BVwG G305 2134201-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G305.2134201.1.00

Spruch

G305 2134201-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter auf Grund des Vorlageantrages der Firma SXXXX GmbH, XXXX, vertreten durch XXXX gegen die Beschwerdevorentscheidung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom XXXX, Zl. XXXX über die gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom XXXX, Zl. XXXX erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet a b g e w i e s e n.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Im Zeitraum XXXX bis XXXX führten Prüforgane der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (in der Folge: Beschwerdeführerin oder kurz BF oder StGKK) im Betrieb der Firma SXXXX GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin oder kurz BF) eine den Zeitraum XXXX bis XXXX umfassende Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abhaben (in der Folge kurz: GPLA) durch. Dabei wurde festgestellt, dass die BF ausschließlich über eine auf die Arbeitskräfteüberlassung lautende Gewerbeberechtigung verfügt und dass deswegen bei den namentlich näher bezeichneten Dienstnehmern Nachverrechnungen vorzunehmen sind. Die an die GPLA anschließende Schlussbesprechung fand am XXXX im Betrieb der steuerlichen Vertretung der BF statt.

2. Mit Schreiben vom XXXX ersuchte die BF die belangte Behörde um die Ausstellung eines Bescheides betreffend die Nachverrechnung vom

XXXX zu Punkt "Anwendung des Kollektivvertrages für die Arbeitskräfteüberlassung".

3. Mit Bescheid vom XXXX, Zl. XXXX, sprach die StGKK gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 iVm. §§ 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 ASVG aus, dass die BF wegen der im Zuge der bei ihr stattgefundenen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom XXXX und im dazugehörigen Prüfbericht zur Dienstgeberkontonummer XXXX angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugszinsen im Betrag von insgesamt EUR

XXXX nachzuentrichten.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass die BF am Standort XXXX, einen Gastgewerbebetrieb mit dem Namen "XXXX" betreibe. Auch betreibe sie ein Unternehmen für die Arbeitskräfteüberlassung. Die BF sei Mitglied der Steiermärkischen Wirtschaftskammer und besitze sie ausschließlich die Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung. Eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bestehe nicht. Die BF überlasse ihre Arbeitskräfte ausschließlich an die Firma WXXXX GmbH, deren 100%-Gesellschafterin XXXX und deren alleiniger Gesellschafter XXXX sei. Die Firma WXXXX GmbH betreibe unter der Anschrift XXXX ein Hotel unter der Bezeichnung "XXXX" und besitze sie unter anderen die Gewerbeberechtigung Gasthöfe mit Beherbergung ab 9 Gästebetten. Sämtliche der Firma WXXXX GmbH überlassenen Arbeitskräfte seien von der BF im Prüfzeitraum nach dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe abgerechnet worden. Die Arbeitskräfte seien der Anwendung des Kollektivvertrages für die Arbeitskräfteüberlassung unterlegen. Die ausbezahlten Löhne seien dabei teilweise über und teilweise unter den im Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung normierten Mindestentgelte gelegen. Die Sonderzahlungen seien ausschließlich auf der Grundlage der Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe ausbezahlt worden. Für die Differenz zwischen dem tatsächlich ausbezahlten Entgelt nach dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe und dem Anspruchslohn nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung hätten Sozialversicherungsbeiträge nachverrechnet werden müssen. Dabei seien die Stundenlöhne für ungelernte Arbeitnehmer bzw. angelernte Arbeitnehmer laut Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung für die Höhe der Nachverrechnung herangezogen worden.

In der rechtlichen Beurteilung heißt es im Kern, dass die BF ausschließlich über die Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung verfüge. Gemäß § 12 ArbVG sei die normative Wirkung des Kollektivvertrages auch für jene Arbeitnehmer eines kolletivvertragsangehörigen Arbeitnehmers wirksam. Die im "XXXX" tätigen Dienstnehmer seien nach dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe abgerechnet worden. Wenn ein Arbeitgeber ohne erforderliche Gewerbeberechtigung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt führe dies dazu, dass mangels Mitgliedschaft zu einem Fachverband der Wirtschaftskammer kein Kollektivvertrag zur Anwendung komme. Die beiden Betriebe der BF lägen an unterschiedlichen Standorten und würden diese daher fachlich und organisatorisch getrennt geführt. Dazu habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass in den Fällen, in denen sich die Tätigkeit des Arbeitgebers nicht bloß fachlich, sondern auch organisatorisch abgrenzen lasse, und dass der Grundsatz der Tarifvielfalt gelte; es sei daher der allenfalls bestehende für jeden Bereich fachlich und örtlich vorgesehene Kollektivvertrag anzuwenden. Für die Dienstnehmer im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung sei daher der Kollektivvertrag für den Arbeitskräfteüberlasser anzuwenden. Die Dienstnehmer der BF seien im Hotelbetrieb der Firma WXXXX GmbH in unterschiedlichen Bereichen tätig gewesen. Das von der BF an diese Dienstnehmer ausgezahlte Entgelt habe sich ausschließlich auf der Grundlage der Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe errechnet. Allfällig höhere Ansprüche nach dem Kollektivvertrag der Arbeitskräfteüberlasser seien nicht berücksichtigt worden. Darüber hinaus seien auch Sonderzahlungen ausschließlich auf der Grundlage der Entlohnung laut Kollektivvertrag für das Gastgewerbe ausgezahlt worden. Da die für die WXXXX GmbH erbrachten Arbeitsleistungen der Dienstnehmer den Mindestlöhnen des Kollektivvertrages für die Arbeitskräfteüberlassung unterlagen, habe die Summendifferenz im Zuge der Prüfung der Sozialversicherungsbeiträge nachverrechnet werden müssen.

4. Gegen diesen, der BF am XXXX zugestellten Bescheid erhob sie die zum XXXX datierte, am XXXX zur Post gegebene Beschwerde, die sie mit den Anträgen verband, das Bundesverwaltungsgericht wolle eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG durchführen und sodann in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.

