BVwG W156 2122831-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W156.2122831.1.00

Spruch

W156 2122831-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde der S XXXX XXXX XXXX GmbH, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GbmH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Hauptstelle St. Pölten, VA/ED- XXXX vom 19.01.2016, betreffend Feststellung der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.10.2016, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG stattgegeben und der

angefochtene Bescheid behoben.

Es wird festgestellt, dass M XXXX S XXXX aufgrund seiner Tätigkeit für die S XXXX XXXX XXXX GmbH von 18.10.2013 bis laufend nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 19.01.2016 erließ die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (in weiterer Folge belangte Behörde) den angefochtenen Bescheid. In diesem stellte sie fest, dass M XXXX S

XXXX (in weiterer Folge: Mitbeteiligter) aufgrund seiner Tätigkeit für die S XXXX XXXX XXXX GmbH (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin) von 18.10.2013 bis laufend der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.

Der Mitbeteiligte habe bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Versicherungserklärung ausgefüllt und angegeben, dass er für die Beschwerdeführerin tätig sei. Daraufhin sei die die Wiener Gebietskrankenkasse ersucht worden, zu überprüfen, ob der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit als Fußballexperte der Versicherungspflicht nach ASVG und AIVG unterliege. Im Rahmen der Beantwortung des übermittelten Erhebungsbogens vom 17.09.2014 habe der Mitbeteiligte angegeben, zu seinen Tätigkeiten würden Studioauftritte, Stadionauftritte, der Besuch von Veranstaltungen sowie die Vorbereitung auf die Sendungen (durch z. B. Zeitungen, Fernsehen, Internet, Interviews, etc.) gehören. Er übe seine Beschäftigung sowohl in den Räumlichkeiten des Auftraggebers, in dessen Besitz stehenden Räumlichkeiten oder auch in anderen Räumlichkeiten (ganz Österreich) aus. Außerdem übe er seine Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr aus. Der Mitbeteiligte sei zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet und könne sich nicht jederzeit aus eigenem vertreten lassen. Seine Entlohnung erfolge leistungsabhängig und es würden keine Betriebsmittel vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt werden. Er selbst stelle sein Kfz, seinen Computer, sein Know-How, Fachliteratur, Internet und sein Mobiltelefon bei. Der Mitbeteiligte arbeite weisungsfrei und unterliege keiner Kontrolle. Das gesamte unternehmerische Risiko trage er selbst.

Am 03.12.2014 um 11:00 Uhr sei der Leiter der Sportredaktion der Beschwerdeführerin niederschriftlich befragt worden. Die Befragung habe ergeben, dass der Mitbeteiligte seit 18. Oktober 2013 als Fußballexperte für die Beschwerdeführerin im Rahmen eines mündlichen Werkvertrages tätig sei. Es sei ein fixer Tagessatz von 1.000,00 €

vereinbart. Honorarnoten würden pro Sendung gestellt werden. Seine Tätigkeit würde darin bestehen, Fußballspiele bzw. einzelne Szenen daraus mit seiner eigenen Meinung zu analysieren. Der Mitbeteiligte werde ca. vier Wochen zuvor gefragt, ob er am Tag des Spieles (der Spiele) Zeit habe. Falls er keine Zeit habe, werde ein anderer Fußballexperte gefragt. Der Mitbeteiligte könne nicht irgendjemanden schicken. Es werde von der Beschwerdeführerin aus einem Kreis von Experten entschieden, wer statt ihm komme. Für alle Spiele und alle Tore würden ca. 25 Minuten Redezeit zur Verfügung stehen. Der Mitbeteiligte sei dem Vereinsredakteur und einigen Mitarbeitern der Redaktion persönlich bekannt gewesen und daher sei er gefragt worden, als Fußballexperte zu arbeiten.

Der Mitbeteiligte habe im Zuge seiner Befragung am 11.12.2014 bei der belangten Behörde nach Durchsicht der Niederschrift vom 03.12.2014 angegeben, dass die Angaben der Wahrheit entsprechen würden und er nichts hinzuzufügen hätte.

