BVwG L517 2142056-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.02.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:L517.2142056.1.00

Spruch

L517 2142056-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. XXXX als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter XXXX MLS und Dr XXXX über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 07.06.2016, OB: XXXX , auf Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von € 2.728,00 für das Kalenderjahr 2015 in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm §§ 9, 1 Abs. 1 und 14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

12.04. 2016 - Bescheid des Sozialministeriumsservice (in Folge auch bB) zugestellt am 29.04.2016 mit der der beschwerdeführenden Partei (in weiterer Folge auch Beschwerdeführer oder bP) gemäß §?9 BEinstG die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von € 2.728,00 für das Kalenderjahr 2015 vorgeschrieben wird

13.05. 2016 - Vorstellung der rechtsfreundlich vertretenen bP: im Jahr 2015 sei bei der bP der Mitarbeiter, Herr XXXX beschäftigt gewesen, dieser besitze einen Behindertenpass und gelte als Behinderter iSd BEinstG.

18.05. 2016 – Verständigung über das Ergebnis des Beweisverfahrens und Aufforderung zur Stellungnahme

20.05. 2016 – Einlangen der Stellungnahme der bP als "Vorstellung". Inhaltsgleich mit der Vorstellung vom 13.05.2016 allerdings nun mit lesbarer Beilage ./A eingescannter Behindertenpass des Herrn XXXX (60 % Minderung Erwerbsfähigkeit)

07.06. 2016 – Beschwerdevorentscheidung über die erhobene Vorstellung. Bestätigung der Vorschreibung einer Ausgleichstaxe von € 2.728,00 für das Kalenderjahr 2015

27.07. 2016 – Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 07.06.2016 zugestellt am 15.07.2016

14.12. 16 – Vorlage der Beschwerde samt dem Verwaltungsakt der bB beim Bundesverwaltungsgericht

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Am 12.04.2016 (zugestellt am 29.04.2016) erließ die bB einen Bescheid über die Vorschreibung einer Ausgleichstaxe gem. § 9 BEinstG in Höhe von EUR 2.728,00 für das Jahr 2015.

Die Behörde geht in ihrer Berechnung lt. Beilage aufgrund einer Gesamtzahl der bei der bP im Jahr 2015 beschäftigten Dienstnehmern von einer ermittelten Pflichtzahl von 1 aus. Als Ausgleichstaxenbetrag war daher – bis auf den Monat Jänner in dem die Pflichtstelle durch eine einfach begünstigte Person besetzt war (lt. Beilage) – für die Monate Februar bis Dezember jeweils ein Betrag von EUR 248,00 zu veranschlagen. Daraus ergab sich für das Jahr 2015 ein Gesamtbetrag von EUR 2.728,00.

In der am 13.05.2016 erhobenen und am selben Tag der bB zugestellten Vorstellung der bP bringt diese vor:

Der dem angefochtenen Bescheid beigelegte Berechnungsbeleg bzw. die dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Anzahl der Dienstnehmer, welche in den jeweiligen Monaten des Jahres 2015 bei der Vorstellungswerberin als Dienstnehmer beschäftigt waren, ist richtig.

Allerdings ist in dieser jeweiligen Gesamtzahl der Dienstnehmer auch Herr XXXX , geboren am XXXX , wohnhaft in XXXX , enthalten, welcher als Behinderter im Sinne des BEinstG bei der Vorstellungswerberin über das ganze Jahr 2015 über beschäftigt war.

Die dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Voraussetzung zur Vorschreibung gegenständlicher Ausgleichstaxe liegt sohin nicht vor womit dieser rechtswidrig sei.

Als Beilage ./A angehängt wurde der eingescannte Behindertenausweis des Herrn XXXX , allerdings in unleserlicher Form.

Mit Schreiben vom 18.05.2016 legte die bB der bP das Ergebnis des Beweisverfahrens zur Stellungnahme vor und führte aus:

"Herr XXXX besitzt einen Behindertenpass gem. § 40 BBG, welcher keinen Nachweis der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nach dem BeinstG darstellt."

§ 14 Abs. 1 lit a bis d und Abs 2 [ ]

Ein Behindertenpass gem. § 40 BBG ist kein Nachweis für die Begünstigteneigenschaft nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, daher konnte Herr XXXX bei der Berechnung der Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2015 nicht berücksichtigt werden.

Die am 20.05.2016 bei der bB eingelangte Stellungnahme der bP ist inhaltsgleich mit der zuvor übermittelten Vorstellung und enthält darüber hinaus als einziges Novum die angehängte Beilage in lesbarer Form, in welcher Herrn XXXX eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60 % bescheinigt wird.

