I404 2004257-1•BVwG I404 2004257-1
I404 2004257-1Federal Administrative CourtOct 28, 2016
Abfertigung, Beitragsnachverrechnung, Dienstverhältnis
I404 2004257-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 07.09.2012, B/ARO-05-01/2012, betreffend die Nachverrechnung von Beiträgen nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) sowie der Vorschreibung von Verzugszinsen zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 07.09.2012 sprach die Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) aus, dass die XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) als Dienstgeberin verpflichtet ist, Beiträge für den Dienstnehmer Otto V. für die in einer Beilage angeführten Zeiträume in bestimmter Höhe zu entrichten (Spruchpunkt 1). Des Weiteren sprach die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin verpflichtet ist, die auf Grund der gegenständlichen Beitragsnachverrechnung vorzuschreibenden Verzugszinsen bis einschließlich 27.07.2012 in bestimmter Höhe zu entrichten. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das ursprüngliche Dienstverhältnis von Herrn V. vor dem 31.12.2002 begonnen habe und nicht den Regelungen des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes (BMSVG) unterlegen habe. Dieses Dienstverhältnis sei mit 31.05.2008 aber einvernehmlich gelöst worden. Zu beurteilen sei deshalb, ob die Regelungen des BMSVG für den Zeitraum ab 31.05.2008 bis zum Ausscheiden von Herrn
V. aus dem Unternehmen im Jahr 2010 zur Anwendung kommen würden. Die vorliegende Vereinbarung vom 30.05.2008 könne prinzipiell als Wiedereinstellungszusage im Sinne des § 46 Abs. 3 BMSVG gewertet werden. Dies allerdings nur dann, wenn in der Tätigkeit von Herrn V. ab dem 01.06.2008 eine Fortsetzung seiner bisherigen Tätigkeit gesehen werden könne. Im vorliegenden Fall sei jedoch aufgrund der deutlichen Reduzierung der Arbeitszeit von Herrn V. nicht davon auszugehen, dass die Beendigung lediglich zum Zweck der begünstigten Auszahlung der Abfertigung erfolgt sei. Damit sei aber auch nicht von einer unmittelbaren Fortsetzung eines einheitlichen Dienstverhältnisses auszugehen, sondern von einer tatsächlichen Beendigung des ersten und einer Neubegründung eines zweiten Dienstverhältnisses. Mit der Begründung eines zweiten Dienstverhältnisses deutlich nach dem 31.12.2002 seien für Herrn V. seit diesem Zeitpunkt, bzw. konkret ab dem 01.07.2008 (unter Berücksichtigung des beitragsfreien ersten Monats) auch Beiträge an die Betriebliche Vorsorgekasse zu entrichten.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel eines (nunmehr als Beschwerde behandelten) Einspruchs und führte begründend im Wesentlichen aus, dass das ursprüngliche Dienstverhältnis von Herrn V. vor dem 31.12.2002 begonnen habe. Das Dienstverhältnis sei mit 31.05.2008 einvernehmlich gelöst worden. In der schriftlichen Vereinbarung vom 30.05.2008 sei bereits vereinbart worden, dass am nächsten Tag, mit dem 01.06.2008 ein Dienstverhältnis - mit wesentlichen Änderungen was die Arbeitszeit und die Entlohnung betroffen habe - anschließe. Aus steuerlicher Betrachtung sei aufgrund der wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrages die Auszahlung der Abfertigung steuerbegünstigt gewesen. Die im Bescheid der belangten Behörde angeführte Regelung, dass die Abfertigung nur dann steuerbegünstigt ausbezahlt werden könne, wenn u.a. im Anschluss daran der Arbeitnehmer in das Abfertigungssystem des BMSVG wechsle, sei erst 2009 in den Lohnsteuerrichtlinien aufgenommen worden. Im Jahr 2008 als diese Vereinbarung getroffen worden sei, sei dies noch nicht in den Richtlinien enthalten und somit nicht notwendig gewesen. Aus arbeitsrechtlicher Sicht sei das Dienstverhältnis mit Änderungen unmittelbar angeschlossen worden. § 23 Abs. 1 AngG verlange arbeitsrechtlich ein ununterbrochenes Dienstverhältnis. Des