W151 2127574-1•BVwG W151 2127574-1
W151 2127574-1Federal Administrative CourtNov 28, 2016
Berufserfahrung, Nachweismangel, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W151 2127574-1/13E
W151 2127796-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über die Beschwerden vom 06.08.2015 der Beschwerdeführer XXXX und XXXX , betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG des Arbeitnehmers XXXX , Staatsbürgerschaft Syrien gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice St. Pölten vom XXXX 2015, XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revisionen sind gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 27.04.2015 stellte XXXX , geb. XXXX 1972 (im Folgenden: BF1) einen Antrag auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gem. § 12 b AuslBG iVm § 41 Abs. 2 Z 2 NAG zwecks Tätigkeit bei der XXXX (im Folgenden: BF2). Dem Antrag angeschlossen war eine Arbeitgebererklärung der BF2, wonach der BF1 für die berufliche Tätigkeit als Zivilingenieur für Baumaschinen und Baunebenprodukte im eigenen Betrieb der BF2 mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von Euro 2.325,-- und einer Wochenstundenanzahl von 40 Wochenstunden für die Dauer von 36 Monaten beschäftigt werden solle. Die Beschreibung der Tätigkeit lautete wie folgt: Herstellung von Geschäftskontakten und Kundenpflege im Ausland (Saudi-Arabien) und Österreich. Verkauf und Einschulung von Baumaschinen-Kunden, Erstellung diverser Wertgutachten. Weiters wurde ausgeführt, dass der BF1 mit 30% an der BF2 beteiligt sei und daher mit dem Ablauf und der Firmenstruktur vertraut sei. Es wurde auch die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht. Angeschlossen war auch ein Dienstvertrag zwischen dem BF1 und der BF2. Weiters ein Firmenbuchauszug zu XXXX vom 18.12.2014 aus dem folgt, dass der BF1 mit einer Stammeinlange von € 10.800,-- als Gesellschafter der BF2 eingetragen ist. Weiters angeschlossen war eine beglaubigte Übersetzung eines Bachelorabschlusses im Bauingenieurwesen der Universität Tischrin der Arabischen Republik Syrien vom 07. Februar 1999, weiters ein englisches Schreiben der XXXX Est. vom 01.04.2014 über Tätigkeit des BF 1 als "concrete specialized experience project manager" vom 15.01.2000 bis zum Datum der Bestätigung, weiters eine englische Bestätigung vom 31. Juli 2014 über die Erreichung des Niveaus EF Level 16 - Upper Advanced -CEFR Level B2 sowie ein Zeugnis aus Jeddah, wonach der BF1 an einem Deutschkurs auf dem Niveau A1 vom 16.02.2015 bis 01.04.2015 teilnahm und mit "sehr gut" abgeschlossen hat.
2. Mit Schreiben des AMS Service St. Pölten (im Folgenden: AMS) vom 04.05.2015 wurde der BF2 im Wesentlichen mitgeteilt, dass ein Ersatzkräfteverfahren durchgeführt werde und sich in den nächsten Tagen geeignete Bewerber vorstellen würden. Dem Schreiben war ein Vermittlungsauftrag angeschlossen.
3. Mit einem weiteren Schreiben des AMS vom 04.05.2015 an die BF2 wurde mitgeteilt, dass noch Unterlagen über die Anerkennung der Ausbildung Bauingenieur und die ausbildungsadäquate berufliche Erfahrung erforderlich seien.
4. Mit AMS-Schreiben vom 08.05.2015 wurde die BF 2 aufgefordert, Stellung zu nehmen, warum eine Handelsfirma einen Baumaschinentechniker benötige sowie eine Auflistung seiner zukünftigen Tätigkeiten darzustellen; weiters bekanntzugeben, welche betriebliche Notwendigkeit für das angegebene Anforderungsprofil bestehe, weiters vorzulegen eine Auflistung der Handels- bzw. Vertragspartner in den arabischen Ländern, insbesondere Saudi Arabien, die Vorlage von Transportvereinbarungen mit Frächtern oder Vereinbarungen mit Werkstätten, um die angekauften Fahrzeuge für den Verkaufsbetrieb tauglich zu machen. Weiters die Beantwortung der Frage, ob Stellplätze für die angekauften Fahrzeuge vorhanden seien, wo sich diese befänden und ob eine behördliche Genehmigung bzw. Betriebsanlagengenehmigung notwendig sei.