Die Verpflichtung des Mitbeteiligten zur kontinuierlichen Arbeitsleistung im Zeitraum 2013 bis laufend sei gegeben und nie bestritten worden. Ebenso liege Entgeltlichkeit vor. Es sei daher im Ergebnis in Anbetracht der sonstigen Umstände (Erbringung von Spielanalysetätigkeiten in einen Moderations-Organisationsplan des Senders ausschließlich mit dessen Betriebsmitteln und ohne Übernahme von Erfolgsgarantien und - grundsätzlich - persönlicher Arbeitspflicht) jedoch geringerer Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit von einem freien Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 4 ASVG auszugehen.

2. Die Beschwerdeführerin brachte im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 17.02.2016 fristgerecht eine Beschwerde gegen den Bescheid ein.

Unrichtig sei die Feststellungen der Behörde, wonach der Mitbeteiligte seit 18.10.2013 laufend 1-2 Mal die Woche als Fußballexperte für die Beschwerdeführerin tätig sei und es eine Verpflichtung zur kontinuierlichen Arbeitsleistung im Zeitraum 2013 bis laufend gegeben habe.

Hingegen ergebe sich aus dem Beweisverfahren und dem wahren wirtschaftlichen Sachverhalt eindeutig, dass der Mitbeteiligte

• weder eine Verpflichtung hatte, für die Beschwerdeführerin als Fußballexperte tätig zu werden

• noch war er zu einer kontinuierlichen Arbeitsleistung verpflichtet.

Aus dem Beweisverfahren ergebe sich vielmehr, dass der Mitbeteiligte ausdrücklich keine persönliche Dienstleistungsverpflichtung hatte und schon gar nicht auf eine bestimmte Dauer für die Beschwerdeführerin tätig sein musste oder müsse.

Wesentlich sei, dass der Mitbeteiligte einen einmal zugesagten Auftrag sanktionslos ablehnen könne. Da die Abgabe der Expertise als Werkvertrag für sich zu betrachten sei, sei auch die Frage, ob er wieder beauftragt werde, wenn er Aufträge ablehnt oder einfach nicht erscheint irrelevant. Auch der Gutachter, der einem Gericht ein Gutachten abgibt, was bei entsprechender Beauftragung auch mehrmals im Monat im Gerichtsgebäude zu einer vom Gericht vorgegeben Zeit geschehe, bleibe Werkunternehmer bei Erstellung der Sachverständigengutachten und werde dadurch nicht zum freien Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG. Auch er schicke keine Vertretung, sondern suche das Gericht Sachverständige aus der Liste der beeideten Sachverständigen aus. Es liege im Interesse eines jeden Gewerbetreibenden, Aufträge zur Zufriedenheit zu erfüllen und möglichst viele Aufträge anzunehmen, um einen bestehenden Auftraggeber nicht zu verlieren. Die Argumentation der Behörde, der Mitbeteiligte würde bei Ablehnung eines Auftrages (schon das Wort deute auf einen Werkvertrag hin!) keine (Folge)Aufträge mehr erhalten, könne nicht zur Einstufung als freier Dienstnehmer führen.

Die Behörde unterlasse in diesem Zusammenhang auch die Feststellungen, dass sich der Mitbeteiligte die Zeit für die Vorbereitung auf einen Sendetermin, welche laut Behörde einen Großteil seiner Zeit, nämlich 12 Stunden für eine Sendung, in Anspruch nehme, völlig frei, orts- und zeitungebunden einteilen könne. Lediglich Ort und Zeit des Bundesligaspiels sei von der Natur der Sache vorgegeben, wie dies auch bei einer Gutachtenserörterung vor einem Gericht der Fall ist. Da der Sendetermin aber einen geringfügigen Teil bei der Bearbeitung eines Auftrags ausmache, könne dieser Umstand allein noch nicht zur Einstufung als freier Dienstnehmer im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses führen.

Der Mitbeteiligte könne auch bei einem anderen Rundfunksender arbeiten, er habe kein Konkurrenzverbot und keinerlei Beschränkungen hinsichtlich einer Nebenbeschäftigung.

Die Maske und Bekleidung für die Sendung sei nicht wesentlicher Bestandteil des Auftrags. der Mitbeteiligte könne auch ohne Maske zu einer Sendung gehen oder sich von einem eigenen Visagisten schminken lassen. Er könne jederzeit mit eigener Bekleidung zur Sendung erscheinen. Die Beschwerdeführerin räume den unabhängigen Experten ein, eigene Sponsorenverträge zu vereinbaren.

