G309 2109933-1•BVwG G309 2109933-1
G309 2109933-1Federal Administrative CourtDec 27, 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
G309 2109933-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden, sowie die Richterin Mag. Simone KALBITZER und die fachkundige Laienrichterin HR Dr. Margareta STEINER als Beisitzerinnen, über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 12.06.2015, OB: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3, 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 12.03.2015 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) ein. Dem Antrag war ein Konvolut an medizinischen Beweismitteln angeschlossen.
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde zur Überprüfung der im Antrag gemachten Angaben ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt. Im Gutachten von XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, vom 30.04.2015, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF am 29.04.2015, im Wesentlichen zusammengefasst folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Mittelgrade Schwerhörigkeit bds. bei Trommelfellperforation und Mittelohrentzündung Fixe Tabellenwert entsprechend der mittelgradigen Schwerhörigkeit.
30
2
Chronisches Wirbelsäulenschmerzsyndrom. Oberer RSW bei chron. Schmerzsymtomatik mit geringen Funktionseinschränkung und radiologischen Veränderungen mit deg. Komponente und Wirbelkörperassimilationsstörung L5/L6.
20
3
Chronische Kniegelenksschmerzen bei Chondropathia patellae. Pos. mit unterem RSW bei freier Beweglichkeit, jedoch deutlicher Belastungsminderung und der Schmerzsymptomatik.
20
4
Allergisches Asthma bronchiale. Pos. mit unterem RSW bei weitgehender klinischer Unauffälligkeit aber intermittierender Therapienotwendigkeit.
10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründend wurde zum Gesamtgrad der Behinderung festgestellt, dieser ergebe sich aus der führenden Position 1, welche durch die Positionen 2 bis 4 gemeinsam um eine weitere Stufe angehoben würde, da diese Positionen die alltagrelevante Leistungsfähigkeit zusätzlich beeinträchtigen würden, ohne die Position 1 wesentlich direkt negativ zu beeinflussen. Durch die weiteren Positionen ergebe sich jedoch insgesamt eine Einschränkung im allg. Erwerbsleben. Die mäßige Gastritis mit Hiatushernie sei einer Therapie ausreichend zugänglich und besitze daher ebenso wie der Zustand nach der Dickdarmpolypenentfernung keinen alltagsrelevanten dauerhaften Behinderungswert. Die angegebene Thoraxschmerzproblematik sei als Teil der Wirbelsäulenproblematik im Rahmen der vertebragenen Neuralgien in Position 2 mitinkludiert. Die Senk-Spreizfüße würden keine alltagsrelevante Behinderung darstellen und seien durch Einlagen ausreichend bei Bedarf korrigierbar. Die Konjunktivitis sicca sei durch benetzende Augentropfen sowie die mäßige Fehlsichtigkeit durch Brillenversorgung ausreichend korrigierbar.
Daher würden diese beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen keinen Grad der Behinderung erreichen.
3. Mit Parteiengehör vom 07.05.2015 wurde dem BF durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit dem Hinweis, dass die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft erst ab einem Grad der Behinderung von 50 v.H. möglich sei, zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.
4. Mit Stellungnahme vom 18.05.2015 brachte der BF vor, dass er mit dem festgestellten Grad der Behinderung von 40 v.H. nicht einverstanden sei. Er sei krank, er könne sich schwer bücken und ohne Hilfe nicht aufstehen, er könne nicht auf seinen Füßen sitzen, dies müsse er jedoch für die Arbeit immer tun, er empfände lautes Sprechen und Geräusche als belastend und würde davon Kopfschmerzen bekommen und nach einer Nabelbruchoperation könne er ohne medizinischen Gürtel nicht arbeiten. Er beantrage daher eine höhere Einschätzung des Grades seiner Behinderung.
5. Mit 11.06.2015 wurde seitens der belangten Behörde der Sachverständige XXXX, um die Beantwortung einer Reihe von Fragen betreffend den beim BF vorliegenden Gesundheitsschädigungen ersucht, welcher diese mit Verweis auf sein Gutachten vom 30.04.2015 dahingehend beantwortete, dass sich durch die nunmehr nachgereichten Befunde keine Änderung des Grades der Behinderung ergebe. Wesentliche orthopädische und HNO-fachärztliche Befunde als auch die Nabelbruchoperation seien bereits zum Untersuchungszeitpunkt bekannt gewesen und in das vorliegende Gutachten eingeflossen.
6. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 12.06.2015 wurde der Antrag des BF auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Gestützt wurde die Entscheidung im Wesentlichen auf das erstattete Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage.
7. Gegen diesen Bescheid erhob der BF am 26.06.2015 innerhalb offener Frist Beschwerde. Er brachte im Wesentlichen vor, dass ihm vor allem die Wirbelsäulenproblematik und das Knie im Alltag und bei seiner Arbeit behindern würden. Der BF beantragte die Neufeststellung seiner Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten und legte mit seiner Beschwerde zwei ergänzende Befunde vor.