5. Mit datumsmäßig nicht nachvollziehbarem Schreiben übermittelte die BF2 den Vermittlungsauftrag an das AMS, wobei als Berufsbezeichnung "Zivilingenieur für Baumaschen" aufscheint und für die erforderlichen Kenntnisse und Qualifikationen der "Abschluss eines Studiums in Ingenieurwesen - Bau, arabische Sprache, perfekte englische Sprachkenntnisse erforderlich seien sowie Erfahrung im arabischen Raum".
Als Arbeitszeit wurden 40 Wochenstunden angeführt.
6. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft vom 13.05.2015 wurde festgestellt, dass das Diplom des BF1 der Universität Tischrin der Arabischen Republik Syrien mit dem Abschlussdatum 21. Oktober 1996 einem österreichischen Bachelorstudium des Bauingenieurwesens entspricht.
7. Am 19.05.2015 nahm die BF2 Stellung, wonach sie gebrauchte Baumaschinen, Bauzubehör und Nutzfahrzeuge in den arabischen Raum exportiere und der BF1 als Baumaschinentechniker bzw. Zivilingenieur für die Bewertung, Beurteilung und Marktsondierung in Saudi Arabien, Irak und den Vereinigten Arabischen Emiraten benötigt werde. Er sei seit Jahren in diesen Ländern tätig und sei daher aufgrund der Marktkenntnisse und seines Zugangs zu den relevanten Abnehmern von größtem Vorteil, weiters sei seine Muttersprache Arabisch und beherrsche er perfekt Englisch und sei er auch mit 30% am Unternehmen beteiligt. Die betriebliche Notwendigkeit des BF1 ergebe sich daher aus diesen Ausführungen und beinhalte unter anderem Auslandstätigkeiten im Nahen und Mittleren Osten. Weiters wurden die Namen von Handelspartner im Irak und Saudi Arabien sowie in den Vereinigten Arabischen Emiraten angeführt. Es wurde weiters ausgeführt, dass Transportvereinbarungen bestünden (die jeweiligen Unternehmen wurden namentlich erwähnt) und auch Stellplätze vorhanden seien, welche auch behördlich genehmigt seien.
8. Mit Schreiben der BF2 vom 31.05.2015 wurde ergänzend zur betrieblichen Notwendigkeit des BF1 als Bauingenieur ausgeführt. Demnach beliefere die BF2 den arabischen Raum mit Baumaschinen, Nutzfahrzeugen, Baunebenprodukten und petrochemischen Produkten wie Industrielacken und habe den Generalvertrieb für den gesamten arabischen Raum für WEFA-Lacke. Die Tätigkeit des BF1 als Vertriebschef und Referent für den Nahen Osten umfasse ein sehr breites Spektrum und bestehe in der Sondierung von Großbaustellen wie etwa Saudi Arabien, wo 158 Bahnhofstationen mit nötiger Infrastruktur entstünden und auch anderer Baustellen im gesamten Nahen Osten. Dabei selektiere der BF1, welche Maschinen für welchen Zweck an welchem Ort eingesetzt werden könnten und welcher Typ aufgrund der Anforderung benötigt werde, beispielsweise, welche Förderleistung eine Betonpumpe bei 47° Celsius benötige, um die Festigkeit und Abbindung des Betons zu gewährleisten. Weiters würde der BF1 die benötigten Gerüste und Schalungen für diverse Baustellen berechnen, ebenso die Materialien wie Schalungselemente, Gerüstelemente, Elemente, wofür ein Bauingenieursstudium nötig sei. Der BF1 müsste genauestens prüfen, ob etwa ein demontierbares Betonmischwerk auf Baustellen groß genug berechnet sei und dementsprechend den Anforderungen der Kunden entspreche, welche von der BF2 verkauft würden. Für die BF2 sei es überlebenswichtig, nicht nur Güter zu verkaufen, sondern diese entsprechenden Anforderungen der Kunden auch zu berechnen und zu selektieren, welches Investitionsgut, wo verkauft werden könne. Der BF1 habe als Bauingenieur beste Kontakte zu Baufirmen im Nahen Osten mit mehr als 10.000 Mitarbeitern und wisse daher, was die Kunden benötigten. Die BF2 habe einen weiteren Mitarbeiter, welcher für Saudi Arabien für den reibungslosen Import verantwortlich sei und wenn das Unternehmen weiter wachse, benötige man auch Mitarbeiter im Büro im XXXX . Mittlerweile habe die BF2 auch zwei Kunden in XXXX , wo die ersten Baumaschinen verkauft worden seien.
9. Mit Schreiben vom 10.06.2015 forderte das AMS die BF2 neuerlich auf, Angaben zur Bruttoentlohnung und zur wöchentlichen Arbeitszeit sowie zur ausbildungsadäquaten beruflichen Erfahrung zu machen.