Die daraufhin von der bB erlassene Beschwerdevorentscheidung vom 07.06.2016 bestätigt den Bescheid vom 12.04.2016 inhaltlich zur Gänze.

In der am 27.07.2016 an die bB übermittelte Beschwerde führt die bP nun zusätzlich aus:

Die Bestimmungen des BEinstG darüber, wer zum Kreis der Behinderten gehören soll, nämlich nur jene Personen, deren Behinderung mindestens 50 % betrage und worüber ein rechtskräftiger Bescheid bzw. ein Urteil iSd § 14 Abs 1 BEinstG vorliegen muss, verstoßen gegen den Gleichheitssatz der Bundesverfassung.

Am 14.12.2016 wurde der Akt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug, dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Insbesondere wurde die als Basis der Berechnung ermittelte Gesamtarbeitnehmerzahl der im Betrieb der bP im Jahr 2015 Beschäftigten von der bP als richtig anerkannt.

Mit Stellungnahme vom 18.05.2016 bringt die bP eine Kopie des Behindertenpasses ihres Arbeitnehmers XXXX bei (ausgestellt 03.02.2011). Darin bescheinigt wird eine 60 % geminderte Erwerbsfähigkeit. Weitere Anträge insbesondere auf Zugehörigkeit zum begünstigten Behindertenkreis gem. BEinstG wurden nicht gestellt.

2.3. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )". Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

– Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

– Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

– Behinderteneinstellungsgesetz BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idgF

– Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

– Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2 013 idgF

– Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG,: BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. I Nr. 22/1970, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 leg.cit. durch den Senat. Im § 9 BEinstG sind die Regelungen zur Ausgleichstaxe normiert.

Gemäß § 19b Abs. 4 BEinstG haben bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß §§ 9 und 9a je eine Vertreterin oder ein Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer als fachkundige Laienrichterinnen und Laienrichter mitzuwirken. Gegenständlich liegt somit eine Senatszuständigkeit vor.

Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitgeber ist bei Senatsentscheidungen nach Abs. 4 von der Wirtschaftskammer Österreich und die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer von der Bundesarbeitskammer gemäß § 19b Abs. 5 BEinstG zu entsenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG aufzuweisen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idF BGBl 62/2016 lauten auszugsweise:

Beschäftigungspflicht

§ 1. (1) Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1) beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (§ 2) einzustellen. Dieses Bundesgesetz ist nicht anzuwenden auf internationale Organisationen im Sinne des 1 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1977 über die Einräumung von Privilegien und Immunitäten an internationale Organisationen, BGBl. Nr. 677/1977.

Abs 2 [ ]

Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

Z 1 bis 3 [ ]

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die

[ ]

Berechnung der Pflichtzahl

§ 4. (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:

a) Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge);

b) Personen, die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung beschäftigt sind;

c) Heimarbeiter.

(2) Für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer (Abs. 1), von der die Pflichtzahl zu berechnen ist (§ 1), sind alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt, zusammenzufassen.

(3) Für die Berechnung der Pflichtzahl sind von der gemäß Abs. 2 festgestellten Gesamtzahl der Dienstnehmer die beschäftigten begünstigten Behinderten (§ 2) und Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen (§ 5 Abs. 3) nicht einzurechnen.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 17/1999)

Erfüllung der Beschäftigungspflicht

§ 5. (1) Auf die Pflichtzahl sind die beschäftigten und nach § 7 entlohnten begünstigten Behinderten, begünstigte Personen nach § 2 Abs. 3 und Dienstgeber anzurechnen, bei denen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 zutreffen.

(2) Auf die Pflichtzahl werden mit dem Doppelten ihrer Zahl angerechnet:

a) Blinde;

b) die im Abs. 1 angeführten Behinderten vor Vollendung des 19. Lebensjahres;

c) die im Abs. 1 angeführten Behinderten über den in lit. b angeführten Zeitpunkt hinaus für die Dauer des Ausbildungsverhältnisses;

d) die im Abs. 1 angeführten Behinderten nach Vollendung des 50. Lebensjahres, wenn und insolange der Grad ihrer Behinderung mindestens 70 vH beträgt;

e) die im Abs. 1 angeführten Behinderten nach Vollendung des 55. Lebensjahres;

f) die im Abs. 1 angeführten Behinderten, die überwiegend auf den Gebrauch eines Krankenfahrstuhles (Rollstuhles) angewiesen sind.

Abs. 3 [ ]

Ausgleichstaxe

§ 9. (1) Vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ist die Entrichtung einer Ausgleichstaxe alljährlich für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheides vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist.

