W151 2136360-1•BVwG W151 2136360-1
W151 2136360-1Federal Administrative CourtNov 28, 2016
Ersatzkraft, Nachweismangel, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft,<br/>Sprachkenntnisse
W151 2136360-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über die Beschwerde vom 26.08.2016 der Beschwerdeführerin
XXXX G.m.b.H, XXXXWien, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG des Arbeitnehmers XXXX, Staatsbürgerschaft Kosovo gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 05.08.2016, XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. XXXX, ein 1991 geborener Staatsangehöriger der Republik Kosovo stellte am 17.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Aus der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die XXXX Ges.m.b.H (in Folge: BF), XXXX Wien, XXXX, beabsichtige, den Antragsteller als Facharbeiter für die berufliche Tätigkeit "EDV und Onlinemarketing und Verkauf" am Beschäftigungsort Wien mit einer Bruttoentlohnung ohne Zulage in Höhe von € 2.500 pro Monat bei einer Stundenwochenanzahl von 40 Arbeitsstunden unbefristet zu beschäftigten. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit lautet:
"Onlinewerbetätigkeit, Onlineverkauf, Weiterentwicklung von Internetverkauf, weitere Web- und Design, Wartung bestehender Internetseite". Weiters wurde angeführt, dass die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Dem Antrag angeschlossen waren folgende Urkunden:
2. Mit Schreiben vom 17.06.2016 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag den Arbeitsmarktservice Wien (im Folgenden: AMS) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.
3. Am 01.07.2016 übermittelte das AMS der BF zwecks Durchführung des Ersatzkraftverfahrens den Vermittlungsauftrag, den die BF ausgefüllt zu retournieren habe.
4. Am 11.07.2016 langte der ausgefüllte Vermittlungsauftrag beim AMS ein. Hinsichtlich der Berufsbezeichnung enthielt der Vermittlungsauftrag "EDV und Onlinemarketing und Verkauf". Die Tätigkeit wurde beschrieben mit "Entwicklung und Implementierung einer Web-Online Plattform für Marketing und verkaufsfördernde Maßnahmen. Wartung und Weiterentwicklung der bestehenden Plattform insbesondere Adaptierung an das aktuelle Web-Design". Als erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung wurde gefordert ein BA - Wirtschaftsstudium Management Informatik mit den erforderlichen Sprachen Business-Englisch Stufe B2. Im Bereich "zusätzlicher Qualifikationen" wurden Vorkenntnisse im Marketing und Vertriebstechniken in der Konzert- und Kulturveranstalterbranche gefordert.
5. Am 14.07.2016 informierte das AMS die BF, wonach der beantragte Ausländer keinen Nachweis der geforderten Englischkenntnisse vorgelegt habe und gewährte eine Vorlagefrist von einer Woche.
Innerhalb der gewährten Frist und auch nicht danach wurde kein Nachweis der verlangten Englischkenntnisse vorgelegt.
6. Mit Bescheid vom 05.08.2016 wies die belangte Behörde die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass im Anforderungsprofil neben der angeführten beruflichen Tätigkeit nicht unbedingt erforderlichen Bachelor-Ausbildung auch noch Englischkenntnisse der Niveaustufe B2 gefordert wurden, welche der beantragte Ausländer weder in den übermittelten Unterlagen nachgewiesen noch im Rahmen des Parteiengehörs und der gewährten Frist vorgelegt habe. Der Antrag sei daher nach § 4 Abs. 1 AuslBG wegen eines überzogenen Anforderungsprofiles abzulehnen gewesen.
7. Mit fristgerecht eingebrachter Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht brachte die BF vor, dass es schwierig sei, Bewerber für bestimmte Positionen zu finden, die spezifische Fähigkeiten bzw. eine tiefere Ausbildung voraussetzten. Die BF habe keine Ressourcen für langwierige Einschulungen und bis dato seien vom AMS keine Bewerber zugeteilt worden. Die BF habe keine Zeit, um Wochen oder Monate damit zu verbringen, mögliche Bewerber zu erwarten. Die Position müsse jetzt und sofort besetzt werden. Der wichtigste Kunde drohe bereits jetzt mit Kündigung, wenn den Anforderungen dieses Kunden nicht innerhalb einer geforderten Zeit und gewünschten Weise entsprochen werden könne. Aus dem beigelegten Lebenslauf des beantragten Ausländers sei ersehbar, dass er bereits ein Jahr genau für den jetzigen Kunden im Marketing gearbeitet habe und daher über sehr wertvolle Erfahrungen verfüge. Diese Kombination mit seiner universitären Ausbildung mache ihn für die BF äußerst attraktiv. Der Begründung des AMS, dass kein Bachelor-Abschluss notwendig sei, werde widersprochen. Die Fähigkeiten und die Praxis, die die BF für diese Position voraussetze, müssen Bewerber nach einer kurzen Einschulung absolut selbstständig beherrschen.