10. Dies wurde mit Schreiben vom 25.06.2015 beantwortet, wonach eine Bruttoentlohnung pro Monat in Höhe von Euro 2.800,-- vereinbart werden würde mit einer wöchentlichen Arbeitszeit 40 Stunden.
Es wurden zwei englische Dokumente vorgelegt:
Beschäftigungsbescheinigung der XXXX , Mekka, Saudi Arabien vom 20.06.2015 über dortige Tätigkeit seit 12.03.2002 als "manager for turnkey projects including construction material and equipments procurement"
Kursbestätigung über 3 Monate von der XXXX Est. vom 01.02.2015 (Kurs über "construction equipement training im Ausmaß von 72 Stunden).
11. Mit Schreiben vom 29.06.2015 teilte die BF2 dem AMS mit, dass diese bestrebt sei, seine Tätigkeit im arabischen Raum im Nahen und Mittleren Osten auszubauen, das Unternehmen sich mit dem Handel und Export von gebrauchten Baumaschinen und Bauzubehör beschäftige und bestreibt sei, mit dem BF1 eine Baufirma in Österreich zu gründen, die mit der BF2 zusammenarbeiten würde. Der BF1 würde als Bindeglied zwischen der BF2 und der arabischen Wirtschaft angesehen, da er Zugang zu sämtlich relevanten Behörden in Saudi Arabien und den Vereinigten Arabischen Emiraten habe. Als Gründe für die Beantragung der Rot-weiß-Rot-Karte für den BF2 wurde angeführt, der Geschäftsführer der BF2 kenne den BF1 seit über 20 Jahren persönlich, dieser sei finanziell sehr gut situiert und möchte sich auch in Österreich ein Haus kaufen und seine drei Kinder in Österreich studieren lassen. Er habe bereits einige Deutschkurse erfolgreich absolviert und beherrsche auch die deutsche Sprache, die er noch verbessern möchte. Bei seiner Tätigkeit in Saudiarabien würde er ungleich mehr verdienen als bei der BF2, was auch ein Anreiz sei, die Umsätze bei der BF2 zu steigern. Seine Tätigkeit beschränke sich nicht nur auf den Verkauf und das Bewerten diverser Maschinen bzw. Baunebenprodukte, sondern auch auf das Zusammenführen mit baurelevanten Unternehmen im arabischen Raum. Es werde daher um eine positive Entscheidung gebeten.
12. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom XXXX 2015 wurde der Antrag auf Zulassung des BF1 als Schlüsselkraft gem. § 12 b Z 1 AuslBG abgewiesen und begründend ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die laut Anlage C geforderten Mindestpunkte von 50 nicht erreicht wurden. Es hätten für den Punkt Qualifikation 30 Punkte und für Sprachkenntnisse 15 Punkte vergeben werden können, insgesamt somit 45, jedoch keine Punkte für das Alter oder die ausbildungsadäquate Berufserfahrung. Aufgrund der nachgereichten Unterlagen zur Berufserfahrung seien auch keine Punkte zu vergeben gewesen.
13. Mit Schriftsatz vom 06.08.2015 erhoben BF1 und BF2, nunmehr anwaltlich vertreten, fristgerecht Beschwerde und brachten im Wesentlichen vor, der Bescheid leide an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Es läge lediglich eine Scheinbegründung vor. Der Beschwerdeführer habe zwei Dienstzeugnisse des Arbeitnehmers an die belangte Behörde vorgelegt, nämlich ein Dienstzeugnis der XXXX Est. vom 01.04.2014, wonach der BF1 seit 15.01.2000 bis laufend als Projektmanager für diese Gesellschaft tätig gewesen sei, weiters ein Zeugnis der XXXX XXXX vom 20.06.2015, wonach bestätigt worden sei, dass der BF1 seit 12.03.2002 bis laufend als Geschäftsführer tätig war, wobei er insbesondere mit dem Beschaffungswesen von Arbeitsgeräten und Ausrüstungen befasst war. Beide Unternehmen seien neben dem Baugewerbe, insbesondere auch im industriellen Handel mit diversen Gütern und Anlagen für die industrielle Produktion tätig. Sofern die belangte Behörde den Gegenstand dieser Unternehmen und den Inhalt der bisherigen Tätigkeit nicht als hinreichend bescheinigt gehalten haben sollte, wäre sie verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführern eine entsprechende Nachreichung aufzutragen, was jedoch unterlassen worden sei. Da jedoch durch die vorgelegten Dienstzeugnisse hinreichend dargelegt