8. Der Verwaltungsakt wurde seitens der belangten Behörde vorgelegt, und langte mit 06.07.2015 beim erkennenden Gericht ein.
9. Seitens des erkennenden Gerichtes wurde der Amtssachverständige XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, mit der Begutachtung und Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Im eingeholten Gutachten vom 13.09.2015 wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF zusammengefasst folgendes festgehalten:
1
Mittelgradige Schwerhörigkeit beidseits, Trommelfellperforation bei Mittelohrentzündung, Trommelfellplastik rechts 2012, Pos. 12.02.01, fixer Richtsatzwert, GdB 30 vH
2
Degeneratives und fehlhaltungsbedingtes Wirbelsäulensyndrom ohne Wurzelirritation, Pos. 02.01.01, oberer RSW bei mäßigen radiologischen Veränderungen und geringen Funktionseinschränkungen, GdB 20 vH
3
Kniegelenksabnützung beidseits, Pos. 02.05.19, unterer RSW bei allenfalls geringgradigen Funktionseinschränkungen, GdB 20 vH
Gesamtgrad
der Behinderung 40 v. H.
Der Gesamtgrad der Behinderung bilde sich demnach aus der führenden Position 1 und werde durch die Positionen 2 und 3 um 10 % angehoben, da eine wechselseitige negative Beeinflussung der betroffenen unterschiedlichen Körperregionen und Organsysteme bestehe. Im Vergleich zum Gutachten der belangten Behörde würden sich keine Änderungen ergeben. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb sei möglich.
10. Mit Parteiengehör gem. § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG vom 18.09.2015 wurde den Verfahrensparteien das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.
11. Am 07.12.2015 gingen ein ärztliches Schreiben von XXXX vom 12.11.2015 sowie ein ärztlicher Befundbericht vom 03.12.2015 von XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, bezugnehmend auf einen Befund vom 24.11.2015, beim erkennenden Gericht ein.
12. Mit 21.12.2015 wurden oben zitierte Befunde vom 12.11.2015 und vom 03.12.2015 an XXXX seitens des erkennenden Gerichts mit dem Ersuchen um eine Stellungnahme, ob sich aus diesen Befunden eine Änderung der bereits erstatteten Gutachten ergebe, übermittelt.
13. Im aufgrund der Aktenlage erstellten Sachverständigengutachten vom 07.01.2016 wird von XXXX festgehalten, dass die nachgereichten Befunde keine wesentliche Erweiterung der bekannten Grundproblematik zeigen würden. Überwiegend seien darin akute Schmerzen im Kreuzbein-, Darmbeinbereich bei fraglichen entzündlichen Veränderungen ohne klaren Hinweis für rheumatologische Grunderkrankungen angeführt. Therapiemaßnahmen bezögen sich primär auf die klassische Schmerztherapie entsprechend WHO Grad I und würden somit dem bereits im Gutachten des XXXX angeführten Therapien entsprechen. Zu keinem Zeitpunkt seien ein manifestes sensomotorisches Defizit oder tatsächlich höhere Funktionseinschränkungen angeführt gewesen, die im orthopädischen Gutachten nicht bereits bewertet worden seien. Somit ergebe sich aus den neu ausgestellten Befunden keine Änderung zum Gutachten vom 13.09.2015.
14. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit 19.01.2016 zur Kenntnis gebracht. Mit am 01.02.2016 eingebrachtem Schriftsatz erklärte sich der BF mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einverstanden, bat um eine persönliche Begutachtung und gab dazu an, dass es ihm wesentliche schlechter als im Sachverständigengutachten beschrieben gehe. Mit Schreiben vom 15.02.2016 brachte der BF ergänzend vor, seine Behinderung erreiche jedenfalls einen höheren Grad als 40 %. Er brauche einen Behinderungsgrad von 50 % um seine Arbeitszeit reduzieren und einen Lohnausgleich erhalten zu können.
15. In weiterer Folge wurde seitens des erkennenden Gerichts die Amtssachverständige XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit der Begutachtung und Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Im Gutachten vom 30.08.2016 wird nach persönlicher Untersuchung des BF am 14.04.2016 zusammengefasst folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Schwerhörigkeit beidseitig, Trommelfellperforation, Trommelfellplastik rechts 2012, 1/2016 (fixe Position entsprechend vorliegendem Audiogramm 4/16, unter Berücksichtigung der erforderlichen Hörgeräteversorgung und Ohrgeräusche)
120201 2.Zeile, 2.Spalte
15
2
Degenerative Wirbelsäulenveränderungen, Fehlhaltung, chronisches Schmerzsyndrom (oberer Rahmensatzwert entspricht der leichten Funktionseinschränkung mit Schmerzhaftigkeit, und den fehlenden sensomotorischen Ausfällen).
020101
20
3
Degenerative Kniegelenksveränderungen (unterer Rahmensatzwert entspricht den leichten Funktionseinschränkungen beidseitig)
020519
20
Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, dieser werde gebildet durch die nunmehr führende Position 2, angehoben durch das Zusammenwirken der Positionen 1 und 3, da dadurch im Alltag eine negative wechselseitige Leidensverstärkung bestehe. Die Position 1 alleine hebe nicht mehr an, da bei deutlicher Verbesserung keine maßgebliche zusätzliche Leidensbeeinflussung vorliege.