Weiteren sei geregelt, dass Zeiten, die der Angestellte in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen als Arbeiter oder Lehrling zum selben Dienstgeber zurückgelegt habe, für die Abfertigung zu berücksichtigen seien. Die Rechtsprechung gehe auch dann von einem ununterbrochenen Dienstverhältnis aus, wenn Arbeitsverhältnisse unmittelbar aufeinander folgen. Sogar kurzfristige Unterbrechungen würden nicht schaden, sofern eine sachliche Zusammengehörigkeit vorliege. Die Tätigkeit sei auch dieselbe geblieben, nur eben an die verringerte Arbeitszeit angepasst. Aufgrund der arbeitsrechtlichen Betrachtung sei daher jedenfalls von der Weitergeltung der "Abfertigung alt" auszugehen. § 47 Abs. 1 BMSVG verlange eine ausdrückliche schriftliche Übertrittsvereinbarung, die es nicht gebe. Im vorliegenden Fall habe es keine Unterbrechung gegeben, sondern die Dienstverhältnisse seien unmittelbar aufeinander gefolgt. Das anschließende Dienstverhältnis habe zwar veränderte Vertragsinhalte, was die Arbeitszeit und das Gehalt betreffe, allerdings sei ein inneres Naheverhältnis dieser unmittelbar aufeinander folgenden Dienstverhältnisse jedenfalls vorhanden und somit aus arbeitsrechtlicher Sicht von einem durchgehenden bzw. aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnis auszugehen. Somit sei "Abfertigung alt" mangels abweichender schriftlicher Vereinbarung anzuwenden. Es werde daher der Antrag gestellt, den Bescheid der belangten Behörde aufzuheben.
3. Mit Schreiben vom 13.11.2012 legte die belangte Behörde den Einspruch dem Amt der Vorarlberger Landesregierung vor. Ergänzend führte die belangte Behörde aus, dass entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin auch schon zum Zeitpunkt der Auszahlung der Abfertigung im Jahr 2008 völlig klar gewesen sei, dass von einer gesetzlichen Abfertigung nur im Fall der Auflösung eines Dienstverhältnisses gesprochen werden könne. Nur für diesen Fall sei eine steuerliche Begünstigung vorgesehen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdeführerin legitimer Weise einerseits eine steuerlich begünstigte Auszahlung der Abfertigung im Jahr 2008 vorgenommen haben wolle - für welche die Auflösung des Dienstverhältnisses Voraussetzung sei - und andererseits nun vom Vorliegen eines ununterbrochenen Dienstverhältnisses ausgehe. Im Falle, dass das Dienstverhältnis tatsächlich unmittelbar fortgesetzt worden sei, hätte die Abfertigung nicht ausbezahlt bzw. nicht steuerbegünstigt werden dürfen. Diesen Widerspruch vermöge die Beschwerdeführerin in ihrem Vorbringen nicht aufzulösen. Die im Bescheid zitierten Lohnsteuerrichtlinien hätten diesen Zusammenhang klar herausgearbeitet, aber keine neue Rechtslage geschaffen (was sie schon per definitionem nicht können würden). Im Gegensatz zu ihrem nunmehrigen Vorbringen sei es der Beschwerdeführerin im Jahr 2008 auch voll bewusst gewesen, dass eine Auszahlung der Abfertigung nur bei einer Beendigung des Dienstverhältnisses möglich gewesen sei. Dies sei auch aus der Vereinbarung zwischen Herrn V. und Beschwerdeführerin eindeutig ersichtlich. In Verbindung mit den weiteren festgestellten Kriterien wie der Veränderung des Dienstverhältnisses in Bezug auf Arbeitszeit und Gehalt, sei die belangte Behörde deshalb weiterhin der Ansicht, dass vom Vorliegen getrennter Dienstverhältnisse und somit einer Anwendbarkeit der BMSVG-Abfertigung hinsichtlich des zweiten Dienstverhältnisses ab dem 01.07.2008 auszugehen sei. Es sei anzumerken, dass für den Fall, dass die Einspruchsbehörde wider Erwarten zu dem Ergebnis kommen sollte, dass von einem ununterbrochenen Dienstverhältnis - und somit von der Unanwendbarkeit der BMSVG-Bestimmungen - auszugehen sei, jedenfalls eine Kontrolle der seinerzeitigen steuerlichen Behandlung der Abfertigung durch die zuständigen Finanzbehörden anzuregen wäre.