Begründend führte sie im Kern aus, dass der Gegenstand ihres Unternehmens der Betrieb der Gastronomie und Hotellerie, die Beteiligung an und die Geschäftsführung für andere Unternehmungen im In- und Ausland sei. Entgegen den Feststellungen der belangten Behörde überlasse die BF ihre Arbeitskräfte nicht an die WXXXX GmbH, sondern an das Hotel "XXXX", das von der BF gemeinsam mit der WXXXX GmbH betrieben werde. Richtig sei, dass die BF nur über eine Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung verfüge. Gemäß § 2 Abs. 13 GewO 1993 seien Arbeitnehmer auch dann, wenn der Arbeitgeber über keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe verfügt, in den dafür vorgesehenen Kollektivvertrag einzustufen, wenn tatsächlich ein Gastgewerbe betrieben wird. Die BF sei vor der aktuellen Prüfung mehrfach geprüft und der Umstand der gemeinsamen Führung des Gastronomiebetriebes durch die BF und die WXXXX GmbH von den Prüfern akzeptiert worden. Sie habe sich darauf verlassen können, dass das Modell anerkannt sei. Es sei dem alleinigen Geschäftsführer, XXXX, nicht erkennbar gewesen, dass die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer dem Arbeitskräfteüberlassungskollektivvertrag unterstellt wurden und nicht wie zuvor der Gastgewerbekollektivvertrag auf die Beschäftigungsverhältnisse anerkannt wurden. Ihr sei daher keine Sorgfaltspflichtsverletzung vorzuwerfen. Über einen Zeitraum von drei Jahren hinausgehende Beiträge seien verjährt.

5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, Zl. XXXX, sprach die belangte Behörde aus, dass die BF wegen der bei ihr festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom

XXXX und im dazugehörigen Prüfbericht vom XXXX zur Dienstgeberkontonummer XXXX angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge im Betrag von insgesamt EUR XXXX nachzuentrichten. Die festgestellten Beitragsgrundlagen seien dahingehend zu berichtigten, als für den Zeitraum XXXX bis

XXXX die Beitragsgrundlage sämtlicher in diesem Zeitraum Beschäftigter und von der Umstellung vom Kollektivvertrag für das Gastgewerbe auf den Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung betroffener Personen auf EUR XXXX herabgesetzt werde.

In der Begründung heißt es ergänzend zu jener im Bescheid vom XXXX enthaltenen, dass Prüfungen immer nur stichprobenartig stattgefunden hätten und ein explizites Anerkenntnis dieser Vorgehensweise nicht mehr feststellbar sei. Eine bloße Nichtbeanstandung durch den Prüfer in der Vergangenheit stelle noch keine den Meldepflichtigen exkulpierende Verwaltungsübung dar. Da der BF keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werde, sei die Ausdehnung des Prüfzeitraums von drei auf fünf Jahre nicht gerechtfertigt. Die Nachverrechnungen seien ab dem XXXX vollzogen worden und würden sich diese ausschließlich auf die letzten drei Jahre beziehen. Zum Vorbringen der BF, dass sie das Hotel "XXXX" gemeinsam mit der Firma WXXXX GmbH betreibe, werde entgegengehalten, dass es keine Hinweise für einen gemeinsamen Betrieb gebe. Die beiden Gesellschaften würden getrennt geführt. Die an die WXXXX GmbH überlassenen und im Hotel "XXXX" tätig gewesenen Arbeitskräfte seien Dienstnehmer der BF und von dieser bezahlt worden. Auch auf der Homepage des Hotels "XXXX" werde ausschließlich die Firma WXXXX GmbH als Betreiberin geführt, während die BF nicht aufscheine. Die Anwendung des Kollektivvertrages für die Dienstnehmer der BF sei anerkannt und diesbezüglich keine Nachverrechnung durchgeführt worden. Für die Dienstnehmer des Gastgewerbebetriebes der BF sei gemäß § 2 Abs. 13 GewO 1994 der Kollektivvertrag für das Gastgewerbe jedenfalls anzuwenden. Die Nachverrechnung beziehe sich ausschließlich auf die Personen, die von der BF an die Firma WXXXX GmbH überlassen wurden. Für diese Personen habe der Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung Anwendung gefunden und seien die Sozialversicherungsbeiträge ausschließlich dafür nachverrechnet worden. Die beiden Betriebe der BF würden sich an unterschiedlichen Standorten befinden und würden diese daher jedenfalls fachlich und organisatorisch getrennt geführt.

6. Gegen diese, der BF am XXXX zugestellte Beschwerdevorentscheidung brachte diese am XXXX - sohin rechtzeitig - einen Vorlageantrag bei der belangten Behörde ein, mit dem sie die Vorlage ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht begehrte.

In der Begründung des Vorlageantrages heißt es im Wesentlichen kurz zusammengefasst, dass im gegenständlichen Fall weder eine organisatorische Trennung in Haupt- und Nebenbetriebe, noch eine organisatorische Abgrenzung in Betriebsabteilung vorgelegen habe. Es sei daher der Gastgewerbekollektivvertrag zur Anwendung zu bringen. Beide Gesellschaften hätten ihren Sitz in XXXX. Beide Betriebe seien im 100% Eigentum der XXXX und sei XXXX für beide Betriebe der alleinige Geschäftsführer. Er führe die Betriebe organisatorisch und gemeinsam und betreibe als Kerngeschäft ein Gastgewerbe. Eine Arbeitskräfteüberlassung finde nicht statt.

7. Am XXXX legte die belangte Behörde die gegen den Bescheid vom XXXX, Zl. XXXX, gerichtete Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht vor. Hier wurde die Beschwerdesache der Gerichtsabteilung G305 zur Erledigung zugeteilt.

Mit der Beschwerdevorlage brachte die belangte Behörde weiters einen zum XXXX datierten Vorlagebericht zur Vorlage.

8. Mit hg. Schreiben vom XXXX wurde der BF der Vorlagebericht der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht und ihr weiters die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs dazu zu äußern. Weiters wurde sie zur Vorlage darin konkret bezeichneter Unterlagen binnen einer gleichzeitig festgesetzten Frist aufgefordert.

