I404 2004743-1•BVwG I404 2004743-1
I404 2004743-1Federal Administrative CourtNov 4, 2016
Betriebsmittel, Dienstgebereigenschaft, Dienstverhältnis,<br/>Geschäftsführer, Lohnsteuerpflicht, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, wirtschaftliche Abhängigkeit
I404 2004743-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch KOTLOP PROKOP STADLER GMBH, gegen den Bescheid der Tiroler Gebietskrankenkasse vom 10.08.2012 betreffend die Feststellung der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) von XXXX bei der XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird Folge gegeben und festgestellt, dass XXXX bei der XXXX im Zeitraum 01.01.2008 bis 30.06.2009 nicht gemäß § 4 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Vollversicherungs- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen ist.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die belangte Behörde führte bei der XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) für den Zeitraum 2008 bis 2010 durch.
2. Mit Bescheid vom 10.08.2012 stellte die Tiroler Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) fest, dass Herr
XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) im Zeitraum vom 01.01.2008 bis 30.06.2009 als Geschäftsführer bei der Beschwerdeführerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Vollversicherungs- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass laut Firmenbuch der Mitbeteiligte gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer berechtigt sei, die GmbH nach außen hin zu vertreten. Die Bestimmungen betreffend der Geschäftsführung würden sich im Servicevertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX (in der Folge: H GmbH) vom 30.10.2007 und im Gesellschaftsvertrag vom 12.09.2007 finden. Im Servicevertrag sei im Allgemeinen davon die Rede, dass die H GmbH geeignetes Personal für die Geschäftsführung zur Verfügung stelle. Dies widerspreche jedoch dem Gesellschaftsvertrag und dem tatsächlich durch den Eintrag im Firmenbuch feststehenden Sachverhalt, dass der Mitbeteiligte als natürliche Person zum Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bestellt worden sei. Die bestehende Weisungsgebundenheit ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Die Befugnisse des Geschäftsführers seien in den §§ 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages geregelt. Aufgrund der Beteiligungsverhältnisse des Mitbeteiligten mit 16,1429 % an der Beschwerdeführerin könne man nicht von einer wesentlichen Beteiligung im Sinne des §§ 22 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG 1988) sprechen. Dies habe zur Folge, dass Lohnsteuerpflicht bestehe.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel des Einspruches (nunmehr Beschwerde) und begründete dies mit der Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes sowie der Verletzung von Verfahrensvorschriften. Im Wesentlichen führte sie im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes aus, dass die beiden Geschäftsführer ab dem 01.07.2009 als echte Dienstnehmer der Beschwerdeführerin angemeldet worden seien, weil zu diesem Zeitpunkt die Phase der Kapitalaufbringung für die XXXX (in der Folge T AG) geendet habe. Der Mitbeteiligte sei vor dem 30.06.2009 an keinen Arbeitsplatz und keine Arbeitszeit gebunden gewesen. Es habe keine Regelmäßigkeit der Tätigkeit und keine Urlaubsregelung bestanden. Er sei mit seiner eigenen Infrastruktur und vollkommen weisungsfrei für die Beschwerdeführerin tätig gewesen. Die Abrechnung über die Management-GmbH sei bis 30.06.2009 gemäß den Einkommensteuerrichtlinien (RZ 104) erfolgt. Die Vorschreibung von Lohnabgaben würde daher auch den Vertrauensschutz verletzen. Die H GmbH sei als Beratungs-GmbH und Beteiligungs-Holding eingerichtet worden. Die H GmbH trete am Markt mit einem eigenen Betrieb auf und erbringe auch Leistungen an andere Kunden. Wie aus der beiliegenden Gewinn- und Verlustrechnung der H GmbH hervorgehe, seien beispielsweise im Geschäftsjahr 2008 31 % der Gesamtumsätze und im Geschäftsjahr 2009 46 % der Gesamtumsätze an Umsätzen über jene mit der Beschwerdeführerin hinaus erzielt worden. Diese beachtliche Geschäftstätigkeit gegenüber Dritten deute auf eine wesentliche wirtschaftliche Struktur der H GmbH hin.
4. Mit Schreiben vom 21.11.2012 übermittelte die belangte Behörde dem Landeshauptmann von Tirol das Rechtsmittel und führte ergänzend aus, dass der Mitbeteiligte Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gewesen sei und nicht die H GmbH. Unter Verweis auf das GmbHG sei der Mitbeteiligte zur persönlichen Erbringung von Geschäftsführertätigkeiten für die Beschwerdeführerin verpflichtet und nicht die juristischen Person. Für die belangte Behörde sei sohin offensichtlich, dass es sich bei den Serviceverträgen in ihrer vorliegenden Form um "Scheinverträge" handle, welche zur Umgehung von Sozialversicherungsbestimmungen abgeschlossen worden seien. Für die Beurteilung der Pflichtversicherung würde es lediglich auf die tatsächlichen Verhältnisse bzw. auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht auf die äußere Erscheinungsform ankommen. Es bestehe ein unmittelbares tatsächliches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin habe einen direkten Rechtsanspruch auf Dienstleistungen gegenüber dem Mitbeteiligten. Der Mitbeteiligte sei jedenfalls in den geschäftlichen Organismus der Beschwerdeführerin eingegliedert und liege keinerlei Unternehmerwagnis vor. Die Stellungnahme der belangten Behörde wurde im Rahmen des Parteiengehörs der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und ihr Zugleich die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.