4. Mit Schreiben vom 04.02.2013 äußerte sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des ihr eingeräumten Parteiengehörs zur Stellungnahme der belangten Behörde wie folgt: In den Lohnsteuerrichtlinien sei geregelt, dass wenn eine unmittelbare, im Wesentlichen unveränderte Fortsetzung des ersten Dienstverhältnisses schon bei seiner Beendigung geplant bzw. in Aussicht genommen oder vom Arbeitgeber zugesagt worden sei, ein einheitliches Dienstverhältnis vorliege. Eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses liege auch dann vor, wenn nur eine geringfügige Änderung in der Entlohnung eintrete. Werde hingegen das bisherige Dienstverhältnis formal (nicht arbeitsrechtlich) beendet und anschließend ein neues Dienstverhältnis mit einer wesentlichen verminderten Entlohnung (Reduktion der Bezüge um mindestens 25 %) begonnen, sei die Abfertigung nicht nach § 67 Abs. 3 EStG 1988 zu versteuern. Gemäß der Lohnsteuerrichtlinie sei eine formale Beendigung ua. eine einvernehmliche Auflösung. Weiters notwendig sei die Abrechnung und Auszahlung der Ansprüche aus der Beendigung und eine Abmeldung bei der Sozialversicherung. Exakt diese formale Beendigung sei erfolgt, nicht zuletzt genau aus dem Grund, dass eben die Abfertigung steuerlich begünstigt ausbezahlt werden könne. Die Behauptung die Abfertigung hätte nicht ausbezahlt werden dürfen, wäre das Dienstverhältnis tatsächlich unmittelbar fortgesetzt worden, greife genau aufgrund oben angeführten Voraussetzungen nicht. Ebenso würden Lohnsteuerrichtlinien mit dem Gültigkeitsdatum in Kraft treten und hätten keine rückwirkende Wirkung. Aus arbeitsrechtlicher Sicht sei dann anschließend ein Dienstverhältnis mit Änderungen unmittelbar angeschlossen worden, sodass aus arbeitsrechtlicher Sicht bezüglich der Abfertigung - mangels Übertritt ins neue System - weiterhin "Abfertigung alt" greife. Hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Ausführungen bezüglich der aufeinander folgenden Dienstverhältnisse werde auf den Einspruch verwiesen. Des Weiteren sei noch auf die kollektivvertragliche Regelung im Bereich Druck für kaufmännische Angestellte hinzuweisen. Darin sei im Rahmenkollektivvertrag Druck Medientechnik im § 4 geregelt, dass für die Bemessung ua. der Abfertigung Zeiten, die keine längere Unterbrechung als 6 Monate aufweisen, zusammenzurechnen seien. Sei für solche Dienstzeiten bereits eine Abfertigung ausbezahlt worden, so seien jene Zeiten nicht mehr zu berücksichtigen, die mindestens erforderlich gewesen seien, um den Abfertigungsanspruch in der jeweiligen Höhe zu begründen. § 46 BMSVG regle, dass die Abfertigungsregelung nach dem Angestelltengesetz (Abfertigung Alt) weiter gelte, wenn anwendbare Bestimmungen in einem Kollektivvertrag die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung festsetze. Somit scheide auch aus diesem Grund die Anwendbarkeit des BMSVG eindeutig aus. Es werde daher der Antrag gestellt, den bekämpften Bescheid aufzuheben.