9. Mit Schriftsatz vom XXXX brachte die BF die aufgetragenen Urkunden zur Vorlage. Ergänzend brachte sie vor, dass das Arbeitsüberlassungsgesetz gemäß § 1 Abs. 1 AÜG für die Beschäftigung von Arbeitskräften gelte, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen würden. Keinerlei Arbeit liege vor, wenn die fremde Arbeitskraft nicht in den Beschäftigerbetrieb eingegliedert sei und nicht den fachlichen und organisatorischen Weisungen des Beschäftigers unterliege. Vorliegend unterlägen die Arbeitnehmer der BF den fachlichen und organisatorischen Weisungen ihres Geschäftsführers, XXXX. Es sei daher schon aus diesem Grund zu keiner Arbeitskräfteüberlassung gekommen. Das AÜG sei auf die Beschäftigten der BF nicht anwendbar, weshalb auch der Kollektivvertrag für das Gastgewerbe gelte und nicht jener für die Arbeitskräfteüberlassung. Auch sei die BF vom Gastgewerbe geprägt, sodass gemäß § 9 ArbVG der Gastgewerbekollektivvertrag zur Anwendung zu kommen habe. Der Geschäftszweck der BF seien der Betrieb von Hotellerie und die Beteiligung an und die Geschäftsführung für andere Unternehmungen im In- und Ausland gewesen. Diese Tätigkeiten habe sie auch tatsächlich ausgeübt. § 15 AktG lege fest, dass rechtlich selbständige Unternehmen, die zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst seien, einen Konzern bilden. Die einzelnen Unternehmen seien Konzernunternehmen. Selbst bei der Annahme einer derartigen Konstellation sei die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften zwischen den Konzernunternehmungen innerhalb eines Konzerns nicht schädlich und vom Arbeitskräfteüberlassungsgesetz ausgenommen, da die Überlassung nicht der Betriebszweck der BG als überlassender Gesellschaft sei.

10. Am XXXX wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung unter gleichzeitiger Einvernahme des Geschäftsführers der BF, XXXX, durchgeführt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin führt die Firma SXXXX GmbH und ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung konzipiert. Die Firma der Beschwerdeführerin ist im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX zur FN XXXX eingetragen.

Der Sitz der Gesellschaft befand sich im beschwerdegegenständlichen Zeitraum in XXXX und lautete die Geschäftsanschrift auf XXXX.

Die Gesellschaft wird seit dem XXXX von XXXX als Geschäftsführer selbständig vertreten. Gesellschafterin ist XXXX, geb. XXXX. Sie hält das Stammkapital in Höhe von EUR XXXX zur Gänze.

Der Unternehmensgegenstand umfasst die gewerbliche Vermietung und Verpachtung (Punkt 2. lit. a des Gesellschaftsvertrages vom XXXX), den Erwerb und die Veräußerung von Immobilien (Punkt 2. lit. b des Gesellschaftsvertrages vom XXXX), den Betrieb von Gastronomie und Hotellerie (Punkt 2. lit. c des Gesellschaftsvertrages) und die Beteiligung an und die Geschäftsführung für andere Unternehmungen im In- und Ausland (Punkt 2. lit. d des Gesellschaftsvertrages).

1.2. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vertritt seit dem XXXX auch die zur FN XXXX im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX eingetragene Firma WXXXX GmbH.

Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft, deren Sitz sich im prüfgegenständlichen Zeitraum ebenfalls in XXXX mit der Geschäftsanschrift XXXX befand, ist ebenfalls XXXX, geb. XXXX.

Der Unternehmensgegenstand dieser Gesellschaft wird in Punkt 4. des Gesellschaftsvertrages vom XXXX wie folgt umschrieben:

"[...] Viertens: Gegenstand des Unternehmens ist: der Lebensmittelhandel, das Gastgewerbe sowie die Beteiligung an anderen Gesellschaften und deren Geschäftsführung und Vertretung, insbesondere die Geschäftsführung in Vertretung der ‚WXXXX GmbH Co

KG'".

1.3. Ursprünglich wurde die BF mit der Absicht gegründet, Hotels und Gästedörfer zu betreiben. Im prüfgegenständlichen Zeitraum (XXXX bis XXXX) betrieb sie einen eigenen Gastgewerbebetrieb, den "XXXX" in XXXX.

Die WXXXX GmbH betrieb im Prüfzeitraum das Kinderhotel "XXXX" in XXXX und mehrere Betreuungseinrichtungen für Flüchtlinge in XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX.

Es konnte jedoch nicht festgestellt werden, dass die BF und die WXXXX GmbH im Prüfzeitraum (XXXX bis XXXX) das Kinderhotel "XXXX" gemeinsam betrieben hätten.

Im Prüfzeitraum (XXXX bis XXXX) verfügte die BF über XXXX Mitarbeiter. Dabei handelte es sich um Service-, Reinigungs- und Küchenpersonal. Diese Mitarbeiter kamen teils im Kinderhotel "XXXX" und teils in ihrem eigenen Betrieb, dem "XXXX" in XXXX, zum Einsatz.

Im Prüfzeitraum überließ die BF einen Teil ihrer Mitarbeiter an die WXXXX GmbH.

1.4. Die BF ist Mitglied der Wirtschaftskammer und war im Prüfzeitraum (und darüber hinaus) Inhaberin einer (einzigen) Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung. Über weitere Gewerbeberechtigungen verfügte sie nicht. Weshalb für sie nur eine Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung und nicht auch eine solche für das Gastgewerbe beantragt wurde, konnte nicht festgestellt werden.

Auch die WXXXX GmbH ist Mitglied der Wirtschaftskammer und verfügte über mehrere Gewerbeberechtigungen, die unter anderen auf das Gastgewerbe, den Buchhandel, den Einzelhandel und das Transportgewerbe mit Taxis und Bussen lauteten. Die unternehmerische Hauptausrichtung dieser Gesellschaft umfasste den Betrieb des Hotellerie- und Gastgewerbes.

1.5. Im Prüfzeitraum entlohnte die BF sämtliche Dienstnehmer (auch die im Hotel "XXXX" tätig gewesenen) auf der Grundlage des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe, dessen Tarifsätze unter jenen des Kollektivvertrages über die Arbeitskräfteüberlassung gelegen waren. Ebenso wurden die Sonderzahlungen an ihre Dienstnehmer auf der Grundlage des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe gewährt.