(2) Die Ausgleichstaxe beträgt für jede einzelne Person, die zu beschäftigen wäre, ab 1. Jänner 2011 monatlich 226 Euro [ ] Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz hat die jeweilige Höhe der Ausgleichstaxe mit Verordnung festzustellen.

BGBl. II Nr. 331/2014

Die Höhe der nach § 9 Abs. 2 BEinstG zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt gemäß der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Feststellung der Ausgleichstaxe nach dem BEinstG für das Kalenderjahr 2015 für jede einzelne Person, die zu beschäftigen wäre, für Dienstgeber mit 25 bis 99 Dienstnehmern monatlich EUR 248,00.

In der Beschwerde wurde die im Bescheid dargestellte Gesamtzahl der Dienstnehmer ausdrücklich als richtig anerkannt und außer Streit gestellt. Bestritten wurde allerdings die Richtigkeit der Vorschreibung einer Ausgleichstaxe, weil im Unternehmen im Jahr 2015 ein begünstigter Behinderter beschäftigt worden sei.

Gegenständlich ist daher - im Rahmen der Beschwerdebehauptung – die Frage zu klären, ob der von der bP bezeichnete und im Jahr 2015 beschäftigte Dienstnehmer, welcher im Besitz eines im Jahr 2011 ausgestellten unbeschränkt gültigen Behindertenpasses ist, als begünstigter Behinderter iSd § 2 BEinstG anzusehen ist und daher bei der Berechnung der Ausgleichstaxe zu berücksichtigen gewesen wäre – bzw. eine solche im Ergebnis entfallen hätte müssen.

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

Abs. 3 bis 8 [ ]

Die maßgeblichen Bestimmungen des BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idF BGBl I Nr. 1 57/2015 lauten auszugsweise:

BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

Abs. 2 [ ]

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

(2) Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Der bP wurde von seitens der bB bereits im ursprünglichen Bescheid vom 12.04.2016 sowie wiederholt im Ergebnis vom Beweisverfahren vom 18.05.2016 sowie zuletzt in der Berufungsvorentscheidung vom 07.06.2016 mitgeteilt unter Verweis auf die §§ 2, 5 und 14 BEinstG, dass die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht schon allein wegen der Tatsache, dass infolge einer Gesundheitsschädigung eine um mindestens 50 v.H. geminderten Erwerbsfähigkeit vorliegt, begründet wird. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es zusätzlich eines Nachweises in Form eines rechtskräftigen Bescheides bzw. Urteils iSd § 14 Abs. 1 BEinstG samt einer binnen drei Monate ab Rechtskraft dieses Titels abzugebenden Erklärung des begünstigten Behinderten, auch weiterhin dem Personenkreis angehören zu wollen oder eines Bescheides des Bundessozialministeriums nach § 14 Abs. 2 Beinst, mit dem die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten und der Grad der Behinderten festgestellt wird, bedarf. Weiters weist die bB darauf hin, dass ein Behindertenpass gem. § 40 BBG kein Nachweis für die begünstigten Eigenschaft ist.

Der von der bP beigebrachte Behindertenpass weist eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60 % aus. Diese ist gem. § 14 Abs. 1 BEinstG zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung zu sehen. Aber die bP verkennt, dass es sich bei einem Behindertenpass gem. § 40 BBG nicht um eine rechtskräftige Entscheidung (Bescheid/Urteil) nach lit. a. eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, lit. b. eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz zuständigen Gerichtes, lit. c. eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes oder gem. lit. d. in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967) handelt.

Da von der bP bis dato keine entsprechenden weiteren Nachweise erbracht wurden, ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und der Bescheid der bB vom 07.06.2016 vollinhaltlich zu bestätigten.

Das BVwG folgt in seiner Ausführung (vgl. auch BVwG vom 14.12.2015, L517 2114750-1) der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshof welcher sowohl in seinem Erkenntnis vom 14.12.2015, GZ. 2013/11/0034 als auch in der kürzlich ergangenen Entscheidung vom 04.04.2016, GZ Ra 2016/11/0016 ausführte, dass die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten sich auch bei behinderten Personen, die in Beschäftigung stehen, nicht schon aus der Tatsache des Vorliegens eines Grades der Behinderung von mindestens 50 vH ergibt, sondern es bedarf eines Nachweises durch einen rechtskräftigen Bescheid im Sinne des § 14 Abs. 1 BEinstG oder, wenn ein solcher nicht vorliegt, eines Bescheides des Bundessozialamtes nach § 14 Abs. 2 leg. cit., mit dem die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten und der Grad der Behinderung festgestellt wird. § 14 BEinstG lässt somit nur die dort genannten Belege als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu, nicht aber den Behindertenpass nach § 40 BBG 1990. Dies ist auch konsequent, weil begünstigte Behinderte nur eine von mehreren in § 40 BBG genannten Personengruppen sind, die Anspruch auf einen Behindertenpass haben. Wenn ein Nachweis nach § 14 BEinstG fehlt, gehört ein Behinderter nicht zum Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne des BEinstG, sodass er nicht auf die Pflichtzahl (§ 5 BEinstG) angerechnet werden kann (Hinweis E vom 21. November 2000, 2000/11/0266).