5. Am 13.03.2014 wurde der Akt dem BVwG vorgelegt. Am 11.03.2016 wurde der Akt der Gerichtsabteilung I404 zugeteilt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Zwischen der Beschwerdeführerin und dem Arbeitnehmer Otto V. wurde am 30.05.2008 eine Vereinbarung mit folgendem Wortlaut (Anonymisierungen wurden durch das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen) geschlossen:
Zwischen Herrn Otto V. als Arbeitnehmer und der Beschwerdeführerin als Arbeitgeber wird vereinbart, dass mit 01.06.2008 die wöchentliche Arbeitszeit von 37 auf 26 Stunden reduziert wird. Der neue monatliche Brutto-Gehalt ab Beginn der Teilzeit beträgt €
Das Dienstverhältnis endet mit 31.05.2010 und ist nur in beiderseitigem Einverständnis kündbar, ausgenommen es treten Gründe auf, die eine fristlose Entlassung von Herrn V. rechtfertigen.
Damit der Arbeitnehmer keine Nachteile bei einer späteren Berechnung der Abfertigung hat, wird das Dienstverhältnis per 31.05.2008 einvernehmlich gelöst und die Abfertigung sowie die aliquoten Sonderzahlungen bereits jetzt ausbezahlt.
Der Arbeitnehmer erhält somit als Abfertigung einen Jahresbezug und zusätzlich drei Monatsbezüge per 31.05.2008. Es wird klargestellt, dass keine weiteren Ansprüche in Bezug auf Abfertigung bestehen, da das Höchstausmaß von 12 Monaten bereits bezahlt wurde.
1.2. Im Mai 2008 wurde Herrn V. eine Abfertigung in der Höhe von €
67. 990,-- ausbezahlt. Diese wurde als gesetzliche Abfertigung gemäß § 67 Abs. 3 EStG 1988 begünstigt versteuert.
1.3. Ab Juni 2008 bezog Herr V. ein Gehalt in der Höhe von €
3. 000,00. Zuvor hat er € 4020,00 monatlich erhalten.
Beiträge zu Mitarbeitervorsorge wurden von der Beschwerdeführerin für den Zeitraum 01.07.2008 bis 31.05.2010 nicht abgeführt.
Vorauszuschicken ist, dass der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten wurde.
2.1. Der Wortlaut der Vereinbarung vom 30.05.2008 ergibt sich aus der im Akt einliegenden schriftlichen Vereinbarung.
2.2. Die Feststellungen hinsichtlich der ausbezahlten Abfertigung sowie hinsichtlich des ab Juni 2008 und des zuvor bezogenen Gehalts ergeben sich aus dem im Akt einliegenden "Jahreslohnkonto 2008".
3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
§ 414 Abs. 2 ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin entscheidet.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Absatz 2 hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A) 3.2. Abweisung der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 1. des Bescheides
3.2.1. Die relevanten Bestimmungen des BMSVG (Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz) in der hier anzuwendenden Fassung lauten auszugsweise wie folgt:
Beginn und Höhe der Beitragszahlung
§ 6. (1) Der Arbeitgeber hat für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 vH des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des § 58 Abs. 1 bis 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zur Weiterleitung an die BV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Der erste Monat ist jedenfalls beitragsfrei. Wird innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem Ende eines Arbeitsverhältnisses mit dem selben Arbeitgeber erneut ein Arbeitsverhältnis geschlossen, setzt die Beitragspflicht mit dem ersten Tag dieses Arbeitsverhältnisses ein.
...
Zeitlicher Geltungsbereich
§ 46. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Juli 2002 in Kraft und ist auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31. Dezember 2002 liegt. Durch Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit und des Bundesministers für Finanzen kann bei Vorliegen der organisatorischen Voraussetzungen bei den BV-Kassen und den Sozialversicherungsträgern die Einbeziehung von Arbeitsverhältnissen in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auch hinsichtlich Abs. 2 bis 4 sowie der §§ 47 und 48 vorverlegt werden.