5. Der Beschwerdeführerin replizierte mit Schreiben vom 11.01.2013, dass die belangte Behörde auf mehrere Argumente der Beschwerdeführerin nicht eingehe und zudem auch nicht begründet werde, weshalb die nochmalige Sozialversicherungsvorschreibung auf bereits einmal der Allgemeinen Sozialversicherung unterworfenen Bezüge erfolge und worin deren sachliche Rechtfertigung liege. Hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeiten sowie deren persönlich erbrachten Leistungen fehle seitens der belangten Behörde jegliche Sachverhaltserhebung, Darstellung und Begründung. Bezüglich der von der belangten Behörde vorgenommenen Umdeutung der Serviceverträge in echte Dienstverhältnisse verweise die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin auf die höchstgerichtliche Judikatur. Zudem werde auch die Behauptung der belangten Behörde, wonach es sich bei den Serviceverträgen um "Scheinverträge" handle, welche der Umgehung von Sozialversicherungsbestimmungen dienen sollten, zurückgewiesen und erneut auf die diesbezüglich gelebte Praxis und die bereits mehrfach zitierte Rz 104 der Einkommensteuerrichtlinie verwiesen.
6. Mit ihrer Stellungnahme vom 12.02.2013 brachte die belangte Behörde ergänzend zum bisherigen Vorbringen vor, dass der Mitbeteiligte mit einer Beteiligung von 16,1429 % an der Beschwerdeführerin nicht wesentlich als Gesellschafter beteiligt sei. Dem GmbH-Recht entsprechend sei er als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen und hätte daher keine Sperrminorität. Die Gesamtbetrachtung zeige, dass die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Geschäftsführers überwiege und daher ein "klassisches" Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG vorliege. Mit dem wirksamen gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt sei die persönliche Pflicht zur Geschäftsführung begründet worden und "übertrumpfe" die organschaftliche Bestellung die schuldrechtlichen Serviceverträge. Im Falle eines Zweifels, ob nunmehr ein lohnsteuerpflichtiges Dienstverhältnis vorliege, wäre dies gegebenenfalls im Zuge einer Vorfrage zur klären und hätte man dabei auch die Kriterien der Weisungsgebundenheit, der organisatorischen Einbindung und ein allfälliges Unternehmerrisiko zu prüfen. Die belangte Behörde verweise dahingehend auf eine fundiert begründete Entscheidung des UFS Wien vom 20.11.2012 und den darin enthaltenen ausgiebig zitierten höchstrichterlichen Erkenntnissen und ergebe sich daraus, dass das GmbH-Recht direkt in schuldrechtliche Vereinbarungen eingreife und zivilrechtliche Vereinbarungen, wie die gegenständlichen Serviceverträge, durch das GmbH-Recht überlagere und dieses somit zum unmittelbaren Inhalt der schuldrechtlichen Vereinbarungen würde. Daher sei die Festlegung einer generellen Weisungsfreiheit eines Geschäftsführers an Hand von Serviceverträgen nicht möglich. Auch wenn Serviceverträge üblich sein sollten, könnten diese keinesfalls die zwingenden rechtlichen Bestimmungen des ASVG und des EStG 1988 verdrängen.
7. Am 18.03.2014 wurde der Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Am 10.03.2016 wurde der Akt der Gerichtsabteilung I404 zugeteilt.
8. Am 04.07.2016 und am 21.09.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der Mitbeteiligte war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 01.01.2008 bis 30.06.2009 als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Firmenbuch eingetragen. Er war an der Beschwerdeführerin mit 16,1429 % beteiligt. Aufgrund einer Gewerbeberechtigung, lautend auf "Unternehmensberatung eischließlich der Unternehmensorganisation gem. § 94 Z. 74 GewO 1994" mit Wirksamkeit 07.11.2008 war die Beschwerdeführerin bis 26.06.2010 Mitglied der gewerblichen Wirtschaft für Tirol.
1.2. Am 12.09.2007 wurde der Mitbeteiligte durch Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin zum Geschäftsführer bestellt.