Die beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen, Laktoseintoleranz, Entfernung von Darmpolypen, trockene Augen, Fehlsichtigkeit, allergisches Asthma bronchiale bei fehlender Dauermedikation und der Zustand nach Nabelbruch bei gutem Verlauf würden keinen Grad der Behinderung erreichen. Die Refluxerkrankung sei bei normalem Gastroskopiebefund im Ausmaß zu gering.
Hinsichtlich der gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zu den bereits erstatteten Gutachten wurde im Sachverständigengutachten ausgeführt, dass sich nunmehr ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v. H. ergebe. Das sei im Vergleich zum Vorgutachten eine Verbesserung um eine Stufe. Die Verbesserung bestehe seit April 2016 (Datum des vorgelegten Audiogramms) und sei durch die Besserung der Position 1 begründet.
Die Position 1 sei entsprechend vorgelegtem Audiogramm 4/16 eingeschätzt worden. Durch die Operation sei es zu einer deutlichen Verbesserung der Hörleistung gekommen. Die Position 2 bleibe entsprechend dem Vorgutachten gleich. Dies sei den radiologischen Veränderungen entsprechend eingeschätzt worden. Es bestünden keine muskulären oder sensiblen Defizite. Wie im AB XXXX 4/16 ersichtlich, habe es durch die physikalischen und physiotherapeutischen Maßnahmen zu einer Besserung kommen können, und es sei ein Fortführen der medizinischen Trainingstherapie empfohlen worden. Die Schmerztherapie würde einer Bedarfsmedikation entsprechen, die begleitende antidepressive Therapie sei vom Beschwerdeführer abgesetzt worden. Die Position 3 bleibe, entsprechend radiologischen Veränderungen bds. bei altersentsprechender Beweglichkeit, gleich zum Vorgutachten.
16. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit Schreiben vom 03.10.2016 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern. Es langte keine Stellungnahme ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft nicht.
Der Grad der Behinderung beträgt 30 (dreißig) von Hundert (v.H.).
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Die eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, und kommen im Wesentlichen zu einem übereinstimmenden Ergebnis. Insofern dem Gutachten von XXXX hinsichtlich des Gesamtgrades der Behinderung ein anderes Ergebnis als den zuvor eingeholten medizinischen Gutachten zu entnehmen ist, so ist dies auf einer Verbesserung der in ihrem Gutachten zu Position 1 angeführten Gesundheitsschädigung (Schwerhörigkeit beidseitig, Trommelfellperforation, Trommelfellplastik rechts 2012, 1/2016) zurückzuführen. Die getroffenen Einschätzungen basieren auf den im Rahmen persönlicher Untersuchung ausführlich erhobenen Befund. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wurde der Inhalt des Gutachtens XXXX den Verfahrensparteien im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt und von diesen unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen. Die vom BF übermittelten Eingaben, die sich letztlich darauf beschränkten, dass ein höherer Grad der Behinderung vorliegen müsse, waren nicht geeignet, die eingeholten schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten zu entkräften.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 idF BGBl. I Nr. 50/2016) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG (Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. I Nr. 62/2016) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken.
Die im § 10 Abs. 1 Z 6 BBG (Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990 idF BGBl. I Nr. 57/2015) genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 BBG anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 82/2015) geregelt (§ 1 VwGVG).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG (Bundesverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 62/2016) die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 161/2013) mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 leg. cit.) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 leg. cit.) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) noch Art 47 GRC (Charta der Grundrechte der Europäischen Union) entgegenstehen. Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde größtenteils auf gutachterlicher Basis ermittelt, ist durch seine "technische" Natur, nämlich durch medizinisches Fachwissen, gekennzeichnet. Da der Sachverhalt auch aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren des BF geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch keine der Verfahrensparteien eine mündliche Verhandlung beantragten.
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind (§ 2 Abs. 1 BEinstG).
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11 BEinstG) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).
Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a leg. cit. gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen (§ 2 Abs.3 BEinstG).
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.H.
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002 idgF, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985 idgF, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes idgF;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967 idgF).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen (§ 14 Abs. 1 BEinstG).
Liegt ein Nachweis im Sinne des § 14 Abs. 1 leg. cit. nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010 idF BGBl. II Nr. 251/2012) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 BEinstG angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78). Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Da beim BF ein Grad der Behinderung von 30 (dreißig) v.H. (von Hundert) festgestellt wurde und Personen gem. § 2 Abs. 1 BEinstG um zum Kreis der begünstigten Behinderten zu gehören einen Grad der Behinderung von mindestens 50 (fünfzig) v.H. aufweisen müssen, liegen die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Hinsichtlich des Entfalles der Feststellung des Grades der Behinderung im Spruch ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173).
3.3. Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision):
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG (Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 50/2016) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gegen die gegenständliche Entscheidung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sonst hervorgekommen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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