...
(3) Die Abfertigungsregelungen nach dem Angestelltengesetz, dem Arbeiter-Abfertigungsgesetz, dem Gutsangestelltengesetz, dem Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz, den allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB) sowie kollektivvertragliche Abfertigungsbestimmungen gelten weiter, wenn nach dem 31. Dezember 2002
1. auf Grund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen unterbrochene Arbeitsverhältnisse unter Anrechnung von Vordienstzeiten bei dem selben Arbeitgeber fortgesetzt werden oder
2. Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes 1965, BGBl. Nr. 98, oder des § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, in ein neues Arbeitsverhältnis wechseln oder
3. unterbrochene Arbeitsverhältnisse unter Anrechnung von Vordienstzeiten bei dem selben Arbeitgeber fortgesetzt werden und durch eine am 1. Juli 2002 anwendbare Bestimmung in einem Kollektivvertrag die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung festgesetzt wird,
es sei denn, es liegt eine Vereinbarung im Sinne des § 47 Abs. 1 vor.
...
Übergangsbestimmungen
§ 47. (1) Für zum 31. Dezember 2002 bestehende Arbeitsverhältnisse kann ab 1. Jänner 2003 in einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ab einem zu vereinbarenden Stichtag für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses die Geltung dieses Bundesgesetzes anstelle der Abfertigungsregelungen nach dem Angestelltengesetz, dem Arbeiter-Abfertigungsgesetz, dem Gutsangestelltengesetz, dem ORF-Gesetz, den allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (AVB) und dem Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz festgelegt werden.
...
Die maßgebliche Bestimmung des AngG (Angestelltengesetz) lautet wie folgt:
Abfertigung
§ 23. (1) Hat das Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert, so gebührt dem Angestellten bei Auflösung des Dienstverhältnisses eine Abfertigung. Diese beträgt das Zweifache des dem Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgeltes und erhöht sich nach fünf Dienstjahren auf das Dreifache, nach zehn Dienstjahren auf das Vierfache, nach fünfzehn Dienstjahren auf das Sechsfache, nach zwanzig Dienstjahren auf das Neunfache und nach fünfundzwanzig Dienstjahren auf das Zwölffache des monatlichen Entgeltes. Alle Zeiten, die der Angestellte in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen als Arbeiter oder Lehrling zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, sind für die Abfertigung zu berücksichtigen; Zeiten eines Lehrverhältnisses jedoch nur dann, wenn das Dienstverhältnis einschließlich der Lehrzeit mindestens sieben Jahre ununterbrochen gedauert hat. Zeiten eines Lehrverhältnisses allein begründen keinen Abfertigungsanspruch.
(1a) Bei der Berechnung der Abfertigung ist eine geringfügige Beschäftigung nach § 7b Abs. 1 Väter-Karenzgesetz (VKG), BGBl. Nr. 651/1989, § 15e Abs. 1 Mutterschutzgesetz 1989, BGBl. Nr. 221 (MSchG), oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften nicht zu berücksichtigen.
...
3.2.2. Im gegenständlichen Verfahren war zu prüfen, ob die belangte Behörde zu Recht Beiträge nach dem BMSVG für den Zeitraum 01.07.2008 bis 31.05.2010 für den Dienstnehmer Otto V vorgeschrieben hat.
Gemäß § 46 Abs. 1 BMSVG sind Beiträge an die Betriebliche Vorsorgekasse für Arbeitsverhältnisse abzuführen, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31.12.2002 liegt.
Liegt keine Umstiegsvereinbarung im Sinne des § 47 Abs. 1 BMSVG vor, sieht § 46 Abs. 3 BMSVG für Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31.12.2002 liegt, in drei Fällen den Verbleib von Arbeitnehmern, die den bisherigen Abfertigungsregelungen unterlegen sind, im alten Abfertigungssystem vor: Wiedereinstellungszusagen oder -vereinbarungen, Wechsel im Konzern oder kollektivvertragliche Anrechnung von Vordienstzeiten bei unterbrochenen Arbeitsverhältnissen).