1.3. Im Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin ist in § 4 Abs. 3 festgehalten, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet sind, bei der Ausübung ihrer Vertretungsbefugnis und bei der Geschäftsführung alle Beschränkungen einzuhalten, die ihnen durch einen Anstellungsvertrag, durch Gesellschafterbeschlüsse, durch eine allenfalls von der Generalversammlung beschlossene Geschäftsordnung für die Geschäftsführer, durch diesen Gesellschaftsvertrag und durch das Gesetz auferlegt sind. In § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages ist festgelegt, dass die Geschäftsführer ohne schriftliche Zustimmung der Generalversammlung oder entsprechende Regelung im Geschäftsführervertag keine (selbständige oder unselbständige) Tätigkeit ausüben, die sich auf den Geschäftsbetrieb oder den kommerziellen Erfolg der Gesellschaft und/oder ihrer mittelbaren oder unmittelbaren Beteiligungsgesellschaften negativ auswirken könnte, und sich weder für die eigene noch für die fremde Rechnung an einem Unternehmen im Geschäftszweig der Gesellschaft (weder direkt noch indirekt) beteiligen. In § 5 Abs. 5 lit g. des Gesellschaftsvertrages ist festgehalten, die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer der Beschlussfassung der Gesellschafter unterliegt. Gemäß § 5 Abs. 8 des Vertrages werden sämtliche Beschlüsse miteinfacher Mehrheit der abgegeben Stimmen gefasst, sofern nicht zwingende Gesetzesbestimmungen oder dieser Gesellschaftsvertrag insbesondere im folgenden Absatz 10 etwas anderes bestimmt ist.
1.4. Der Mitbeteiligte war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum alleiniger Geschäftsführer und Alleineigentümer der H GmbH. Neben der Beschwerdeführerin hatte die H GmbH noch andere Kunden. Die H GmbH verfügte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über Betriebsmittel im Wert von etwa € 26.000. Darunter Betriebs- und Geschäftsausstattung im Wert von ca. € 18.000.
1.5. Am 30.10.2007 schloss die Beschwerdeführerin mit der H GmbH einen als "Servicevertrag" bezeichneten Vertrag. In diesem Vertrag samt Anlage ist unter anderem Folgendes festgelegt:
"
...
1. 2 Die Servicegesellschaft verfügt über geeignetes Personal, Infrastruktur und Know-How, um Dienstleistungen nach Maßgabe dieses Vertrages für die Gesellschaft zu erbringen.
2. 1 Die Servicegesellschaft erbringt folgende Leistungen:
a) Unterstützung der Gesellschaft bei der Erbringung Ihrer Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Unterstützung ihrer Vertragspartner bei der Kapitalaufbringung durch Vermittlung von Investoren (Finanzierungsberatung);
b) Beratung und Unterstützung der Gesellschaft bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen an ihre Vertragspartner im Zusammenhang mit der Selektion von geeigneten Investitionsmöglichkeiten, Prüfung der Wirtschaftlichkeit, Koordination der Prüfung dieser Investmentmöglichkeiten (Due Diligence Organisation) sowie Organisation der Durchführung von Beteiligungserwerben (Investmentberatung);
c) Erbringung von Managementdienstleistungen durch
(i) die Bereitstellung von Personen, die bereit sind, die Funktionen und Aufgaben als Geschäftsführer der Gesellschaft zu übernehmen;
(ii) die Bereitstellung von Personen, die bereit sind, Funktionen in Leitungs- und Aufsichtsorganen, wie insbesondere als Mitglied des Vorstandes, der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrates, von Unternehmen zu übernehmen, denen gegenüber sich die Gesellschaft zur Erbringung von Managementdienstleistungen verpflichtet hat;
(ii) die Beratung des Managements in Beteiligungsgesellschaften von Unternehmen, denen gegenüber sich die Gesellschaft zur Erbringung von Managementdienstleistungen verpflichtet hat.
2. 2 Die Servicegesellschaft erbringt ihre Leistungen mit eigener Infrastruktur und unter Einsatz eigenen Know-Hows und eigener Mitarbeiter sowie durch den Einsatz allenfalls erforderlicher externer Berater.
2. 3 Die Gesellschaft hat dafür Sorge zu tragen, dass der Servicegesellschaft und den von ihr gemäß Punkt 2.1 c) (i) und (ii) dieses Servicevertrages bereit gestellten Personen sämtliche Kompetenzen und Ermächtigungen eingeräumt werden, damit sie die Leistungen gemäß diesem Servicevertrag erbringen können.
2. 4 Werden von der Servicegesellschaft gemäß Punkt 2.1 c) (I) und (ii) dieses Servicevertrages zur Verfügung gestellte Mitglieder von Leitungsorganen vom Aufsichtsrat oder von den Gesellschaftern aus wichtigem Grund abberufen, so hat die Servicegesellschaft über Verlangen der Gesellschaft binnen einer Frist von 8 Wochen ein oder mehrere Ersatzmitglieder namhaft zu machen,.