Der Mitbeteiligte habe

• keine Zutrittskarte für die Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin,

• kein Firmenhandy,

• kein Firmenauto und

• keine Visitenkarte.

Er sei nicht weisungs- und kontrollunterworfen und von der Beschwerdeführerin nicht wirtschaftlich abhängig, da er mehrere Nebenjobs habe und Beamter sei. Außerdem könne er auch bei anderen Sendern als Fußballexperte tätig werden.

Der Auftrag an den Mitbeteiligten umfasse die Vorbereitung für eine Sendung (ca 12 Stunden), die er in freier Zeiteinteilung, ortsungebunden und weisungsfrei durchführe. In der Sendung dauere die Analyse eines Fußballspiels ca. 2-3 Minuten, welche im Studio oder im Stadion direkt erfolge. Für seine Analyse erhalte er keinerlei inhaltliche Vorgaben. Er könne dabei seine eigene Meinung zur Gänze einbringen.

Er stehe in keinem Rahmenvertrag und keinem Dauerschuldverhältnis zur Beschwerdeführerin. Es liege daher an seiner Verfügbarkeit, ob er als Experte beauftragt werde. Er könne Aufträge jederzeit sanktionslos ablehnen. Es sei auch keine Kündigungsfrist vereinbart. Der Mitbeteiligte schulde als Werk sein Expertenwissen und seine Analyse. Mit der Erledigung eines Auftrags, der Vorbereitung und Analyse eines Fußballspiels, sei der Auftrag abgeschlossen, bilde eine abgeschlossene Einheit, und sei der Vertrag erfüllt.

Der Mitbeteiligte arbeite mit seinen eigenen Betriebsmitteln, insbesondere bei der Vorbereitung auf die Sendung mit seinem Computer, Internet, Fernseher, Fachliteratur und einem eigenen Handy.

Es sei ein Honorar pro Sendung vereinbart, welches ihm nach Rechnungslegung ausbezahlt werde.

Der Mitbeteiligte sei nicht in das Unternehmen organisatorisch eingegliedert, er habe keine Urlaubs- und Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen.

Er dürfe eigene Sponsorenverträge vereinbaren und bei der Sendung auch die Werbeembleme dieser Sponsoren tragen. Echte Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin dürften hingegen Werbeembleme nicht auf ihrer Kleidung tragen.

Aus all den dargelegten Gründen sei der Mitbeteiligte zu den Terminen mittels einzelner, unabhängig voneinander abgeschlossener mündlicher Werkverträge für die Beschwerdeführerin tätig und liege keine Verpflichtung zum Tätigwerden und kein Dauerschuldverhältnis vor. Da er wirtschaftlich und persönlich von der Beschwerdeführerin nicht abhängig sei, sondern sein Expertenwissen einer Vielzahl von Auftraggebern zur Verfügung stelle, sei er im Rahmen seiner Expertentätigkeit als neuer Selbständiger zu betrachten und unterliege somit dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz für die unabhängige Expertentätigkeit.

Es werde der Antrag gestellt, eine mündliche Verhandlung gem. § 24 VwGVG anzuberaumen; den Bescheid, allenfalls nach Verfahrensergänzung, aufzuheben und festzustellen, dass der Mitbeteiligte, aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin von 18.10.2013 bis einschließlich laufend nicht der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege und die Beschwerdeführer daher auch nicht zur Bezahlung von Beiträgen verpflichtet seien, sondern als selbständiger Erwerbstätiger nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG für die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitraum tätig gewesen sei; in eventu, den Bescheid aufzuheben und der Behörde die neuerliche Entscheidung im Sinne der Beschwerde nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

3. Die belangte Behörde übermittelte den Beschwerdeakt am 02.03.2016 an das Bundesverwaltungsgericht.

4. Am 22.09.2016 übermittelte die Beschwerdeführerin im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung einen vorbereitenden Schriftsatz.