worden sei, dass der BF1 über einschlägige Berufserfahrung in der Dauer von 15 Jahren verfüge, wäre bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Umfang von 10 Punkten anzunehmen gewesen. Gegenstand der beabsichtigten Tätigkeit des Arbeitnehmers sei der Handel mit Baumaschinen, insbesondere die Akquise und Kundenpflege im In- und Ausland, die Einschulung auf die gehandelten Güter und die Erstellung von entsprechenden Bewertungsgutachten. Diese Tätigkeit entspräche einerseits der nachgewiesenen universitären Ausbildung als Bauingenieur und anderseits seiner bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführer und Projektmanager in diesem Bereich. Die belangte Behörde habe daher zu Unrecht die Berufserfahrung nicht angerechnet und wäre bei richtiger rechtlicher Beurteilung von einer Gesamtpunkteanzahl von 55 auszugehen gewesen. Der Vollständigkeit halber werde ergänzend vorgebracht, dass die BF1 und der BF2 zwischenzeitig vereinbart haben, dass der Arbeitnehmer im Fall der Zulässigkeit des Dienstverhältnisses ein monatliches Bruttogehalt von € 3.590,-- zuzüglich SZ erhalten solle. Rechtzeitig werde daher eine neue aktuelle Arbeitgebererklärung vorgelegt. Beantragt werde daher den angefochten Bescheid abzuändern, in eventu aufzuheben und die begehrte schriftliche Bestätigung an den NÖ Landeshauptmann auszustellen.
Angeschlossen wurde der Stundenplan der Technischen Universität Wien für das Bachelor-Studium Bauingenieurwesen und Infrastrukturmanagement gültig ab 01.10.2013.
14. Mit Schreiben des AMS vom 08.06.2016 wurde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am selben Tag der zuständigen Gerichtsabteilung zu weiteren Bearbeitung zugeteilt.
In der Beschwerdevorlage wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte vergeben werden konnten. Der Antragsteller habe ein Studium entsprechend einem österreichischen Bachelorstudium des Bauingenieurwesens abgeschlossen, die geplante Tätigkeit entspräche aber nicht dem Ausbildungsprofil eines Bauingenieurs, da der Antragsteller im Großen und Ganzen Akquise (Herstellung von Geschäftskontakten und Verkaufstätigkeiten) durchführen soll. Auch werde im Beschwerdeverfahren selbst ausgeführt, dass das Unternehmen, bei dem der Antragsteller beschäftigt war, im industriellen Handel mit diversen Gütern und Anlagen für die industrielle Produktion tätig sei. Ein direkter Zusammenhang mit dem im Bachelorstudium Bauingenieurwesen vermittelten Inhalten und den absolvierten bzw. geplanten Tätigkeiten sei daher nicht gegeben. Grundsätzlich werde festgehalten, dass die Anforderung für die geplante Tätigkeit voraussichtlich aufgrund der 30%-igen Beteiligung des BF1 an der BF2 auf den Antragsteller zugeschnitten sei. Für die im Vorvertrag vereinbarte Tätigkeit "An- und Verkauf von gebrauchten Baumaschinen" sei ein abgeschlossenes Studium im Bauingenieurwesen nach Ansicht des AMS nicht erforderlich. Dennoch sei dieses als Voraussetzung für die geplante Tätigkeit in dem an das AMS übermittelten Vermittlungsauftrag angegeben worden. Dementsprechend seien keine Ersatzkräfte gefunden worden.
15. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.07.2016 wurde der anwaltlichen Vertretung der Beschwerdeführer einerseits das Beschwerdevorlageschreiben des AMS zur allfälligen Stellungnahme übermittelt, weiters wurde aufgetragen, die Originale und in deutscher Sprache beglaubigte Dienstverträge des BF1 mit der XXXX Est. und der XXXX XXXX inklusive eines Nachweises der Dauer der Beschäftigung vorzulegen.
16. Die Beschwerdeführer beantragten dafür eine Erstreckung der Frist bis zum 09.09.2016, welche seitens des Gerichtes gewährt wurde.
17. Mit Schreiben vom 08.09.2016 legten die Beschwerdeführer im Original samt beglaubigter Übersetzung vor
Hinsichtlich des früheren Dienstverhältnisses zur XXXX Est. verfüge der BF1 über keine weitere Bestätigung als jene, die bereits im Behördenakt aufliegend sei.