Zu den Englischkenntnissen wurde ausgeführt, dass das Zertifikat seiner Englischkenntnisse nicht der Norm entspräche, es wäre aber durch den Geschäftsführer der BF bezeugt, dass sein Englisch in Wortschatz und Aussprache einem sehr guten Umgangsenglisch und den Anforderungen des Marktes entsprächen. Festgehalten werde, dass der Beantragte den angeführten Anforderungen entspräche, vor allem weil er sofort in der Lage sei, seine Tätigkeit bei der BF aufzunehmen, nochmals werde auf dem Zeitdruck der BF hingewiesen.
Der Beschwerde war ein Lebenslauf des Beantragten angeschlossen, aus dem folgt, dass dieser vom 31.03.2014 - 30.03.2015 Ticketverkäufer bei der "XXXX GmbH" war.
8. Mit Schreiben vom 04.10.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am 05.10.2016 eingelangt, legte das AMS die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
Darin wurde nach Darlegung des Verfahrensganges rechtlich ausgeführt, dass dem Beantragten gemäß Anlage C im Bereich Qualifikation auf Grund des Umstandes, dass es sich um ein anerkanntes vergleichbares Bachelor-Studium "Wirtschaftsinformatik" handle 30 Punkte, im Bereich "Sprachkenntnisse" für die nachgewiesene Ergänzungsprüfung an der Uni Wien und die dort bescheinigten Deutschkenntnisse mit zumindest A1-Level 10 Punkte vergeben würden und für sein Alter 20 Punkte, sohin insgesamt 60 Punkte erreicht werden können. Auch wenn der Antragsteller die erforderliche Mindestpunkteanzahl somit erreicht habe, wären die kumulativ zu erfüllenden Zulassungsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 1 AuslBG zu erfüllen. Bei der BF handle es sich um einen Konzert- und Kulturveranstalter, derzeit werden dort fünf ausländische Arbeitskräfte jeweils und ausschließlich mit einer sogenannten "Studentenbeschäftigungsbewilligung" beschäftigt, jeweils in der beruflichen Verwendung als Werbeassistent. Auch vorher habe der Beantragte jeweils nur mit einer Studentenbeschäftigungsbewilligung als Werbeassistent gearbeitet. Werbeassistenten (bzw. Marketingassistenten bzw. Werbefachmänner/frauen) arbeiten laut Definition im Berufsinformationssystem des Arbeitsmarktservices bei der Planung und Einführung neuer Produkte und Dienstleistungen mit, sie beraten Auftraggeber bei der Planung und Durchführung einer Werbeaktion, vermitteln Aufträge und organisieren die Direktwerbung, sie entwerfen Werbepläne und Werbemittel und kontrollieren die Werbewirksamkeit; ebenso würden sie kaufmännische Tätigkeiten, wie etwa Kostenabrechnungen, durchführen. Dazu gebe es keine geregelte Ausbildung, die nötigen Kenntnisse und Fertigkeiten würden betriebsintern vermittelt, ideal seien daher einschlägige Vorkenntnisse, die auch in Form von Kurzausbildungen, wie etwa beim BFI oder WIFI, erworben werden können. Die von der BF getätigte Stellenbeschreibung lasse den Schluss zu, dass es sich hierbei um die Stelle eines Werbe/Marketingassistenten handle. Daher sei das im Anforderungsprofil geforderte Wirtschaftsstudium im Hinblick auf die zu besetzende Stelle als überzogenes Anforderungsprofil anzusehen und objektiv nicht gerechtfertigt. Zu den Englischkenntnissen werde ausgeführt, dass der Antragsteller diese Zusatzqualifikation durch entsprechende Zeugnisse nachzuweisen habe. Es sei einerseits nicht gelungen, die geforderten Sprachkenntnisse im Business-Englisch Stufe B2 nachzuweisen, auch nicht trotz Aufforderung und habe der Antragsteller in der Beschwerde selber ausgeführt, dass das Zertifikat des Beantragten über seine Englischkenntnisse nicht der Norm entspräche. Zur einjährigen Vorbeschäftigung des Beantragten beim Arbeitgeber "XXXX" werde ausgeführt, dass er eben bei diesem Arbeitgeber auf Grund einer Studentenbeschäftigungsbewilligung als Werbeassistent und Ticketverkäufer mit einer zehn Stunden Wochenarbeitszeit geringfügig beschäftigt war. Weder habe die BF bei den derzeit weiteren fünf ausländischen Arbeitskräften ein abgeschlossenes Studium als Voraussetzung für die Beschäftigung angegeben, noch sei dies vom vorherigen Arbeitgeber des Beantragten (XXXX) vorausgesetzt worden.