Im Wesentlichen verwies die Beschwerdeführerin nochmals auf die Ausführungen in der Beschwerde. Ergänzend wurde angeführt, dass folgende Merkmale eindeutig für die Zuordnung zu einem Werkvertrag sprechen würden:

• Der Mitbeteilige bereite sich als Analyst für seine Tätigkeit einzeln vor. Die Vorbereitungszeit betrage pro Woche 15 bis 20 Stunden. In dieser Zeit sehe er sich Fußballspiele an, recherchiere in Medien, telefoniere mit Trainern und Spielern.

• Er verfüge über eine persönliche Kontaktdatei mit ca. 300 Telefonnummern von Trainern und Spielern, die er ohne Rückfrage mit der Auftraggeberin kontaktieren könne.

• Er benütze sein eigenes Telefon, seinen eigenen Computer und die von ihm selbst abonnierten Fachzeitschriften.

• Der Mitbeteiligte kaufe regelmäßig Fachbücher und DVDs, um seine Trainerkenntnisse aufrecht zu erhalten.

• Er verfüge selbst über die Trainerausbildung mit UEFA-Pro-Lizenz, die er selbst bezahlt habe.

• Seine Auftraggeber hätten keinen Einfluss auf den Inhalt seiner Analyse.

• Es bestehe kein Nebenbeschäftigungsverbot und er könne auch für Konkurrenzunternehmen sanktionslos tätig werden.

• Er könne den einmal zugesagten Auftrag sanktionslos absagen.

• Die Beschwerdeführerin müsse den Mitbeteiligten für jeden Einsatz neu beauftragen und einen neuen Werkvertrag abschließen.

• Es liege keine Dienstverpflichtung auf bestimmte Dauer vor.

• Die Vorbereitungszeit erfolge völlig frei, ort- und zeitungebunden.

• Der Mitbeteiligte habe keine Zutrittskarte zu den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin, kein Firmenhandy, kein Firmenauto und keine Visitenkarten.

• Er sei nicht weisungs- und kontrollunterworfen und von der Beschwerdeführerin nicht wirtschaftlich abhängig, da er mehrere Nebenjobs habe.

• Er sei nicht in das Unternehmen eingegliedert, müsse keine Urlaubs- oder Arbeitsaufzeichnungen führen.

5. Am 06.10.2016 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.

An der Verhandlung nahmen teil:

• Beschwerdeführerin

• Mitbeteiligter

• belangte Behörde

• Herr D XXXX J XXXX (Zeuge 1)

• Herr W XXXX P XXXX (Zeuge 2)

Ergebnis der mündlichen Verhandlung:

Die Zeugenaussagen der mündlichen Verhandlung decken sich weitestgehend mit jenen Angaben, die in den zuvor ergangenen Schriftsätzen enthalten sind.

Es seien derzeit in etwa 13 Experten für die Beschwerdeführerin tätig. Das seien diverse mündliche Aufträge die erteilt werden und die Experten seien nicht in das Unternehmen eingebunden, d.h. sie haben keinen Arbeitsplatz, kein Firmenhandy etc.

Wenn der Mitbeteiligte einen Auftrag annehme und diesen dann nicht wahrnehmen könne, habe dies keine Konsequenzen für ihn. Der Mitbeteiligte verfüge über keine Betriebsmittel der Beschwerdeführerin. Er dürfe auch für Konkurrenzunternehmen arbeiten.

Die Termine mit dem Mitbeteiligten würden einmal pro Monat für den kommenden Monat vereinbart. Die Vorbereitung des Mitbeteiligten erfolge dann bei ihm daheim. Die Betriebsmittel des Mitbeteiligten würden auch in der Einkommenssteuer angeführt. Diese Betriebsmittel habe der Mitbeteiligte jedoch nicht nur für die Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin angeschafft. Wenn der Mitbeteiligte krank sei, gebe er dies der Beschwerdeführerin aus Höflichkeitsgründen bekannt. Der Mitbeteiligte gab bekannt, dass der dem BVwG ein Anlageverzeichnis übermitteln werde.

6. Mit Schreiben vom 17.10.2016 übermittelte der Mitbeteiligte sein Anlageverzeichnis in Bezug auf seine Tätigkeit als Fußballexperte für verschiedene Auftraggeber an das Bundesverwaltungsgericht. Darin angeführt sind zwei Fernsehgeräte, zwei Mobiltelefone, eine Kamera und ein Laptop. Weiters wurde in einer Stellungnahme nochmals dargelegt, welche Tätigkeiten die Aufträge durch die Beschwerdeführerin enthalten und diese nochmals in ihren Abläufen erläutert.