Wie die BF bezahlte auch die WXXXX GmbH die Gehälter ihrer eigenen Dienstnehmer.

1.6. Der Geschäftsführer der BF (und der WXXXX GmbH), XXXX, nahm die Diensteinteilung der Dienstnehmer beider Gesellschaften (als Verantwortlicher für die Erstellung der Dienstpläne) vor. Die Dienstpläne für beide Gesellschaften wurden auch von einer Mitarbeiterin der Lohnverrechnung, XXXX, erstellt. Diesbezüglich unterlag sie den Anweisungen des Geschäftsführers, der so auf den Inhalt der Dienstpläne stets Einfluss nahm.

1.7. Die im Hotel "XXXX" tätig gewesenen Dienstnehmer der BF wurden von dieser im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung an die WXXXX GmbH überlassen.

Dass die im Hotel "XXXX" im Prüfzeitraum tätig gewesenen Dienstnehmer der BF auf der Grundlage des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe entlohnt wurden, nahm die belangte Behörde zum Anlass für eine Nachverrechnung.

In der über die an die GPLA anschließenden Schlussbesprechung vom XXXX aufgenommenen Niederschrift erkannte die BF die Höhe der Nachverrechnung ausdrücklich an.

Hinsichtlich der Entlohnung der im Betrieb der GmbH ("XXXX" in XXXX) beschäftigten Dienstnehmer erkannte die belangte Behörde die von der BF vorgenommene Anwendung des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe an. Ein derartiges Anerkenntnis gibt es für die im Betrieb der WXXXX GmbH, dem Hotel "XXXX", tätigen Dienstnehmer der BF nicht.

2. Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang, wie auch der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse, sowie aus dem von ihr und der belangten Behörde vorgelegten Urkundenkonvolut (darunter insbesondere den Prüfbericht über die den Zeitraum XXXX bis XXXX betreffende GPLA-Prüfung, die für diesen Zeitraum zur Beitragskontonummer der BF vorgelegten Beitragsabrechnungen, die historischen Firmenbuchauszüge beide Gesellschaften betreffend und die Satzungen beide Gesellschaften betreffend, sowie die vorliegenden Generalversammlungsprotokolle), das Vorbringen der BF in der Beschwerdeschrift, im Vorlagebericht und in den weiteren schriftlichen Äußerungen, sowie auf dem Ergebnis der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen, dass die BF im prüfgegenständlichen Zeitraum den "XXXX" in XXXX betrieb, gründen auf den Feststellungen in der Niederschrift der belangten Behörde über die Schlussbesprechung vom XXXX, die auch mit den Aussagen des vor dem Bundesverwaltungsgericht einvernommenen Geschäftsführers der BF vollinhaltlich übereinstimmen.

Die dazu getroffene Feststellung, dass die Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer der BF am Standort in XXXX (Hotel "XXXX") und im eigenen Betrieb (dem "XXXX" in XXXX) gearbeitet haben, gründet auf der diesbezüglich glaubhaften Aussage des Geschäftsführers der BF in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht und den damit in Einklang zu bringenden Feststellungen in der Niederschrift über die oben näher bezeichnete Schlussbesprechung nach der GPLA.

Die Feststellung, dass die BF ausschließlich über die Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung verfügte, gründet ebenfalls auf den Feststellungen in der Niederschrift über die Schlussbesprechung und auf den Aussagen des Geschäftsführers der BF.

Die Feststellung, dass die WXXXX GmbH im Prüfzeitraum das Kinderhotel "XXXX" in XXXX und mehrere Betreuungseinrichtungen für Flüchtlinge in XXXX, XXXX, XXXX und XXXX betrieben hat, gründen auf den diesbezüglich glaubwürdigen Aussagen des Geschäftsführers der BF vor dem Bundesverwaltungsgericht. Auf seiner Aussage gründet auch die Feststellung, dass die BF im Prüfzeitraum (XXXX bis XXXX) über zwanzig Mitarbeiter verfügte und es sich dabei um Service-, Reinigungs- und Küchenpersonal handelte. Darauf und auf den in der Niederschrift über die Schlussbesprechung getroffenen Feststellungen gründet auch die hier getroffene Feststellung, dass die Mitarbeiter der BF teils im Kinderhotel "XXXX" und teils in dem seit dem Jahr XXXX bis XXXX geführten Betrieb der BF (dem "XXXX" in XXXX) zum Einsatz kamen.

Die dazu getroffenen Feststellungen, dass die BF im Prüfzeitraum einen Teil ihrer Mitarbeiter an die WXXXX GmbH überließ, basieren auf den in der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom XXXX getroffenen Feststellungen des Prüforgans der belangten Behörde, in der es wörtlich heißt: "Die Firma SXXXX GmbH hat nur die Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung und überlässt einen Teil der Dienstnehmer an die Firma WXXXX GmbH." Die im Zuge der Schlussbesprechung XXXX vom steuerlichen Vertreter der BF, vom ebenfalls anwesenden Geschäftsführer der BF, XXXX, der anwesenden Mitarbeiterin der Lohnverrechnung, XXXX, und vom Prüforgan der belangten Behörde eigenhändig unterfertigte Niederschrift ist eine öffentliche Urkunde, der grundsätzlich der Beweis für deren Echtheit und Richtigkeit zukommt. Wenn nun der Geschäftsführer der BF anlässlich seiner Einvernahme vor dem Bundesverwaltungsgericht den in der Niederschrift festgestellten Inhalt zu widerlegen versuchte, indem er aussagte, dass sich schon im Zuge der GPLA ergeben habe, dass die BF "gemeinsam mit der WXXXX GmbH den XXXX in XXXX betrieben" habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass den in der Niederschrift über die Beschlussfassung getroffenen - und vom steuerlichen Vertreter der BF auf Grund dessen fachlicher Expertise bestätigten - Feststellungen auch wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zur GPLA-Prüfung ein höherer Grad an Glaubwürdigkeit zukommt, als den vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigten Aussagen des Geschäftsführers der BF. Auch lieferten die Angaben auf der Homepage des Hotelbetriebs "XXXX" einen weiteren Hinweis auf den alleinigen Betrieb dieser Betriebsanlage durch die WXXXX GmbH.