3. 1 Für ihre Leistungen erhält die Servicegesellschaft die in der als Anlage ./A zu diesem Vertrag angeschlossenen, einen integrierenden Teil bildende Vergütungsordnung dargestellten Vergütungen.
...
...
....
....
...
......"
Anlage ./A
" Vergütungsordnung
Ad Punkt 3. Vergütung:
Die Höhe der Vergütung richtet sich nach der Höhe des, der T[...] AG gegenüber, kommittierten Kapitals, Ausgehend von einem kommittierten Kapital in Höhe von € 25 Mio, beträgt die Vergütung € 130,000.- + gesetzliche MwSt p, a. Je weiterer € 5 Mio. kommittierten Kapitals erhöht sich die Vergütung um € 5400.-, wobei nur ganze Monate beachtlich sind.
Auf die Vergütung werden monatliche Teilbeträge in Höhe von 1/12 in Rechnung gestellt. Die Fälligkeit tritt jeweils 5 Banktage nach Rechnungslegung frühestens jedoch am 5. des Folgemonates ein. Am 1.1, jeden Jahres, erfolgt eine Inflationsanpassung der Vergütung gemäß Verbraucherindex,
Jedes Jahr spätestens im Jänner werden die Jahresziele neu festgelegt, Abhängig vom Erreichen dieser Ziele kann die Gesellschafterversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit einen Bonus in Höhe von max. 30 % der fixen Vergütung zur Auszahlung bringen.
Für das Rumpfgeschäftsjahr 2007 werden diese Ziele wie folgt definiert:
1.6. Der Mitbeteiligte hat in der Folge als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Beteiligungen akquiriert und die Investoren betreut. Der Mitbeteiligte hat Investitionsmöglichkeiten geprüft (Due-Diligence Prüfung) und dann Investitionsanträge an den Aufsichtsrat der T AG gestellt. Der Mitbeteiligte hat seine Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin teilweise von seinem eigenen Büro in Grünwald bei München teilweise in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin in Innsbruck oder am Sitz der H GmbH in Innsbruck ausgeübt. Die Due-Diligence Prüfungen wurden oft auch direkt bei den Firmen vor Ort in Deutschland und der Schweiz durchgeführt.
In den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin hielt sich der Mitbeteiligte etwa zwei bis drei Mal pro Woche für ein paar Stunden auf, um beispielsweise Besprechungen mit möglichen Investoren zu führen und organisatorische Belange mit der Assistentin zu besprechen. Weiters fanden die quartalsweise stattfindenden Vorstandssitzung der T AG in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin statt. Kundentermine in Wien fanden in den Räumlichkeiten der SMC GmbH statt, einer Firma an welcher der zweite Geschäftsführer der Beschwerdeführerin beteiligt war.
Dem Mitbeteiligten wurden bezüglich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit keine Vorgaben gemacht, sondern konnte er sowohl seine Arbeitszeit frei einteilen als auch den Arbeitsort auswählen. Auch war kein bestimmtes Zeitausmaß festgelegt. Berichtspflichten über seine Tätigkeiten hatte der Mitbeteiligte nicht.
1. 7 Für seine Tätigkeiten brauchte der Mitbeteiligte insbesondere Büroräumlichkeiten samt Büroausstattung und einen Computer (Laptop). Diese Betriebsmittel waren im Betriebsvermögen der H GmbH. Weiters verwendete der Mitbeteiligte für seine Fahrten für die Beschwerdeführerin einen PKW, der im Betriebsvermögen der in Deutschland ansässigen C M AG aufgenommen war. Der Mitbeteiligte war an der C M AG mit 25% beteiligt und darüber hinaus Vorstandsmitglied.
2.1. Die Feststellungen, dass der Mitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin eingetragen, basiert auf einem Auszug aus dem Firmenbuch und ist unstrittig. Die Feststellungen zur Gewerbeberechtigung wurden einer Bestätigung der Wirtschaftskammer Tirol entnommen.
2.2. Dass der Mitbeteiligte am 12.09.2007 zum Geschäftsführer bestellt wurde, wurde dem diesbezüglichen Gesellschafterbeschluss entnommen.
2.3. Die Feststellungen zur H GmbH basieren auf einem Firmenbuchauszug und den Angaben des Mitbeteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung samt den in der Verhandlung vorgelegten Unterlagen zur Geschäftsaustattung.
2.4. Die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages und des Servicevertrages wurden den im Akt befindlichen Kopien entnommen.
2.5. Bezüglich der Tätigkeiten des Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin basieren diese Feststellungen auf den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten und des Mehrheitsgesellschafters der Beschwerdeführerin. Darüberhinaus finden diese Tätigkeiten auch im Servicevertrag Deckung.