7. In ihrer Stellungnahme von 22.11.2016 brachte die belangte Behörde im Wesentlichen vor, dass in Hinblick auf das angeführte Anlagevermögen des Mitbeteiligten, welches sich in Fernseher, Handy, Kamera und einem Laptop erschöpft, nicht davon auszugehen sei, dass die von ihm verwendeten Betriebsmittel der Schaffung einer eigenen unternehmerischen Struktur gewidmet gewesen seien. Die genannten Betriebsmittel wären einerseits überhaupt erst (zum Teil lange) nach Aufnahme der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom Mitbeteiligten angeschafft worden. Zum anderen handle es sich dabei um Mittel des allgemeinen Gebrauchs. Darüber hinaus würden Handy und Kamera aufgrund des geringen Anschaffungspreises ohnehin als geringwertige Wirtschaftsgüter gelten. Insgesamt verfüge der Beschwerdeführer somit über keine wesentlichen Betriebsmittel, sodass im gegenständlichen Fall das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit zu verneinen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Mitbeteiligte ist als Fußball-Experte im Auftrag der Beschwerdeführerin tätig und gibt als solcher Expertisen zu Bundesligaspielen ab. Die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin ist unbefristet. Die einzelnen Termine werden jeweils im Vormonat für den nächstfolgenden Monat vereinbart, wobei die Aufträge an den Mitbeteiligten durch die Beschwerdeführerin zwar kontinuierlich, jedoch in unregelmäßigen Abständen ergehen.

Die Vorbereitungszeit pro Auftrag umfasst ca. 12 Stunden, diese verbringt der Mitbeteiligte vor allem an seinem Wohnsitz. Er kann seine eigene Bekleidung bei den Übertragungen tragen. Es ist dem Mitbeteiligten erlaubt, bei Übertragungen Sponsorenaufdrucke sichtbar zu tragen und dafür Sponsoreneinnahmen zu lukrieren.

Der Mitbeteiligte verfügt über keine Zutrittskarte zu den Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin, kein Firmenhandy, kein Firmenauto und keine Firmen-Visitenkarten. Er ist nicht weisungsgebunden und nicht in die Organisation eingebunden. Er führt keine Arbeits- und Urlaubsaufzeichnungen und meldet Erkrankungen nur aus Höflichkeitsgründen. Es besteht kein Konkurrenzverbot.

Der Mitbeteiligte kann bereits zugesagte Aufträge ohne Sanktionen absagen oder nicht wahrnehmen. Es besteht kein Nebenbeschäftigungsverbot und kann der Mitbeteiligte auch für Konkurrenzunternehmen tätig werden.

Pro Einsatz erhält der Mitbeteiligte einen vereinbarten Fixbetrag.

Neben dieser Tätigkeit ist der Mitbeteiligte als Kolumnist bei einer Sportzeitung, Referent bei der Trainerausbildung des ÖFB und KFV, Referent bei der Sportunion NÖ, Referent und Prüfer bei der Trainerausbildung des NÖFV, Experte im Ausland zB für den ÖFB und hauptberuflich als Beamter beim niederösterreichischen Landesschulrat tätig.

Der Mitbeteiligte arbeitet mit eigenen Betriebsmitteln, ein Anlageverzeichnis ist vorhanden. Eine Marketingfirma wartet seinen Facebook-Account arbeiten an einer eigenen Homepage, an der er auch als Fußballexperte aufgelistet ist. Die Facebook-Seite ist seit ca. einem Jahr online und die Homepage demnächst.

2. Beweiswürdigung:

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2016.

Bei der Verhandlung wurde von den Zeugen nochmals die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Fußballexperte für die Beschwerdeführerin dargelegt. Übereinstimmend wurde insbesondere von den Zeugen dargelegt, dass bei kurzfristiger Absage einer bereits zugesagten Analyse weder terminbezogene Sanktionen noch Sanktion für die weitere Zusammenarbeit erfolgen.