Zu den Ausführungen des AMS in der Beschwerdevorlage, wonach weder hinsichtlich der bisherigen Berufserfahrung noch hinsichtlich der beabsichtigten Tätigkeit des BF1 ein Zusammenhang mit dem im Studium Bauingenieurwesen vermittelten Inhalten gegeben sei, wurde ausgeführt, dass die durch das Studium vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten betreffend Konzeption, Planung, Entwurf, Konstruktion, Berechnung, Herstellung und Betrieb von Bauwerken, wesentliche Voraussetzung für die bisherige Tätigkeit, welche insbesondere auch die Beschaffung von Baumaterial und Ausrüstungen beinhalte sowie auch für die beabsichtigte künftige Tätigkeit des Handels von Baumaschinen und der Einschulung der Kunden auf die gehandelten Güter seien. Für den Vertrieb von Baumaschinen sei die spezielle Kenntnis der Anforderungen und des Bedarfs der Kunden ein wesentliches Kriterium. Durch die fachspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten des BF1 sei dieser dafür geeignet, die Bedürfnisse der Kunden zu erkennen und die passenden Betriebsmittel zum Einsatz zu bringen.
18. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.09.2016 wurde dem AMS dazu das Parteiengehör eingeräumt.
19. Dazu äußerte sich das AMS am 24.10.2016 im Wesentlichen wie folgt: Der BF-Stellungnahme sei nicht zu entnehmen, in welchem Wirtschaftszweig die XXXX tätig sei und auch nicht, welcher spezifischen Tätigkeit der BF1 dort nachging, der BF1 das laut Arbeitgebererklärung geforderten Anforderungsprofil "Zivilingenieur für Baumaschinen und Baunebenprodukte mangels Ausbildung zum Zivilingenieur nicht erfülle und die vorgelegten Bestätigungen nicht ausreichen, eine ausbildungsadäquate Beschäftigung nachzuweisen.
20. Am 25.10.2016 forderte das Bundesverwaltungsgericht die BFs nochmals zur weiteren Stellungnahme hinsichtlich der vorgelegten Nachweise zur ausbildungsadäquaten Berufserfahrung auf. Demnach seien ein Firmenbuchauszug der XXXX Gesellschaft m.b.H. ( XXXX Riad, Saudi-Arabien) vorzulegen, aus dem die gesellschaftsrechtliche Struktur und insbesondere der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft hervorgehe samt Darstellung der dortigen Tätigkeit des BF1 sowie eine Darstellung seiner Tätigkeit bei der XXXX Est. samt nachvollziehbaren Beschreibung des Gesellschaftszweckes und der gesellschaftsrechtlichen Struktur dieser Gesellschaft; weiters sei darzulegen, wie der BF1 einerseits seit dem 12.03.2002 bis inklusive 01.09.2016 (Datum der Bestätigung der XXXX Gesellschaft) als Geschäftsführer tätig sein konnte, mit einer 48-Stunden-Wochenarbeitszeit und gleichzeitig vom 15.01.2000 bis 01.04.2014 bei der XXXX Estate beschäftigt war. Es lägen somit zwei berufliche Tätigkeiten in einem weitgehend überschneidenden Zeitraum vor.
Weiters wurde die AMS -Stellungnahme vom 24.10.2016 ins Parteiengehör geschickt.
21. Es erfolgte weder innerhalb der aufgetragenen Frist noch bis dato eine Stellungnahme der BFs.
22. Am 04.11.2016 wurde dem Bundesverwaltungsgericht die Vollmachtauflösung des anwaltlichen Mandatsverhältnisses bekannt gegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
XXXX , geb. XXXX 1972, Staatsangehörigkeit Syrien, stellte am 27.04.2015 einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG zwecks Tätigkeit bei der XXXX
.
Dem Antrag angeschlossen war eine Arbeitgebererklärung der BF2, wonach der BF1 für die berufliche Tätigkeit als Zivilingenieur für Baumaschinen und Baunebenprodukte im eigenen Betrieb der BF2 mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von Euro 2.325,-- und einer Wochenstundenanzahl von 40 Wochenstunden für die Dauer von 36 Monaten beschäftigt werden solle. Die Beschreibung der Tätigkeit lautete wie folgt: Herstellung von Geschäftskontakten und Kundenpflege im Ausland (Saudi-Arabien) und Österreich. Verkauf und Einschulung von Baumaschinen-Kunden, Erstellung diverser Wertgutachten. Weiters wurde ausgeführt, der BF1 sei mit 30% an der BF2 beteiligt und daher mit dem Ablauf und der Firmenstruktur vertraut. Ein Dienstvertrag war angeschlossen.
Die Vermittlung von Ersatzkräften war erwünscht.