Dass es hinsichtlich der Geschäftsführertätigkeiten keine Vorgaben betreffend das Arbeitsausmaß, die Arbeitszeiten oder den Arbeitsort gegeben hat, wurde ebenfalls aufgrund der übereinstimmenden Angaben des Mehrheitsgesellschafters der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten getroffen. Auch im Servicevertrag finden sich dazu keinerlei Vorgaben.
2.6. Die Feststellungen zu den benötigten Betriebsmittel basieren ebenfalls auf den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten und der Mehrheitsgesellschafters der Beschwerdeführerin.
3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) lautet:
Mit 1. Jänner 2014 werden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art. 119a Abs. 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde.
§ 6 BVwGG lautet wie folgt:
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
§ 414 Abs. 2 ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin entscheidet.
Die §§ 1, 17, 28 Abs.1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist
3.2. Zu A) Stattgebung der Beschwerde
3.2.1. Die relevanten Bestimmungen der §§4 und 35 Abs. 1 und 539a des ASVG, in der jeweils im verfahrensgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung, lauten (auszugsweise) wie folgt:
Vollversicherung
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
...
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Dienstgeber
§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung
§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
§ 2 Abs. 1 GSVG, in der Fassung BGBl. I Nr. 131/2006, lautet wie folgt:
Pflichtversicherung in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung
§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:
1. die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft;
2. die Gesellschafter/Gesellschafterinnen einer offenen Gesellschaft und die unbeschränkt haftenden Gesellschafter/Gesellschafterinnen einer Kommanditgesellschaft, sofern diese Gesellschaften Mitglieder einer der in Z 1 bezeichneten Kammern sind;
3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben;
Zunächst war zu prüfen, wer als Dienstgeber des Mitbeteiligten im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG anzusehen wäre, da die Beschwerdeführerin mit der H GmbH den Servicevertrag abgeschlossen hat und nicht mit dem Mitbeteiligten selbst.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Einkommensteuerrecht ist Zurechnungssubjekt von Einkünften derjenige, der die Möglichkeit besitzt, die sich ihm bietenden Marktchancen auszunützen, Leistungen zu erbringen oder zu verweigern. Maßgeblich ist in erster Linie die tatsächliche, nach außen in Erscheinung tretende Gestaltung der Dinge. Die rechtliche Gestaltung ist nur maßgebend, wenn sich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nichts anderes ergibt. Die Grundsätze der §§ 21 bis 24 BAO gelten nach
§ 539a Abs. 5 Z 3 ASVG auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten zu beurteilen sind (vgl. das Erkenntnis vom 28. März 2012, Zl. 2009/08/0010).
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber iSd ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.
Der Mitbeteiligte hat - unbeschadet des formell zwischen der H GmbH und der Beschwerdeführerin bestehenden Vertragsverhältnisses - seine Dienstleistungen für den Betrieb der Beschwerdeführerin erbracht. Diese könnte in der vorliegenden Konstellation dann nicht als Dienstgeberin iSd § 35 Abs. 1 ASVG betrachtet werden, wenn es sich beim Mitbeteiligten um eine ihr von der H GmbH zur Verfügung gestellte bzw. überlassene Arbeitskraft handeln würde und er durch seine Tätigkeit beim Beschäftiger (Entleiher) rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nachkäme, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen wären (vgl. VwGH vom 15.05.2013 zu Zl. 2013/08/0051 mwN).
Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf; letzteres kann daher auch jener nicht sein, der auf einen Dienstgeber in rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen Person, sei es als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausübt (vgl. VwGH vom 30.03.1993, Zl. 92/08/0189). Auch kann niemand sein eigener Dienstnehmer sein (vgl. VwGH vom 19.06.1990, Zl. 89/08/0326, und vom 20.11.2002, Zl. 98/08/0017).
Daher kann es insbesondere zwischen einer GmbH und seinem Alleingesellschafter und Geschäftsführer keinen Dienstvertrag geben. Der Mitbeteiligte war jedoch alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der H GmbH, weshalb zwischen der H GmbH und dem Mitbeteiligten kein Dienstverhältnis bestehen kann.
Dies spricht entschieden gegen eine (nach dem Maßstab des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG zu beurteilende) Überlassung der Arbeitskraft des Mitbeteiligten als Gesellschafter der H GmbH an die Beschwerdeführerin.
Damit ist aber in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nach § 539a Abs. 1 iVm Abs. 5 Z 3 ASVG die Leistungserbringung (sowie die Einkunftserzielung) ausschließlich der natürlichen Person (dem Mitbeteiligten), nicht aber einer "zwischengeschalteten" juristischen Person oder Personengesellschaft zuzurechnen.