Abgesehen von den Behauptungen der BF (in der Beschwerdeschrift und im Vorlageantrag) und ihres Geschäftsführers (in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht), wurden dem Bundesverwaltungsgericht keine Beweisanbote unterbreitet, die die im Beschwerdeverfahren erhobenen Behauptungen, dass das Hotel XXXX von der WXXXX GmbH und der BF gemeinsam betrieben worden seien, untermauert hätten. Auf die Frage, dass er erläutern möge, warum die Mitarbeiter der BF nicht direkt für die WXXXX GmbH gearbeitet haben, gab der Geschäftsführer der genannten Gesellschaften an, dass er die Mitarbeiter der BF und jene der WXXXX GmbH eingeteilt habe. Als Geschäftsführer beider Gesellschaften (nach eigenen) teilte bzw. teilt er nach eigenen Angaben die Mitarbeiter ein bzw. nahm bzw. nimmt er auf den Inhalt der von der Mitarbeiterin der Lohnverrechnung erstellten Dienstpläne Einfluss. Damit vermochte er das erkennende Bundesverwaltungsgericht weder vom (behaupteten) gemeinsamen Betrieb der Hotelanlage XXXX zu überzeugen, noch davon, dass die im Hotelbetrieb der WXXXX GmbH tätigen Mitarbeiter der BF nicht an die erstgenannte Gesellschaft überwiesen worden seien. Gegen einen gemeinsamen Betrieb des Hotels XXXX durch die beiden Gesellschaften spricht auch der Umstand, dass die BF und die WXXXX GmbH (nach den Angaben des Geschäftsführers) ihre jeweiligen Dienstnehmer getrennt entlohnten.

Die dazu getroffene Feststellung, dass die BF sämtliche Dienstnehmer auf der Grundlage des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe entlohnte, dessen Tarifsätze unter jenen des Kollektivvertrages über die Arbeitskräfteüberlassung liegen und auch die Auszahlung der Sonderzahlungen auf dieser Grundlage erfolgte, basiert einerseits auf den Feststellungen des Prüforgans der belangten Behörde und andererseits auf den damit in Einklang zu bringenden Aussagen des Geschäftsführers XXXX anlässlich seiner Einvernahme durch das Bundesverwaltungsgericht.

Da der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, noch diese selbst im anhängigen Beschwerdeverfahren den Feststellungen in der Niederschrift über die Schlussbesprechung substantiiert entgegen getreten sind, konnten die Feststellungen in der Niederschrift, die von den Anwesenden (Prüforgan der belangten Behörde, steuerliche Vertretung der BF, Frau XXXX als Mitarbeiterin der Lohnverrechnung und Herr XXXX als Geschäftsführer der BF) eigenhändig bestätigt wurden, dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 414 Abs. 1 ASVG kann gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich besteht eine Einzelrichterzuständigkeit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

2. Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst, der bei den pflichtversicherten Dienstnehmern gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 leg. cit. das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG ist.

Die für den beschwerdegegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen lauteten in der für den entscheidungswesentlichen Zeitraum wörtlich auszugsweise wiedergegeben wie folgt:

"Beiträge zur Pflichtversicherung auf Grund des

Arbeitsverdienstes (Erwerbseinkommens)

Allgemeine Beitragsgrundlage, Entgelt

§ 44. (1) Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt:

1. bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6;

2. bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten (§ 4 Abs. 1 Z 4 und 5), und bei den nach § 4 Abs. 1 Z 9 Pflichtversicherten die Bezüge, die der Versicherte vom Träger der Einrichtung, in der die Ausbildung erfolgt, bzw. von der Entwicklungshilfeorganisation für die Dauer der Beschäftigung oder Ausbildung erhält;

3. bei den nach § 7 Z 3 lit. c in der Unfallversicherung teilversicherten öffentlichen Verwaltern das Erwerbseinkommen, das diese Personen aus der die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung erzielen;

4. bei den Heimarbeitern und den diesen gleichgestellten Personen (§ 4 Abs. 1 Z 7) das aus der Heimarbeit gebührende Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 5;

5. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. i pflichtversicherten Personen der nach § 3a Abs. 5 des Lehrbeauftragtengesetzes gebührende Beitrag;

6. bei den nach § 4 Abs. 1 Z 6 pflichtversicherten Personen die Bezüge, die diese Personen aus der die Pflichtversicherung begründenden Tätigkeit erzielen;

7. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 1 lit. e und Z 5 pflichtversicherten Personen das Monatsgeld, die Dienstgradzulage, die Monatsprämie, die Vergütungen nach den §§ 45 Abs. 3 und 4 sowie 6 Abs. 2 des Heeresgebührengesetzes 2001, BGBl. I Nr. 31, und die Anerkennungsprämie;

8. bei den nach § 4 Abs. 1 Z 10 pflichtversicherten Personen der Ausbildungsbeitrag (§ 2 c Abs. 2 und 3 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86);

9. bei den nach § 4 Abs. 1 Z 12 pflichtversicherten Personen die Geldleistung gemäß § 4 Abs. 1 des Militärberufsförderungsgesetzes;

10. bei Dienstnehmern, für die dem Dienstgeber ein Altersteilzeitgeld, eine Altersteilzeitbeihilfe oder eine Beihilfe zum Solidaritätsprämienmodell gewährt wird - abweichend von Z 1 -, die Beitragsgrundlage vor Herabsetzung der Normalarbeitszeit;

11. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. h pflichtversicherten Personen der Ausbildungsbeitrag nach § 6f des Bundesgesetzes über die Abgeltung von wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeiten an Universitäten und Universitäten der Künste einschließlich einer gesonderten Abgeltung für die Mitwirkung an der Durchführung der Aufgaben der Universität (Universität der Künste) im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit;

12. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. a pflichtversicherten Wochengeld-Anspruchsberechtigten das Dreißigfache des Wochengeldes;

13. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. b pflichtversicherten BezieherInnen einer Geldleistung und Personen, welche die Notstandshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe ab dem Jahr 2005 ausschließlich wegen Anrechnung des Einkommens des Partners/der Partnerin nicht beziehen können

a) bei Bezug von Arbeitslosengeld oder Überbrückungshilfe oder Übergangsgeld oder Weiterbildungsgeld für jeden Tag des Leistungsbezuges jeweils ein Dreißigstel von 70% der Bemessungsgrundlage nach § 21 AlVG;

b) bei Bezug von Notstandshilfe oder erweiterter Überbrückungshilfe sowie bei Nichtbezug von Notstandshilfe oder erweiterter Überbrückungshilfe ausschließlich wegen Anrechnung des Einkommens des Partners/der Partnerin 92% des Wertes nach lit. a;

c) bei Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld oder Überbrückungshilfe oder Notstandshilfe oder erweiterte Überbrückungshilfe für Zeiten des Anspruches auf Urlaubsentschädigung nach § 16 Abs. 1 lit. l AlVG, in denen keine Pflichtversicherung in der Sozialversicherung besteht, 70% des durchschnittlichen monatlichen Entgelts (§ 49), ermittelt aus der letzten vor dem Ruhen liegenden Jahresbeitragsgrundlage;

d) bei Bezug einer Sonderunterstützung nach dem Sonderunterstützungsgesetz oder einer Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhaltes diese Geldleistung;

14. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. c pflichtversicherten BezieherInnen von Krankengeld das Dreißigfache der Bemessungsgrundlage nach § 125 oder - soweit es sich um Krankengeldbezug von Personen nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. b handelt - das für die jeweilige Leistung nach Z 13 lit. a bis d Geltende oder - soweit es sich um den Krankengeldbezug von Selbstversicherten handelt, die nach § 19a Abs. 6 als Pflichtversicherte gelten - der Betrag nach § 5 Abs. 2 Z 2,

15. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. d sublit. aa pflichtversicherten Präsenz- oder Ausbildungsdienst Leistenden 1 528,87 €;

15a. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. d sublit. bb pflichtversicherten Zeitsoldaten mit einem Verpflichtungszeitraum von mindestens einem Jahr 133% des Monatsgeldes, der Dienstgradzulage, der Monatsprämie, der Einsatzvergütung, der Belastungs- und Ausbildnervergütung sowie der Anerkennungsprämie;

16. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. e pflichtversicherten Zivil- oder Auslandsdienstleistenden 1 528,87 €;

17. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. f pflichtversicherten ÜbergangsgeldbezieherInnen das Übergangsgeld;

18. bei den nach § 8 Abs. 1 Z 2 lit. g pflichtversicherten Erziehenden 1 528,87 €.

An die Stelle des in den Z 15, 16 und 18 genannten Betrages tritt ab 1. Jänner eines jeden Jahres, erstmals ab 1. Jänner 2006, der unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachte Betrag.

[...]"

Die Bestimmung des § 49 Abs. 1 und Abs. 3 Z 1 ASVG lautete in der für den gegenständlichen Fall maßgeblichen Fassung wie folgt:

"Entgelt

§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigen.

[...]"

Die Bestimmung des § 54 Abs. 1 ASVG lautete in der für den entscheidungswesentlichen Zeitraum maßgeblichen Fassung wörtlich wie folgt:

"Sonderbeiträge

§ 54. (1) Von den Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung Sonderbeiträge mit dem gleichen Hundertsatz wie für sonstige Bezüge nach § 49 Abs. 1 zu entrichten; hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zum 60fachen Betrag der für die betreffende Versicherung in Betracht kommenden Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 1) unter Bedachtnahme auf § 45 Abs. 2 zu berücksichtigen.

[...]"

3. Mit Bescheid vom XXXX, Zl. XXXX, sprach die belangte Behörde aus, dass die BF wegen der im Zuge der bei ihr stattgefundenen Beitragsprüfung festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom XXXX und im dazugehörigen Prüfbericht vom XXXX zur Dienstgeberkontonummer XXXX angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge samt Verzugszinsen in Höhe von EUR XXXX nachzuentrichten.

Dagegen richtete sich die im Wege ihrer Rechtsvertretung gerichtete Beschwerde der BF vom XXXX.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, Zl. XXXX, berichtigte die belangte Behörde die festgestellten Beitragsgrundlagen dahingehend, als sie aussprach, dass für den Zeitraum vom XXXX bis XXXX die Beitragsgrundlage sämtlicher in diesem Zeitraum beschäftigter und von der Umstellung vom Kollektivvertrag Gastgewerbe auf Kollektivvertrag Arbeitskräfteüberlassung betroffener Personen auf EUR XXXX gesetzt werde.

Im beschwerdegegenständlichen Fall geht es im Kern um die Beantwortung der Fragestellung, ob die im genannten Hotelbetrieb "XXXX" der WXXXX GmbH eingesetzten Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer der BF im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung überlassen wurden und auf welcher Grundlage (Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung oder Kollektivvertrag für das Gastgewerbe) diese Dienstnehmer zu entlohnen gewesen wären.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:

3.1. Im prüfgegenständlichen Zeitraum verfügte die Beschwerdeführerin ausschließlich über eine Gewerbeberechtigung für die Arbeitskräfteüberlassung. Weitere Gewerbeberechtigungen, etwa einer solchen für den Betrieb des Gastgewerbes, besaß sie nicht. Im Zeitraum XXXX bis einschließlich XXXX betrieb sie den Gastgewerbebetrieb "XXXX" in XXXX.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit Fällen, in denen kollektivvertragliche Vereinbarungen in Betracht kommen, ausgesprochen, dass das nach diesen Vereinbarungen dem Dienstnehmer zustehende Entgelt die Bemessungsgrundlage für die Beitragsbemessung zu bilden hat (VwGH vom 25.05.2005, Zl. 2004/08/0015).

Gemäß § 12 Abs. 1 ArbVG treten die Rechtswirkungen des Kollektivvertrages auch für Arbeitnehmer eines kollektivvertragsangehörigen Arbeitgebers ein, die nicht kollektivvertragsangehörig sind.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Bestimmung des § 2 Abs. 13 GewO 1988 als besonderer Fall der Kollektivvertragsangehörigkeit zu verstehen. Betreibt ein Arbeitgeber neben einem Gewerbe, für das eine aufrechte Gewerbeberechtigung besteht, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ein anderes Gewerbe, so fingiert § 2 Abs. 13 GewO die Geltung des für dieses Gewerbe geltenden Kollektivvertrages. Welcher Kollektivvertrag dann auf das konkrete Arbeitsverhältnis Anwendung zu finden hat, ist nach den Regeln des § 9 ArbVG zu ermitteln (OGH vom 14.05.1997, Zl. 9 ObA 131/97y = RS0108232).