Beim Antrag wurden folgende Unterlagen vorgelegt:
österreichischer Firmenbuchauszug der XXXX , XXXX , vom 18.12.2014, wonach der BF1 mit einer Stammeinlange von € 10.800,-- als Gesellschafter der BF2 beteiligt ist.
beglaubigte Übersetzung eines Bachelorabschlusses im Bauingenieurwesen der Universität Tischrin der Arabischen Republik Syrien vom 07.02.1999,
englisches Schreiben der XXXX Est. vom 01.04.2014 über Tätigkeit des BF 1 als "concrete specialized experience project manager" vom 15.01.2000 bis zum Datum der Bestätigung,
englische Schreiben vom 31. Juli 2014 über die Erreichung des Niveaus EF Level 16 - Upper Advanced -CEFR Level B2
deutsch/englisches Zeugnis aus Jeddah, wonach der BF1 an einem Deutschkurs auf dem Niveau A1 vom 16.02.2015 bis 01.04.2015 teilnahm und mit "sehr gut" abgeschlossen hat.
Im weiteren Verfahren wurden noch folgende Urkunden vorgelegt:
beglaubigte Übersetzung einer Bestätigung der XXXX Mekka, Saudi Arabien vom 20.06.2015, wonach der BF1 als Geschäftsführer dieser Gesellschaft seit dem 12.03.2002 bis laufend tätig sei und er "Turnkey-Projekte einschließlich Baumaterial und den Ausrüstungsbeschaffungen in der Gesellschaft verwalte",
englischsprachige Kursbestätigung über 3 Monate von der XXXX Est. vom 01.02.2015 (Kurs über "construction equipement training im Ausmaß von 72 Stunden),
Stundenplan der Technischen Universität Wien für das Bachelor-Studium Bauingenieurwesen und Infrastrukturmanagement gültig ab 01.10.2013.
Die Arbeitgebererklärung wurde geändert, wonach eine Bruttoentlohnung pro Monat in Höhe von Euro 2.800,-- vereinbart werden würde (Wochenarbeitszeit 40 Stunden).
XXXX erfüllt nicht die nötigen 50 Punkte gemäß Anlage C zum AuslBG, da ihm lediglich 45 Punkte zuerkannt werden können wie folgt:
Qualifikation: 30 Punkte
Sprachkenntnisse: 15 Punkte
Alter (43 Jahre im Zeitpunkt der Antragstellung): 0 Punkte
ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0 Punkte
Der BF1 verfügt über keine ausbildungsadäquate Berufserfahrung, für dieses Kriterium waren daher keine Punkte zu vergeben.
Die Feststellung zum mangelnden Nachweis der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung des BF 1 ergibt sich aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes wie folgt:
Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurden die BFs mehrfach aufgefordert, Nachweise zur ausbildungsadäquaten Berufserfahrung des BF 1 vorzulegen:
AMS:
Auf Basis der Aufforderungsschreiben des AMS vom 04.05.2015 und 10.06.2015 legten die BFs lediglich zwei englische Dokumente vor:
Beschäftigungsbescheinigung der XXXX , Mekka, Saudi Arabien vom 20.06.2015 über dortige Tätigkeit seit 12.03.2002 als "manager for turnkey projects including construction material and equipments procurement",
Kursbestätigung über 3 Monate von der XXXX Est. vom 01.02.2015 (Kurs über "construction equipement training im Ausmaß von 72 Stunden).
BVwG:
Nach Aufforderungen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.07.2016 legten die BFs eine beglaubigte Übersetzung der Bestätigung der XXXX , aus der lediglich zu entnehmen war, dass der BF1 als Geschäftsführer dieser Gesellschaft seit dem 12.03.2002 bis laufend tätig sei und er "Turnkey-Projekte einschließlich Baumaterial und den Ausrüstungsbeschaffungen in der Gesellschaft verwalte".
Hinsichtlich des Dienstverhältnisses zur XXXX Est. wurde mitgeteilt, der BF1 verfüge über keine weitere Bestätigung als jene, die bereits im Behördenakt aufliegend sei.
Nach weiterer Aufforderung des Gerichtes vom 25.10.2016 wären dem Gericht- zwecks Überprüfung der Angaben der BFs zur tatsächlichen Existenz der jeweiligen Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand und Gesellschafterstruktur und mangels gerichtlicher Ermittlungsmöglichkeiten, Einsicht in das saudi-arabische Firmenbuch zu nehmen - die jeweiligen Firmenbuchauszüge der XXXX Handels G.m.b.H. und XXXX Est. vorzulegen gewesen. Weiters hätten die BFs darzustellen gehabt, welchen konkreten beruflichen Tätigkeiten der BF1 bei beiden Unternehmen nachgegangen ist und wie es ihm möglich war, zwei berufliche Tätigkeiten in einem weitgehend überschneidenden Zeitraum auszuüben, wobei bei einer Tätigkeit bereits eine 48-Stundenwochenarbeitszeit vorgebracht wurde (seit dem 12.03.2002 bis inklusive 01.09.2016 bei der XXXX Gesellschaft als Geschäftsführer und mit einer 48-Stunden-Wochenarbeitszeit vom 15.01.2000 bis 01.04.2014 bei der XXXX Estate).