Im Ergebnis läge daher ein überzogenes Anforderungsprofil durch die BF vor und sei daher die Zulassung des Beantragten zu einer Beschäftigung im Unternehmen der BF zu versagen.
9. Am 10.10.2016, nachweislich zugestellt am 18.10.2016, übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der BF das Beschwerdevorlageschreiben zur allfälligen Stellungnahme.
10. Die BF gab bis dato keine Stellungnahme dazu ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
XXXX, ein 1991 geborener Staatsangehöriger der Republik Kosovo stellte am 17.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
Im Verfahren wurden folgende Urkunden vorgelegt:
Es wurde kein Zeugnis über Englischkenntnisse des XXXX vorgelegt.
Die BF war an der Vermittlung von Ersatzkräften nicht interessiert.
XXXX erfüllt 60 Punkte gemäß Anlage C zum AuslBG (abgeschlossenes Studium 30 Punkte, Deutschkenntnisse 10 Punkte, Alter 20 Punkte).
Die BF übermittelte folgendes Anforderungsprofil:
Berufsbezeichnung: EDV und Onlinemarketing und Verkauf;
Tätigkeit: Entwicklung und Implementierung einer Web-Online Plattform für Marketing und verkaufsfördernde Maßnahmen. Wartung und Weiterentwicklung der bestehenden Plattform insbesondere Adaptierung an das aktuelle Web-Design;
Erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung: BA - Wirtschaftsstudium Management Informatik mit den erforderlichen Sprachen Business-Englisch Stufe B2.
Zusätzliche Qualifikationen: Vorkenntnisse im Marketing und Vertriebstechniken in der Konzert- und Kulturveranstalterbranche.
Bei der beantragten Tätigkeit handelt es sich um die eines Werbe-/ Marketingassistenten, zur Berufsausübung wird keine universitäre Ausbildung benötigt, die nötigen Kenntnisse und Fertigkeiten werden entweder betriebsintern vermittelt oder können auch in Weiterbildungslehrgängen, wie etwa beim BFI oder WIFI, erworben werden.
Das Anforderungsprofil entspricht nicht den objektiven betrieblichen Notwendigkeiten der BF als Arbeitgeberin.
Die Feststellung, die BF sei an der Vermittlung von Ersatzkräften nicht interessiert, ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen. Dies enthält unter anderem folgende Formulierungen: "Die BF habe keine Ressourcen für langwierige Einschulungen und bis dato seien vom AMS keine Bewerber zugeteilt worden. Die BF habe keine Zeit, um Wochen oder Monate damit zu verbringen, mögliche Bewerber zu erwarten. Die Position müsse jetzt und sofort besetzt werden".
Für das Bundesverwaltungsgericht folgt aus der allgemeinen Lebenserfahrung heraus, dass solche Formulierungen zum Ausdruck bringen, dass die BF nicht an der Vermittlung anderer Ersatzkräfte interessiert war, sondern nur den Beantragten beschäftigen wollte.
Die Feststellung zur beantragten Tätigkeit als Werbe-/ Marketingassistenten und die Ausbildungsvoraussetzungen basieren auf eine Einschau des Bundesverwaltungsgerichtes in das Berufsinformationssystem des Arbeitsmarktservices, einem web-basiertem und somit öffentlich zugänglichem Informationsportal, welches das Bundesverwaltungsgericht als unbedenkliche Quelle qualifizierte und daher seiner Entscheidung zugrunde legte.
Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus dem unbestritten gebliebenen übermittelten Verwaltungsakt.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
In der Sache folgt daraus:
Die belangte Behörde begründete die Abweisung der Zulassung des Antragstellers zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG damit, dass der Beantragte zwar die erforderliche Punkteanzahl gemäß Anlage C zum AuslBG erfüllte, jedoch habe die BF kein ihren objektiv betrieblichen Notwendigkeiten entsprechendes Anforderungsprofil beantragt und seien keine Nachweise der geforderten Englischkenntnisse erfolgt.
Diesen Erwägungen ist zu folgen und erweist sich die Beschwerde aus folgenden Gründen als unbegründet:
Vorweg ist festzustellen, dass auch das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass der beantragte Ausländer die erforderliche Punkteanzahl gemäß Anlage C zum AuslBG erfüllt, indem ihm für sein abgeschlossenes Studium 30 Punkte, für seine Deutschkenntnisse 10 Punkte und für sein Alter 20 Punkte zu vergeben sind, sohin insgesamt 60 Punkte.