Demnach gelten gemäß § 2 Abs. 13 GewO für in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallende Tätigkeiten, die ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt werden, jene die Ausübung dieser Tätigkeit regelnden Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder die Verordnungen, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen wurden, sinngemäß. Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, die für Arbeitsverhältnisse zu Arbeitgebern gelten, welche ihre Tätigkeiten auf Grund von Gewerbeberechtigungen ausüben, haben auch für Arbeitsverhältnisse zu jenen Arbeitgebern Geltung, welche diese Tätigkeiten ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben.

Verfügt ein mehrfach kollektivvertragsangehöriger Arbeitgeber über zwei oder mehrere Betriebe, so findet auf die Arbeitnehmer der jeweilige dem Betrieb in fachlicher und örtlicher Beziehung entsprechende Kollektivvertrag Anwendung (§ 9 Abs. 1 ArbVG).

Gemäß § 9 Abs. 2 leg. cit. findet die Regelung des Abs. 1 sinngemäß Anwendung, wenn es sich um Haupt- und Nebenbetriebe oder um organisatorisch und fachlich abgegrenzte Betriebsabteilungen handelt. Liegt eine organisatorische Trennung in Haupt- und Nebenbetriebe oder eine organisatorische Abgrenzung in Betriebsabteilungen nicht vor, so findet jener Kollektivvertrag Anwendung, welcher für den fachlichen Wirtschaftsbereich gilt, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat.

Im beschwerdegegenständlichen Zeitraum betrieb die Beschwerdeführerin am Standort XXXX mit der Anschrift XXXX, einen Beherbergungsbetrieb mit der Bezeichnung "XXXX". Im Prüfzeitraum überließ die BF Arbeitskräfte an die WXXXX GmbH, die im Hotelbetrieb dieser Gesellschaft am Standort XXXX (Hotel "XXXX") zum Einsatz kamen. Es kam weder im Verwaltungsverfahren, noch im gegenständlichen Beschwerdeverfahren hervor, dass der von der BF geführte Betrieb und der von der WXXXX GmbH geführte Betrieb organisatorisch und fachlich miteinander verbunden gewesen wären, bzw. der Betrieb der einen Gesellschaft ein Haupt- und/oder Nebenbetrieb der anderen Gesellschaft gewesen wäre.

In seinem Erkenntnis vom 17.10.1995, Zl. 93/08/0172 sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass in den Fällen, in denen sich die Tätigkeit des Arbeitgebers nicht bloß fachlich, sondern auch organisatorisch abgrenzen lässt, gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 2 ArbVG der Grundsatz der Tarifvielfalt gelte und der allenfalls bestehende, für jeden Bereich fachlich und örtlich vorgesehene Kollektivvertrag anzuwenden sei. Besteht für einen Bereich kein Kollektivvertrag, kommt demnach eine Anwendung des für den anderen Bereich geltenden Kollektivvertrages nach den diesfalls analog heranzuziehenden genannten Gesetzesstellen nicht in Betracht.

In Anbetracht dessen ist die belangte Behörde im Recht, wenn sie für jene Dienstnehmer der BF, die diese an die WXXXX GmbH überließ, die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für die Arbeitskräfteüberlassung und für die im eigenen Hotelbetrieb, dem "XXXX", eingesetzten Dienstnehmer die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe angenommen hat.

Im Ergebnis war daher zutreffend für die im "XXXX" eingesetzten, auf der Grundlage des Kollektivvertrages für das Gastgewerbe keine Nachverrechnung vorzunehmen, während für die an die WXXXX GmbH überlassenen Dienstnehmer eine entsprechende Nachverrechnung vorzunehmen war.

3.2. Wenn die BF in ihrer Beschwerdeschrift vorbringt, dass sie schon in den Jahren vor der aktuellen Prüfung durchgehend von der belangten Behörde geprüft worden sei und dabei die gemeinsame Führung des Gastronomiebetriebes durch die BF und die WXXXX GmbH jedes Mal akzeptiert worden sei, weshalb sie sich darauf verlassen habe können, dass das Modell anerkannt sei, so vermag dieser Einwand der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Im Zusammenhang mit der Beitragsvorschreibung hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass einen Meldepflichtigen eine Erkundigungspflicht trifft, sofern er seine objektiv unrichtige Rechtsauffassung im Zeitpunkt der Unterlassung der Meldung nicht etwa auf höchstgerichtliche (und erst später geänderte) Rechtsprechung oder, bei Fehlen einer solchen, auf eine ständige Verwaltungsübung zu stützen vermag (vgl. VwGH vom 07.10.2015, Zl. 2013/08/0015 mwN).

Gegenständlich berief sich die BF in ihrem Einwand erst gar nicht auf eine (später geänderte) Rechtsprechung, bzw. behauptete sie auch keine derartige "ständige Verwaltungsübung" der belangten Behörde. Ihrem Einwand ist weiter entgegenzuhalten, dass die bloße "Nichtbeanstandung" eines Modells der "gemeinsamen Führung des Gastronomiebetriebes durch die Beschwerdeführerin und die WXXXX GmbH" durch das Prüforgan der belangten Behörde bei in der Vergangenheit vorgenommenen GPLA-Prüfungen noch keine Verwaltungsübung darstellt, auf die sie als Meldepflichtige vertrauen dürfe (vgl. VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2011/08/0002 mwN).

Vielmehr trifft sie eine Erkundigungspflicht, die insbesondere dahin geht, sich über die Vertretbarkeit ihrer Rechtauffassung bei der Behörde und/oder einer zur berufungsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewissheit zu verschaffen und sich bei dabei zu Tage tretenden widersprüchlichen Rechtsauffassungen mit Gewissenhaftigkeit mit dem Für und Wider eingehend auseinanderzusetzen (vgl. VwGH vom 10.09.2014, Zl. 2013/08/0120).