Hinsichtlich dieser Ermittlungstätigkeit des Gerichtes erfolgten überhaupt keine Stellungnahmen mehr, die BFs haben sich dazu gänzlich verschwiegen.
Im Verfahren wurde somit im Ergebnis zum vorliegenden Beweisthema (ausbildungsadäquaten Berufserfahrung des BF 1) Folgendes vorgelegt:
englischsprachiges Schreiben der XXXX Est. vom 01.04.2014 über Tätigkeit des BF 1 als "concrete specialized experience project manager" vom 15.01.2000 bis zum 01.04.2014,
englischsprachige Kursbestätigung über 3 Monate von der XXXX Est. vom 01.02.2015 (Kurs über "construction equipement training im Ausmaß von 72 Stunden),
beglaubigte Übersetzung einer Bestätigung der XXXX (Daraus folgt, dass der BF1 als Geschäftsführer der XXXX Gesellschaft seit dem 12.03.2002 bis laufend tätig sei und er "Turnkey-Projekte einschließlich Baumaterial und den Ausrüstungsbeschaffungen in der Gesellschaft verwalte").
Es wurden jedoch - trotz Aufforderung des Gerichtes und Einräumung jeweils ausreichend langer Stellungnahmefristen von 5 und 2 Wochen - diesem keine Nachweise zur tatsächlichen Existenz der jeweiligen Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand und Gesellschafterstruktur der Unternehmen, bei denen der BF1 behaupteterweise tätig gewesen sein soll, vorgelegt.
Weiters hätten die BFs darzustellen gehabt, welchen konkreten Tätigkeiten der BF1 bei beiden Unternehmen nachgegangen ist und wie es ihm möglich gewesen sein soll, zwei berufliche Tätigkeiten in einem weitgehend überschneidenden Zeitraum auszuüben. Auch hiezu haben sich die BFs verschwiegen und dazu kein Vorbringen erstattet.
Das Bundesverwaltungsgericht geht daher beweiswürdigend davon aus, dass entgegen der Ausführungen in der Beschwerde, wonach die belangte Behörde ergänzende Ermittlungen zur Frage der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung des BF 1 unterlassen habe, die BFs im gesamten Verfahren vielmehr kein Interesse an der Klärung der rechtlich relevanten Fragen (tatsächliche Existenz der jeweiligen Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand und Gesellschafterstruktur der Unternehmen und genauer dortiger Tätigkeitsbereich des BF1) gezeigt haben.
Trotz mehrfacher Aufforderung- sowohl behörden- als auch gerichtsseitig- haben die BFs keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt. Einerseits wurden nur englischsprachige Nachweise (englischsprachiges Schreiben der XXXX Est. und englischsprachige Kursbestätigung der XXXX Est.), die - wie im Rahmen der rechtlichen Würdigung dargelegt- aufgrund des Prinzips, dass vor Behörden und Gerichten nur deutschsprachige Dokumente Berücksichtigung finden, als irrelevant zu betrachten sind. Die BFs wurden aufgefordert, beglaubigte Übersetzungen vorzulegen, was nicht erfolgte.
Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht sprachlich in der Lage ist, diese englischsprachigen Dokumente zu übersetzen, so kommt es dennoch zum Ergebnis, dass sich daraus nicht erschließt, ob es diese Unternehmen tatsächlich gibt und in welchem Tätigkeitsbereich der BF1 tätig war. Aus der Darstellung "concrete specialized experience project manager" erschließt sich kein spezielles Arbeitsgebiet des BF1. Der Aufforderung, dies darzulegen, wurde seitens der BFs nicht gefolgt.
Selbiges gilt für die beglaubigte Übersetzung der vorgelegten Arbeitsbestätigung der XXXX , die lediglich ausführt, der BF1 sei als deren Geschäftsführer für "die Verwaltung von Turnkey-Projekten einschließlich Baumaterial und den Ausrüstungsbeschaffungen in der Gesellschaft" zuständig. Auch daraus lässt sich kein spezielles Arbeitsgebiet des BF1 ableiten, auch in diesem Fall erfolgte keine Klarstellung der BFs.