3.2. 3 Geschäftsführer als Dienstnehmer
Vorauszuschicken ist, dass obwohl bei einer GmbH, die als juristische Person ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Geschäftsführer der Gesellschaft als ein solches Organ grundsätzlich ihre Dienstgeberfunktion auszuüben hat (§ 18 GmbHG), er nach ständiger Rechtsprechung - unabhängig davon, ob er gleichzeitig auch Gesellschafter ist und es sich daher bei ihm um einen Gesellschafter- Geschäftsführer oder einen Fremd-Geschäftsführer handelt - Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sein kann.
Ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG kommt von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer kraft Gesellschafterstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens im hier maßgeblichen Sinne zukommt; das trifft etwa zu, wenn er kraft Gesetzes (zB als Mehrheitsgesellschafter) oder kraft Gesellschaftsvertrages (kraft Minderheitsrechtes in diesen Belangen) bestimmte Weisungen an die Geschäftsführung herbeiführen oder zumindest persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern kann. (vgl. VwGH vom 19.10.2015, Zl. 2013/08/0185).
Da der Mitbeteiligten weder Mehrheitsgesellschafter war noch ihm im Gesellschaftsvertrag Minderheitsrechte zukamen, ist ein maßgeblicher Einfluss auf die Beschwerdeführerin nicht gegeben.
Die belangte Behörde hat im bekämpften Bescheid die Versicherungspflicht des Mitbeteiligten mit dem Vorliegen der Lohnsteuerpflicht begründet.
Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in § 4 Abs. 2 ASVG liegt darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988.
Da im gegenständlichen Verfahren ein Bescheid über die Lohnsteuerpflicht nicht vorliegt, war das Vorliegen der Lohnsteuerpflicht vorfragemäßig selbst zu beurteilen.
Gemäß § 22 Z. 2 EStG 1988 sind Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisende Beschäftigung gewährt werden. Eine Person ist dann wesentlich beteiligt, wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25% beträgt.
Gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 EStG 1988 sind Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2 EStG) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.
Ein Dienstverhältnis liegt nach § 47 Abs. 2 EStG 1988 vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.
Im vorliegenden Fall war der Mitbeteiligte im Prüfungszeitraum mit 16,1429 % am Stammkapital der Beschwerdeführerin - somit nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z. 2 EStG - beteiligt und übte (ohne Unterbrechung) vom 01.01.2008 bis 30.06.2009 die Funktion als Geschäftsführer aus, wobei ihm laut Gesellschaftsvertrag auch keine Sperrminorität eingeräumt wurde.
Demnach ist für die Frage der Lohnsteuerpflicht zum einen entscheidend, ob der Mitbeteiligte bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist. Diese Eingliederung ist durch jede nach außen hin als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft verwirklicht wird. Zum anderen ist aber auch erforderlich, dass Weisungsgebundenheit vorliegt. Hiezu kommt es entscheidend auf das schuldrechtliche Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft an (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2010/08/0240, mwN).
Die für das Vorliegen von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wesentliche Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schon dann gegeben, wenn der Steuerpflichtige auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bildet und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben muss. Vor diesem Hintergrund hat der VwGH im Erkenntnis vom 28.6.2006, 2002/13/0175 ausgesprochen, dass weder der Umstand, dass die Geschäftsführerverträge (Werkverträge zur Unternehmenssanierung) jeweils auf ein Jahr befristet waren, noch die Bezugnahme auf die vorrangige Aufgabenstellung des Geschäftsführers im Bereich der Unternehmenssanierung gegen die Eingliederung des Geschäftsführers in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft spricht (vgl. dazu auch das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. November 2004, 2003/13/0018). Wie der VwGH in dem zuletzt angeführten Erkenntnis unter Hinweis auf seine Vorjudikatur ausgeführt hat, wird von einer Eingliederung eines Geschäftsführers einer GmbH jedoch in aller Regel auszugehen sein, weil dieses Merkmal bereits durch jede nach außen hin als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt wird, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft verwirklicht wird. Unerheblich ist dabei, ob der Geschäftsführer im operativen Bereich der Gesellschaft oder im Bereich der Geschäftsführung tätig ist (vgl. VwGH vom 23.02.2005, 2004/14/0056).
Im vorliegenden Fall ist das Merkmal der Eingliederung des Mitbeteiligten in den Organismus des Betriebes durch die kontinuierliche und laut Firmenbuch vom 01.01.2008 bis 30.06.2009 erfolgte Ausübung der Geschäftsführungstätigkeit gegeben.
Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin gegenüber dem Mitbeteiligten auch ein persönliches Weisungsrecht zustand.
