vgl. oben) auseinanderzusetzen und insofern auf das Gesamtverhalten des BF unter besonderer Berücksichtigung seiner strafgerichtlichen Verurteilungen abzustellen und eine entsprechende Gefährdungsprognose zu treffen haben.
In diesem Zusammenhang werden auch ergänzende Ermittlungen zu den tatsächlichen familiären Anknüpfungspunkten des BF in Österreich zu treffen sein und wird dafür auch eine persönliche Einvernahme des BF nötig sein um eine entsprechende Interessensabwägung iSd Art. 8 EMRK durchführen zu können.
5. Im Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes, wonach die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt und von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden soll, wird ausgeführt:
"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden [...]".
Mangels Durchführung eines hinreichenden Ermittlungsverfahrens, auf dessen Grundlage tragfähige Feststellungen zu wesentlichen Tatbestandsmerkmalen erst möglich gewesen wären, wurde insofern im gg. Verfahren aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes der entscheidungswesentliche Sachverhalt für die abschließende Beurteilung, ob gegen den BF allenfalls eine Rückkehrentscheidung oder ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, wie oben unter Hinweis auf die Judikatur des EuGH und VwGH dargestellt wurde, bloß ansatzweise ermittelt, es lagen vielmehr besonders gravierende Ermittlungslücken vor (vgl. VwGH vom 30.09.2014, Ro 2014/22/0021), weshalb sich das erkennende Gericht zur Behebung der bekämpften Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur neuerlichen Durchführung desselben und Erlassung eines neuen Bescheides veranlasst sah.
6. Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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