Der beigebrachte Behindertenpass war daher nicht als Nachweis der Begünstigteneigenschaft nach dem Behinderteneinstellungsgesetz geeignet, der Dienstnehmer XXXX gehörte somit nicht dem Kreis der begünstigten Behinderten an und konnte nicht auf die Pflichtzahl angerechnet werden, weshalb sich die Beschwerde als unbegründet erweist und abzuweisen ist.

Soweit von der bP in der Beschwerde vom 27.07.2016 ergänzend ausgeführt wird:

Die Bestimmungen des BEinstG darüber, wer zum Kreis der Behinderten gehören soll, nämlich nur jene Personen, deren Behinderung mindestens 50 % betrage und worüber ein rechtskräftiger Bescheid bzw. ein Urteil iSd § 14 Abs 1 BEinstG vorliegen muss, würden gegen den Gleichheitssatz der Bundesverfassung verstoßen, kann dazu ausgeführt und dem entgegengehalten werden:

Dass ein einfaches Gesetz den in Art. 7 B-VG und Art. 2 StGG verankerten Gleichheitssatz dann verletzt, wenn es unsachliche Differenzierungen vornimmt, die gebotene Differenzierung unterlässt oder sachlich nicht gerechtfertigte Regelungen trifft.

Der VwGH hat zuletzt im aktuellen und bereits zitierten Erkenntnis vom 04.04.2016 Ra 2016/11/0016 wiederholt ausdrücklich ausgesprochen, dass es im Hinblick auf § 40 BBG konsequent ist, den Behindertenpass nicht als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zuzulassen, weil begünstigte Behinderte nur eine von mehreren in § 40 BBG genannten Personengruppen sind. In diesem Zusammenhang kann daher § 14 Abs 1 BEinstG als zentrale Bestimmung über die zulässigen Belege für den Nachweis der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten keine Rechtswidrigkeit unterstellt werden.

Es lagen somit keine Indizien für die Einleitung eines konkreten Normprüfungsverfahrens beim VfGH von Amts wegen gem. Art. 140 Abs. 1 Z1 lit. a B-VG vor, auch ergaben sich keine Anhaltspunkte die die Annahme stützen würden die Behörde habe hier mit der Anwendung von § 14 Abs. 1 BEinstG das Gesetz in verfassungswidriger, weil in gleichheitswidriger Weise angewandt. Darüber hinaus besteht auch kein Rechtsanspruch der bP auf Einleitung eines Normenprüfungsverfahrens.

3.4. Der Mangel des Parteiengehörs wird im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56; VwGH vom 03.07.1985, GZ 83/11/0139).

Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hatte, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67; VwGH vom 22.12.1987, GZ 87/05/0174).

Im gegenständlichen Fall wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 18.05.2016 verständigt und zur Stellungnahme aufgefordert. Die dazu ergangene Stellungnahme vom 20.05.2016 wurde auch der Beschwerdevorentscheidung der bB vom 07.06.2016 zugrunde gelegt und berücksichtigt, weshalb der Mangel des Parteiengehörs saniert ist.

3.5. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

In seinem Urteil vom 18.Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlangen entscheiden könne (VwGH 3.10.2013, 2012/06/0221).

Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich u.a aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Insofern auch, weil es sich hierbei um die bloße Rechtsfrage handelt, ob das Vorliegen eines Behindertenpasses mit mindestens 50 % als alleiniger Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderter iSd § 2 BEistG zulässig ist. Weiters besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) in welchem eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint. Hier kam das genannte Höchstgericht zum Schluss, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).

Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durch das Sozialministeriumservice vorangegangen. Es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet. Zudem wurde kein Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.

3.6. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen, und wurde sogar mit der erst kürzlich ergangenen Entscheidung des VwGH vom 04.04.2016 Ra 2016/11/0016 eine einheitliche Linie bestätigt.

Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Ausstellung eines Behindertenpasses erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gegeben waren.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.