Weisungsunterworfenheit bedeutet, dass der Arbeitgeber durch individuell-konkrete Anordnungen das Tätigwerden des Dienstnehmers beeinflussen kann. Nicht beteiligte Geschäftsführer sind auf gesellschaftsrechtlicher Ebene jedenfalls der Generalversammlung gegenüber weisungsgebunden, beteiligte Geschäftsführer solange sie die die gewöhnliche Geschäftsführung betreffenden Beschlüsse (§ 20 Abs. 1 GmbHG), für die eine einfache Mehrheit erforderlich ist (§ 39 Abs. 1 GmbHG), auf Grund ihrer Beteiligung nicht verhindern können. Eine Verhinderung ist dann möglich, wenn die Beteiligung 50 % und mehr beträgt oder, wenn sie darunter liegt, eine gesellschaftsvertragliche Sonderbestimmung (Sperrminorität) besteht. Nur in diesen Fällen sind Geschäftsführer schon auf Grund ihrer Beteiligung der Generalversammlung gegenüber nicht weisungsgebunden.
Der Mitbeteiligte verfügte- wie oben bereits ausgeführt - weder über eine solche Beteiligung noch wurde ihm eine Sperrminorität eingeräumt. Er ist daher grundsätzlich der Generalversammlung gegenüber gemäß § 20 Abs. 1 GmbHG weisungsgebunden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051, ausgesprochen, dass hinsichtlich der zu unterscheidenden Gegenstände der Weisungsbefugnis, nämlich des gesellschaftsrechtlichen und des arbeitsrechtlichen, der Verwaltungsgerichtshof mit der herrschenden Lehre stets davon ausgegangen ist, dass zwar das kraft Gesetzes bestehende Weisungsrecht der Generalversammlung nach § 20 Abs. 1 GmbHG nicht notwendig auch die Berechtigung zur Erteilung persönlicher Weisungen (also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen) umfasst; es ist aber andererseits die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung des Geschäftsführers in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr, in der gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Form vertreten durch die Gesellschafter, auch nicht ausgeschlossen (so schon das Erkenntnis vom 20. Mai 1980, 2397/79, VwSlg 10140 A/1980, sowie ferner das Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0084, unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Literatur, ebenso aus jüngerer Zeit das Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0041). Solche zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft können zwischen der Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafter, und dem Geschäftsführer durch einen Anstellungsvertrag geregelt werden; sein Hauptinhalt im Hinblick auf die Pflichten des Geschäftsführers ist die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtungen zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung.
Im Servicevertrag, welcher zwischen der H GmbH und der Beschwerdeführerin abgeschlossen wurde, finden sich keine solchen arbeitsrechtlichen Regelungen. So ist im Vertrag lediglich der Leistungsumfang festgelegt und dass die Servicegesellschaft ihre Leistungen mit eigener Struktur und unter Einsatz eigenen Know-Hows erbringt. Es finden sich im Vertrag keinerlei Vorgaben, wie die Leistungen zu erbringen sind.
Der Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Mehrheitsgesellschafter, haben übereinstimmend angegeben, dass es bezüglich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens auch tatsächlich keinerlei Vorgaben gegeben hat, sondern ausschließlich das Ergebnis der Tätigkeit entscheidend war. Der Mitbeteiligte hat auch seine Tätigkeiten in der Folge an mehreren Orten, darunter sein Wohnort, der Sitz der H GmbH oder in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin ausgeübt. Teilweise war er auch direkt bei den Firmen vor Ort tätig. Dies hat er ganz nach freiem Ermessen entschieden. Auch wurde ihm kein bestimmtes Arbeitsausmaß vorgegeben.
Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass es eine Berechtigung der Beschwerdeführerin zur Erteilung persönlicher Weisungen tatsächlich nicht gegeben hat. Eine Lohnsteuerpflicht, wie sie von der belangten Behörde angenommen wurde, besteht daher nach Ansicht der erkennenden Richterin nicht.
3.2.5. Persönliche und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG:
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer, im Regelfall freilich auch vorliegender Umstände, wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers, dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt .
Unterbleibt die Erteilung von (nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftigen) Weisungen betreffend die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten, z.B. aus dem Grund, dass der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich "im Betrieb" des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, so lässt sich diese Weisungsgebundenheit z.B. aus den damit korrespondierenden Kontrollrechten (insbesondere der Art und Weise von deren tatsächlicher Ausübung durch den Dienstgeber oder die von ihm Beauftragten) erkennen. Dieses, durch Kontrollrechte zwar abgesicherte, sich aber zufolge der dargelegten Umstände nicht immer in konkreter Form äußernde (aber dennoch für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit relevante) Weisungsrecht des Arbeitgebers wird von der Rechtsprechung mit der Bezeichnung "stille Autorität des Arbeitgebers" umschrieben (vgl. z.B. VwGH vom 17.09. 1991, Zl. 90/08/0152, mit weiteren Judikaturhinweisen).
Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen, in denen der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, in der Regel das Weisungsrecht überhaupt nicht zutage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 25.02.1988, Zl. 86/08/0242, vom 17.09.1991, Slg. Nr. 13.473/A, - und aus jüngerer Zeit - vom 23.05.2005, Zl. 2002/08/0220).
Dass die Beschwerdeführerin dem Mitbeteiligten keine Vorgaben bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit oder arbeitsbezogenes Verhalten gemacht hat, wurde bereits zur Frage der Lohnsteuerpflichtausgeführt. Dafür, dass der Beschwerdeführerin Kontrollrechte zugestanden wären, gibt es jedoch ebenfalls keine Anhaltspunkte.
So hatte der Mitbeteiligte auch keinerlei Berichte über seine Tätigkeit der Beschwerdeführerin vorzulegen. Der Umstand, dass er Investitionsanträge an den Aufsichtsrat gestellt hat, war lediglich das Ergebnis seiner Tätigkeit, darin waren jedoch weder Arbeitszeiten noch sonstige Aufzeichnungen über die vom Mitbeteiligten durchgeführten Tätigkeiten enthalten, mit welchen die Beschwerdeführerin hätte Art und Weise der Tätigkeiten überprüfen können.
Die bloße (sachliche) Kontrolle von Arbeitsergebnissen steht mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrags nicht im Widerspruch und ist kein Nachweis dafür, dass der Dienstnehmer in Bezug auf den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten Weisungen des Dienstgebers unterworfen gewesen wäre (vgl. VwGH vom 19.10.2015, Zl. 2013/08/0185).
Der Mitbeteiligte hatte insbesondere den Auftrag, Finanzierungen und Investments an die T AG vorzubereiten und diesbezügliche Vorschläge an den Aufsichtsrat der T AG vorzulegen.
Hinsichtlich der dazu erforderlichen Maßnahmen war der Geschäftsführer an keine Weisungen gebunden. Derartige "unternehmerische" Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in die Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl. VwGH vom 25.06.2013, 2013/08/0079).
Insgesamt kommt die erkennende Richterin daher zu dem Ergebnis, dass keine persönliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten vorliegt.
3.2.6. Freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG:
Da keine persönliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten vorliegt, ist zu prüfen, ob sein Vertragsverhältnis zur Beschwerdeführerin als freies Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 4 ASVG angesehen werden kann.
Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen - unter in dieser Bestimmung näher genannten weiteren Voraussetzungen - den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
Gemäß § 4 Abs. 4 lit. a ASVG kommt eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG nicht in Frage, sofern auf Grund dieser Tätigkeit bereits eine Versicherungs-pflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG vorliegt.
Die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in § 2 Abs. 1 Z. 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegen, sind gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG pflichtversichert.
Wie im Sachverhalt näher ausgeführt, war die Beschwerdeführerin aufgrund der Gewerbe-berechtigung für "Unternehmensberatung eischließlich der Unternehmensorganisation gem. § 94 Z. 74 GewO 1994" mit Wirksamkeit 07.11.2008 Mitglied der Wirtschaftskammer Tirol. Der Mitbeteiligte unterlag daher als Gesellschafts-Geschäftsführer gemäß § 6 Abs. 1 Z. 3 GSVG mit 07.11.2008 der Versicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG, da eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG verneint wurde.
Für den Zeitraum 01.01.2008 bis 06.11.2008 liegt ein solcher Ausnahmetatbestand nicht vor. Auch eine Versicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG kommt nicht in Frage, da der Mitbeteiligte selbst nicht Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft im oben ange-führten Zeitraum war.
Es war daher zu prüfen, ob der Mitbeteiligte über wesentliche eigene Betriebsmittel verfüg-te.
Im Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, 2007/08/0223, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG zu untersuchen ist, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potenziellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (das heißt keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (das heißt zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist.
Der Mitbeteiligte und der Mehrheitsgesellschafter der Beschwerdeführerin haben übereinstimmend angegeben, dass Büroräumlichkeiten und Laptop die wesentlichen Betriebsmittel dargestellt haben.
Wie im Sachverhaltsteil dargelegt, hat der Mitbeteiligte bzw. die in seinem Alleineigentum stehende H GmbH im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über wesentliche betriebliche Strukturen verfügt. So verfügte der Mitbeteiligte bzw. die H GmbH über eigene Büroräumlichkeiten samt Büroausstattung. Außerdem befindet sich der Laptop im Betriebsvermögen der H GmbH. Insgesamt ergibt sich für die erkennende Richterin das eindeutige Bild, dass sich der Mitbeteiligte eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat und daher unternehmerisch tätig war.
Der Mitbeteiligte war daher im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG für die Beschwerdeführerin tätig. Insgesamt war der Beschwerde daher Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt B) - Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil sich die gegenständliche Entscheidung zu den wesentlichen Fragen der Versicherungspflicht gemäß § 4 ASVG auf eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen kann und die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.