Schließlich scheint es dem Bundesverwaltungsgericht lebensfremd, wie es dem BF 1 möglich gewesen sein soll, zwei berufliche Tätigkeiten in einem weitgehend überschneidenden Zeitraum auszuüben, wobei bei einer Tätigkeit bereits eine 48-Stundenwochenarbeitszeit vorgebracht wurde. Die gerichtlich eingeforderte Klarstellung erfolgte nicht.
Im gesamten Verfahren wurden von den BFs trotz mehrfacher Aufforderungen keine aussagekräftigen Urkunden vorgelegt, die das Gericht in die Lage versetzt hätten, die ausbildungsadäquaten Berufserfahrung des BF1 beurteilen zu können. Den BFs ist daher nicht der Beweis gelungen, dass eine solche beim BF1 vorgelegen hat.
Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus dem restlichen, unbestritten gebliebenen übermittelten Verwaltungsakt und dem Ergebnis des Gerichtsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
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§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
In der Sache folgt daraus:
Die belangte Behörde begründete die Abweisung der Zulassung des Antragstellers zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft des BF1 gemäß § 12b Z 1 AuslBG damit, dass der Beantragte die erforderliche Punkteanzahl gemäß Anlage C zum AuslBG nicht erfüllte, da ihm für das Kriterium der ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte vergeben werden konnten.
Die BFs monierten Verfahrensmängel, wonach die belangte Behörde es unterlassen habe, weitere Ermittlungen zur ausbildungsadäquaten Berufserfahrung zu führen und folglich weitere 10 Punkten anzunehmen gewesen wären.
Die Beschwerden erweisen sich aus folgenden Gründen als unbegründet:
Vorweg ist anzumerken, dass das AMS dem BF1 rechtlich korrekt die höchste Punkteanzahl im Bereich Qualifikation (30 Punkte) und Sprachkenntnisse (15 Punkte) vergeben hat.
Richtig ist auch, dass für das Kriterium Alter keine Punkte mehr vergeben werden konnte, da der BF1 bei Antragstellung bereits das 40. Lebensjahr überschritten hat, er war im Zeitpunkt der Antragstellung im 43. Lebensjahr.
Zur ausbildungsadäquate Berufserfahrung:
Wie beweiswürdigend umfänglich dargelegt, ist es den BFs im gesamten Verfahren- auch nicht vor dem Bundesverwaltungsgericht - gelungen, nachzuweisen, dass der BF1 Tätigkeiten bei den angeführten Unternehmen ausführte, die als ausbildungsadäquate Berufserfahrung anzurechnen gewesen wären.
Die BFs haben weder die Existenz der Unternehmen noch deren Gesellschaftszweck nachgewiesen und auch keine Angaben, welche konkreten beruflichen Tätigkeit der BF1 dort tatsächlich nachgegangen sein soll, erstattet. Die vorgelegten Urkunden waren diesbezüglich nicht aussagekräftig, im Rahmen des Gerichtsauftrages dazu Stellung zu beziehen, haben sich die BFs verschwiegen, womit sie sich auch ihrer Mitwirkungspflicht im Verfahren entzogen haben.
Zur Vorlage fremdsprachiger Dokumente, die trotz gerichtlich Aufforderung nur teilweise übersetzt wurden, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (97/03/0323 vom 22.04.1998; 2000/12/0026; 2000/12/0026 vom 23.02.2000) hinzuweisen, wonach - zusammengefasst ausgedrückt- schriftliche und mündliche Anbringen in deutscher Sprache zu formulieren sind. Gleiches gilt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes auch für vorgelegte Urkunden. Die vorgelegten englischsprachigen Urkunden waren daher rechtlich irrelevant und nicht zu berücksichtigen, zumal sie trotz Aufforderung nicht erneut übersetzt vorgelegt wurden.
Somit konnten die BFs keine ausbildungsadäquate Berufserfahrung des BF1 nachweisen, womit ihm keine Punkte im Rahmen dieses Kriteriums zu vergeben waren.
Da der BF1 insgesamt nur 45 Punkte (Qualifikation-30 Punkte; Sprachkenntnisse-15 Punkte) erreichte und somit nicht die erforderliche Mindestpunktezahl im Sinne der Anlage C zu §12b Z 1 AuslBG, waren die Beschwerden abzuweisen.
Auf die Frage, ob der beantrage BF1 für die BF2 objektiv betrieblich notwendig war, ist daher nicht mehr weiter einzugehen.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien. Es wurde auch von keiner Partei eine mündliche Verhandlung beantragt.
Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).
Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revisionen
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die jeweilige Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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