Die unbefristete Zusammenarbeit ergibt sich aus den einzelnen Zeugenaussagen und entspricht es auch der Lebenserfahrung, dass die Beschwerdeführerin an einer kontinuierlichen Zusammenarbeit interessiert war. So gab der Zeuge J XXXX an, dass "das Ziel eines Experten sei, ja so gut wie in allen Medien und längerfristig als Experte präsent zu sein und Ziel eines Mediums sei es, einen möglichst guten Experten zu haben". Zudem spricht dafür auch die Tätigkeit des Mitbeteiligten ab März 2013 bis laufend.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Verfahrensrelevante materiellrechtliche Bestimmungen:

Die Bezug habende Bestimmung des ASVG lautet:

§ 4. Abs. 4 ASVG:

Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(Anm.: Abs. 7 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)

3. 2 Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

Die Beschwerde wendet sich ausschließlich gegen die von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid festgestellte Pflichtversicherung des Mitbeteiligten nach § 4 Abs. 4 ASVG. Dazu wird vorgebracht, dass ein Werkvertrag und daher kein Dienstvertrag vorgelegen sei.

Für die Abgrenzung des (freien) Dienstvertrages vom Werkvertrag kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen den Dienstgeber verpflichtet. In einem solchen Fall liegt ein Dienstvertrag vor. Wenn er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, läge ein Werkvertrag vor, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt.

Gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087, besteht ein Werk im Sinne des § 1165 ABGB nicht allein in der Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können auch ideelle, unkörperliche und somit auch geistige Werke darunter subsumiert werden.

Für die Erbringung bestimmter Tätigkeiten wird man einen Werkvertrag grundsätzlich ausschließen können, weil es sich um klassische Dienstleistungen handelt und ein gewährleistungstauglicher Erfolg nicht sinnvoll definiert werden kann. (.....)

Bei Forschungsprojekten, journalistischen Tätigkeiten (vgl VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 1; 2008/08/0034, infas 2010, S 20), Programmierern, Übersetzern, schriftstellerischen Tätigkeiten, Engagement von Unterhaltungskünstlern, Reinigungsdiensten (vgl den Hinweis in VwGH 2000/08/0161, VwSlg 15.864 A) etc entscheiden oft geringfügige Unterschiede in der Vertragsgestaltung bzw in der Vertragsabwicklung über die Qualifikation als Werkvertrag oder freier DV. Va bei der Aneinanderreihung von "Werkverträgen" ist oft schwer zu entscheiden, ob in Wahrheit nicht ein freier DV vorliegt (vgl das Bsp von Ch. Klein, RdW 1996, 230 [233]: einer Schreibkraft werden laufend Diktate elektronisch übermittelt, wobei jedes einzelne Diktat als Werk vereinbart wird). Es ist jedenfalls unter Bedachtnahme auf

§ 539 a zu prüfen, ob die Erbringung von Dienstleistungen von den Parteien nur in die Rechtsform von Werkverträgen gekleidet oder in einzelne Werke zerteilt wird (oder umgekehrt Dienstleistungen zu Werken aggregiert werden). Die Atomisierung einer Leistungsbeziehung in viele kleine Werke darf bei einer Orientierung am Gesamtzweck der Regelung nicht dazu führen, dass Abs. 4 umgangen werden kann (vgl Mosler, DRdA 2005, 487 [495]), ( Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 Rz 186 (Stand: 1.3.2015, rdb.at).

Wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und endet er nicht mit dem Abschluss eines Werks, spricht das gegen einen Werkvertrag (VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 11; 2007/08/0153, infas 2011, S 24; 2012/08/0303, infas 2013, S 15). Erst recht spricht bei einer immer wiederkehrenden oder kontinuierlichen Leistungserbringung die Typizität im Zweifel für einen freien DV oder Arbeitsvertrag (vgl auch Mosler, DRdA 2007/29, 288 [295]), Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 Rz 186 (Stand: 1.3.2015, rdb.at).

Auf die gegenständliche Beschwerde bezogen bedeute dies:

Der Mitbeteiligte war für die Beschwerdeführerin unbefristet gegen Entgelt tätig. Seine jeweiligen Aufträge wurden jeweils im Vormonat für den kommenden Monat vereinbart, sodass eine wiederkehrende oder kontinuierliche Leistungserbringung entstand, die das Vorliegen von einzeln zu erbringenden Werkverträgen durch den Mitbeteiligten für die Mitbeteiligte ausschließt. Zudem kann auch der Tätigkeit des Mitbeteiligten ein einem Werk innewohnender gewährleistungstauglicher Erfolg nicht entnommen werden, wurden doch keine Qualitätskriterien im Vorhinein definiert oder im Zuge des Verfahrens vorgebracht.