Dem AMS ist rechtlich auch beizupflichten, dass von der BF ein überzogenes Anforderungsprofil vorgelegt wurde, welches objektiv nicht in den betrieblichen Notwendigkeiten der BF begründet ist. Weiters, dass keine Nachweise der geforderten Englischkenntnisse des Beantragten erfolgten.
Grundsätzlich ist es zwar im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkret von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage ist das vom Dienstgeber angegebene Anforderungsprofil aber nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (vergleiche VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070).
Somit sind 2 Voraussetzungen zu erfüllen, einerseits ein Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten des Arbeitsgeberbetriebes seine Deckung findet, andererseits der Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft.
Zum Anforderungsprofil:
Das Anforderungsprofil, welches der Arbeitsgeber für den benötigten Arbeitnehmer aufstellt, muss sachlich objektiv gerechtfertigt sein und den betrieblichen Notwendigkeiten des Betriebes entsprechen.
Dies ist hier nicht der Fall.
Die BF übermittelte folgendes Anforderungsprofil:
Berufsbezeichnung: EDV und Onlinemarketing und Verkauf;
Tätigkeit: Entwicklung und Implementierung einer Web-Online Plattform für Marketing und verkaufsfördernde Maßnahmen. Wartung und Weiterentwicklung der bestehenden Plattform insbesondere Adaptierung an das aktuelle Web-Design;
Erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung: BA - Wirtschaftsstudium Management Informatik mit den erforderlichen Sprachen Business-Englisch Stufe B2.
Zusätzliche Qualifikationen: Vorkenntnisse im Marketing und Vertriebstechniken in der Konzert- und Kulturveranstalterbranche.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes handelt es sich bei der beantragten Tätigkeit um die eines Werbe-/ Marketingassistenten. Laut Definition im Berufsinformationssystem des Arbeitsmarktservices arbeiten Marketing-Assistenten bei der Planung und Einführung neuer Produkte und Dienstleistungen mit. Wesentliche Aufgabengebiete liegen in der Verkaufsförderung und der Verkaufs- bzw. Vertriebsplanung und -organisation. Marketing-Assistenten erstellen Produkteinführungsinformationen, analysieren und beobachten die Markt- und Konkurrenzsituation, planen Werbemaßnahmen und verfolgen die Effizienz der gesetzten Maßnahmen und die Verkaufsergebnisse. Beim Beruf Marketing-Assistent liegt der Schwerpunkt in der Verkaufsplanung und Verkaufsverfolgung samt allen Verkaufsfördermaßnahmen für viele Produkte oder Produktgruppen.
Um diesen Beruf auszuüben wird keine universitäre Ausbildung benötigt, die nötigen Kenntnisse und Fertigkeiten werden entweder betriebsintern vermittelt oder können auch in Weiterbildungslehrgängen, wie etwa beim BFI oder WIFI, erworben werden.
Es sind daher weder der beantragte Abschluss eines Bachelorstudiums noch die Englischsprachkenntnisse (und schon gar nicht auf Niveau B 2) objektiv als betrieblich notwendig anzusehen und entspricht das Anforderungsprofil somit nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht den objektiven betrieblichen Notwendigkeiten der BF als Arbeitgeberin.
Zu den Nachweisen über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen:
Diese Voraussetzungen wurde von der BF nicht erfüllt: Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, hat die BF hat im gesamten Verfahren keinen Nachweis der Englischkenntnisse des Beantragten vorgelegt.
Kein Interesse der BF an der Vermittlung von Ersatzkräften:
Aus der Beschwerde der BF folgt für das Bundesverwaltungsgericht auch, dass die BF im Ergebnis kein ernsthaftes Interesse an der Vermittlung von Ersatzkräften hatte. Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, lassen einzelne - dort näher angeführte -Formulierungen aus der Beschwerde für das Bundesverwaltungsgericht diesen Schluss zu. Wie der VwGH in seinem Erkenntnisse vom 30.4.1987, Zl 87/07/0012 und 21.01.1988, Zl 87/09/0233 aussprach, sind im Falle des schriftlichen Desinteresses an der Zurverfügungstellung von Ersatzkräften die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht mehr gegeben, was im vorliegenden Fall zutrifft.
Insgesamt folgt aus dem Gesagten daher, dass die Behörde rechtskonform die Zulassung des Beantragten als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht erteilte und die Beschwerde abzuweisen war.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).
Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Mindestanforderungen einer abgeschlossenen Berufsausbildung im Mangelberuf der bereits oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.
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