Die BF hat weder im Verwaltungsverfahren, noch im Beschwerdeverfahren behauptet, dass sie sich bei einer geeigneten Stelle bezüglich der von ihr vertretenen Rechtsauffassung erkundigt hätte. Wenn die BF jetzt die Behauptung erhebt, dass für ihren Geschäftsführer nicht erkennbar gewesen sei, dass bei der neuerlichen Prüfung der belangten Behörde (womit wohl die verfahrensgegenständliche Prüfung gemeint ist) "nun plötzlich, entgegen der Rechtsansicht der Vorprüfer die bei" ihr "beschäftigten Arbeitnehmer dem Arbeitskräftekollektivvertrag unterstellt wurden und nicht wie zuvor der Gastgewerbekollektivvertrag auf die Beschäftigungsverhältnisse anerkannt wurde", so ist ihr diesbezüglich zu entgegnen, dass ihr Geschäftsführer die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom XXXX eigenhändig mitunterfertigt hat und er über die Anwendbarkeit der jeweiligen Kollektivverträge im Bilde. Einem Überraschungsmoment, dem der Geschäftsführer ausgesetzt sein könnte, fehlt daher jede Grundlage. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung zur GPLA-Prüfung findet sich auch die vom Geschäftsführer der BF, deren steuerlichen Vertreter, deren Mitarbeiterin in der Lohnverrechnung und vom Prüforgan der belangten Behörde mit deren Unterschrift zur Kenntnis genommene Feststellung, dass die BF einen Teil der Dienstnehmer an die WXXXX GmbH überlassen habe und dass auf Grund des Umstandes, dass diese Dienstnehmer nach dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe abgerechnet worden seien, eine Nachverrechnung auf der Grundlage des Kollektivvertrages für die Arbeitskräfteüberlassung erfolgen werde. Noch dazu findet sich in der bezogenen Niederschrift die Feststellung, dass die "Höhe der Nachverrechnung in diesem Bereich" "ausdrücklich außer Streit gestellt" werde.

Schon aus dieser (unwidersprochen gebliebenen) Feststellung ist ersichtlich, dass der Geschäftsführer der BF, für diese die Subsumierung der an die WXXXX überlassenen Dienstnehmer der BF unter den Anwendungsbereich des Kollektivvertrages für die Arbeitskräfteüberlassung anerkannt hat. Dem in der Beschwerdeschrift eingewendeten Überraschungsmoment ist auch dadurch die Grundlage entzogen, dass das Prüforgan der belangten Behörde über Verlangen dem steuerlichen Vertreter der BF, XXXX, eine Abschrift der Niederschrift über die Schlussbesprechung aushändigte.

Überdies geht der Einwand der BF, dass der Gegenstand der BF nach dem Gesellschaftsvertrag vom XXXX unter anderem der Betrieb von Gastronomie und Hotellerie und die Beteiligung an und die Geschäftsführung für andere Unternehmen im In- und Ausland sei, ins Leere, da es gemäß § 2 Z 13 GewO hinsichtlich des auf einen Fall heranzuziehenden Kollektivvertrages auf die vom Dienstgeber ausgeübten Tätigkeit ankommt. Beschwerdegegenständlich hat die BF im Prüfzeitraum einen Teil ihrer Mitarbeiter an die WXXXX GmbH überlassen, damit diese im Hotelbetrieb der zweitgenannten Gesellschaft eingesetzt werden konnten. Wenn die belangte Behörde hinsichtlich der beiden Gesellschaften eine organisatorische Trennung angenommen hat, so ist darin kein Mangel zu erblicken.

Trotz eines sorgfältig geführten Ermittlungsverfahrens lassen sich keine Anhaltspunkte erkennen, dass die Betriebe der BF und der WXXXX GmbH eine organisatorische Einheit gebildet hätten. Vielmehr haben die genannten Gesellschaften unterschiedliche Beherbergungsbetriebe betrieben, und zwar die BF den "XXXX" und die WXXXX GmbH das Hotel "XXXX". Hinsichtlich des zuletzt genannten Beherbergungsbetriebes deutete schon der Internetauftritt auf eine getrennte Betriebsführung bzw. auf eine organisatorische Trennung der Betriebe der beiden Gesellschaften hin. Überdies hat jede der beiden Gesellschaften ihre Dienstnehmer eigens entlohnt.

Auch vermag die BF mit ihrer Rüge, dass XXXX als alleiniger Geschäftsführer der BF und der WXXXX GmbH weisungsbefugter Arbeitgeber der vom Bescheid betroffenen Dienstnehmer gewesen sei und er diese Arbeitskräfte der WXXXX GmbH nicht überlassen habe, keine Rechtswidrigkeit aufzuzeigen. So fehlen gegenständlich Anhaltspunkte für eine gemeinsame Führung des Hotels "XXXX" durch die genannten Gesellschaften fehlen. Unwidersprochen blieb auch das in der Niederschrift über die Schlussbesprechung festgestellte Faktum der Überlassung von Arbeitskräften der BF an die WXXXX GmbH.

3.3. Wenn die BF im Vorlageantrag ausführt, dass im gegenständlichen Fall weder eine organisatorische Trennung in Haupt- und Nebenbetriebe, noch eine organisatorische Abgrenzung in Betriebsabteilungen vorliege, so ist darin eine Wiederholung zu erblicken, weshalb auf die hg. Ausführungen zur Beschwerdeschrift der BF verwiesen werden kann.

Wenn sie weiter ausführt, dass in § 9 ArbVG normiert sei, dass wenn weder eine organisatorische Trennung des Betriebes, noch eine maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung eines Bereiches vorliege, jener Kollektivvertrag anzuwenden sei, dessen Geltungsbereich unbeschadet der Verhältnisse im Betrieb die größere Anzahl von Arbeitnehmern erfasse und dass in derartigen Fällen diese Kollisionsnorm anzuwenden sei, ist die BF damit zwar grundsätzlich im Recht. Doch übersieht sie, dass die BF und die WXXXX GmbH im Prüfzeitraum zwei organisatorisch getrennte Betriebe führten, die miteinander weder fachlich, noch organisatorisch verbunden waren.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF., hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.