Das Vorliegen eines die Pflichtversicherung nach dem ASVG begründenden Dienstverhältnisses ist jedoch aus einem anderen Grund zu verneinen und daher die Beschwerde von Erfolg:

Die persönliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten und damit die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG hat die belangte Behörde schon unter Hinweis auf die fehlende Bindung in Bezug auf Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit verneint.

Es blieb daher zu prüfen, ob der Mitbeteiligte als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG der Pflichtversicherung unterlag.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinn dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen für die in Z 1 und 2 genannten Dienstgeber verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen. Ausgeschlossen ist die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG u.a. dann, wenn ein freier Dienstnehmer auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG versichert ist.

Unstrittig ist im Beschwerdefall, dass der Beschwerdeführer für einen Dienstgeber im Sinn des § 4 Abs. 4 Z 1 ASVG entgeltlich und im Wesentlichen persönlich tätig war.

Vorgebracht wird vom Mitbeteiligten, dass er über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt und diese in ein Anlageverzeichnis aufgenommen habe.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Die belangte Behörde hat die Qualifikation der genannten Sachmittel als wesentliche Betriebsmittel in ihrer Stellungnahme von 22.11.2016 in erster Linie deswegen verneint, da die genannten Betriebsmittel einerseits überhaupt erst (zum Teil lange) nach Aufnahme der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom Mitbeteiligten angeschafft worden seien und zum anderen es sich dabei um Mittel des allgemeinen Gebrauchs handle. Darüber hinaus würden

Handy und Kamera aufgrund des geringen Anschaffungspreises ohnehin als geringwertige Wirtschaftsgüter gelten.

Darauf kommt es aber, wenn die Mittel in das Betriebsvermögen aufgenommen worden sind, nicht an: Im Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg. 17.359 A, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG zu untersuchen ist, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (d.h. keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (d.h. zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist.

Die demnach maßgebliche eigene unternehmerische Infrastruktur ist im Fall des Mitbeteiligten zu bejahen. Er nahm nicht die Infrastruktur der Beschwerdeführerin in Anspruch, sondern verfügte - laut Verzeichnis des Anlagevermögens - über einen Laptop, dessen Anschaffungswert jedenfalls die Geringfügigkeit übersteigt, als Einlage und jedenfalls ab Ende 2013 über ein eigenes Bürohandy und -kamera sowie ab Juni 2014 über einen Fernseher, dessen Anschaffungswert jedenfalls die Geringfügigkeit überstieg. Wenn auch es sich auch bei einem Laptop, einem Handy, einer Kamera und einen Fernseher um Mittel des allgemeinen Gebrauchs handelt, wurden sie durch die Aufnahme in das Anlagevermögen aber eindeutig einem unternehmerischen Zweck gewidmet.

Soweit die belangte Behörde die Notwendigkeit dieser Einrichtung für die in Frage stehende Tätigkeit in Abrede stellt, ist nicht zu sehen, wie die Tätigkeit ohne diese Arbeitsmittel durchzuführen wäre.

Weiter stellt das Gesetz nicht auf die Anzahl der Auftraggeber ab. Vielmehr ist die Versicherungspflicht eines freien Dienstnehmers nach § 4 Abs. 4 ASVG schon dann zu verneinen, wenn er über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt, zumal damit - jedenfalls in einer typisierten Betrachtungsweise - die Möglichkeit verbunden ist, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren. Für diesen Umstand spricht auch die ausgelagerte Betreuung der Facebook-Seite des Mitbeteiligten für Werbezwecke und der Möglichkeit, eigene Sponsorenverträge zu lukrieren.

In einer Gesamtbetrachtung erweisen sich die im Eigentum des Mitbeteiligten stehenden Betriebsmittel als im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG wesentlich für seine Tätigkeit als Fußballexperte.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden und der Beschwerde stattzugeben.

3. 3 Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.