Eine Wiedereinstellungszusage liegt vor, wenn ein bisheriges Arbeitsverhältnis unterbrochen bzw beendet wird und sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer (einseitig) zur zukünftigen Wiedereinstellung verpflichtet. Eine Wiedereinstellungsvereinbarung liegt im Gegensatz dazu vor, wenn ein bisheriges Arbeitsverhältnis unterbrochen bzw. beendet wird und Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbaren, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung in Zukunft wiederaufnimmt.
Wesentlich ist, dass der Arbeitgeber die Wiedereinstellungszusage bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilt oder die Wiedereinstellungsvereinbarung zu diesem Zeitpunkt mit dem Arbeitnehmer abgeschlossen wird. Die bloße Wiederbeschäftigung des Arbeitnehmer ohne eine Wiedereinstellungszusage oder Wiedereinstellungsvereinbarung, aber mit Vordienstzeitenanrechnung, kann zu keiner Weitergeltung der Abfertigung alt führen.
Wesentlich für die Weitergeltung der Abfertigung alt für ein nach einer Wiedereinstellungszusage oder Wiedereinstellungsvereinbarung mit dem bisherigen Arbeitgeber neu abgeschlossenes Arbeitsverhältnis ist, dass das Arbeitsverhältnis unter Anrechnung der gesamten Vordienstzeiten fortgesetzt wird. Mit einer Wiedereinstellungszusage oder einer Wiedereinstellungsvereinbarung ist keine automatische Vordienstzeitenanrechnung verbunden. Die Vordienstzeitenanrechnung muss ebenfalls - wie die Wiedereinstellungszusage und die Wiedereinstellungsvereinbarung - bei Beendigung des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses vereinbart werden. Sie kann aber auch aufgrund einer kollektivvertraglichen Regelung erfolgen, wobei diese dann nicht unter § 46 Abs. 3 Z 1 BMSVG, sondern unter § 46 Abs. 3 Z 3 BMSVG zu subsumieren ist.
Wird allerdings bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Abfertigung alt ausbezahlt, so kann es zu keiner Weitergeltung der Abfertigung alt kommen, auch wenn eine Anrechnung vorgesehen wurde. Diese Voraussetzung gilt ebenfalls für § 46 Abs. 3 Z 2 und 3.
Nach § 46 Abs. 3 Z 3 BMSVG gilt Abfertigung alt weiter, wenn ein vor dem 31.12.2002 bestehendes Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2002 unter Anrechnung von Vordienstzeiten bei demselben Arbeitgeber fortgesetzt wird, und durch eine am 01.07.2002 anwendbare Bestimmung in einem Kollektivvertrag die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung festgesetzt wird. Hier bedarf es keiner vorherigen Wiedereinstellungszusage oder Wiedereinstellungsvereinbarung. Bei dieser Regelung ist wesentlich, dass es also im anzuwendenden Kollektivvertrag eine Vordienstzeitenanrechnung hinsichtlich der Abfertigung bei unterbrochenen Arbeitsverhältnissen gibt und dass diese bereits am 01.07.2002 in Geltung stand.
Hier darf weder eine die Zusammenrechnung gemäß der jeweiligen Kollektivvertragsbestimmung ausschließende schädliche Beendigungsart oder bereits erfolgte Abfertigungsauszahlung beim vorangehenden Arbeitsverhältnis vorliegen, noch darf die Unterbrechung die diesbezügliche Kollektivvertragsfrist überschreiten (siehe dazu Tanja Lang, Geltungsbereich des BMSVG, in Drs (Hrsg), Abfertigungsrecht, 14.05.2012).
3.2.3. Die gegenständliche Vereinbarung vom 30.05.2008 könnte als Wiedereinstellungsvereinbarung im Sinne des § 46 Abs. 3 BMSVG gewertet werden, zumal bei der Beendigung der Tätigkeit von Herrn V. bereits vereinbart wurde, dass das Dienstverhältnis von 01.06.2008 bis 31.05.2010 fortgesetzt wird.
Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht jedoch hervor, dass bei der (einvernehmlichen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2008 die gesamte Abfertigung gemäß § 67 Abs. 3 EStG 1988 begünstigt versteuert ausbezahlt wurde.
Aufgrund der Auszahlung der Abfertigung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2008 ist daher die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 3 Z. 1 nicht anzuwenden.
Auch eine Anwendung von § 46 Abs. 3 Z. 3 BMSVG kommt aber bei der Auszahlung der Abfertigung - wie oben ausgeführt - nicht in Betracht. Insofern führt der Verweis der Beschwerdeführerin auf die kollektivvertraglichen Bestimmungen zu keiner anderen Beurteilung.
3.2.4. Schließlich ist zu prüfen, ob allenfalls ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis im Sinn des §23 Abs. 1 AngG vorliegen könnte, welches - in konsequenter Weiterentwicklung der "Unterbrechungs-Judikatur" - dazu führen könnte, dass auch kein Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses iS des § 46 Abs. 1 BMVG vorliegt.
Der OGH hat in seiner Entscheidung vom 29.05.2012, Zl. OGH 9 Ob A 17/12, ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung bereits abgefertigte Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber nur in dem Ausmaß zu berücksichtigen sind, in dem sie im abgefertigten Arbeitsverhältnis bei der Ermittlung der Abfertigungshöhe nicht zum Tragen gekommen sind.
Weiters hat der OGH in dem der Entscheidung 8 ObA 5/11t zugrunde liegenden Sachverhalt (Entlassung eines Arbeitnehmers; fünf Tage später Neueinstellung zu schlechteren Bedingungen und spätere Vereinbarung der Anrechnung der Vordienstzeiten auf den Abfertigungsanspruch) ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis verneint, weil die Streitteile keine Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses gewollt hatten und eine gesonderte Vereinbarung über die Anrechnung der Vordienstzeiten trafen, weshalb das Fehlen eines inneren Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse für vertretbar erachtet wurde.
Auch Schrank stellt einem Neubeginn jene Fälle gleich, in denen ein Arbeitsverhältnis einvernehmlich endet und hierfür eine Abfertigung ausbezahlt wird, aber schon mit dem (meist) nächsten Tag ausdrücklich ein neues Arbeitsverhältnis mit schlechteren Entgeltbedingungen begründet wird (vgl. Franz Schrank, ecolex 2004, 122).
3.2.5. Das Arbeitsverhältnis von Otto V. wurde einvernehmlich mit der Beschwerdeführerin am 31.05.2008 beendet. Gleichzeitig wurde ein befristetes Arbeitsverhältnis vom 01.06.2008 bis 31.05.2010 vereinbart, welches sowohl hinsichtlich der Arbeitszeit als auch hinsichtlich des Entgeltes deutliche Änderungen vorsah. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2008 erhielt Otto V die Abfertigung ausbezahlt.
Beim vorliegenden Sachverhalt ist unter Anwendung der oben angeführten Kriterien daher ebenfalls nicht von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis im Sinne des § 23 Abs. 1 AngG auszugehen.
3.2.6. Die belangte Behörde hat daher zu Recht Beiträge nach dem BMSVG für den Zeitraum ab dem 01.07.2008 bis zum 31.05.2010 vorgeschrieben.
Die Berechnung der Beiträge basiert auf § 6 Abs. 1 BMSVG und auch seitens der Beschwerdeführerin wurde kein Vorbringen hinsichtlich der Berechnung der Beiträge vorgebracht, weshalb sich weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. war daher als unbegründet abzuweisen.
3.3. Abweisung der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2. des Bescheides
3.3.1. Die maßgebliche Bestimmung des BMSVG (Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz) in der hier anzuwendenden Fassung lautet auszugsweise wie folgt:
Beginn und Höhe der Beitragszahlung
§ 6.
...
(2) Für die Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge und allfälliger Verzugszinsen sind die §§ 59, 62, 64 und 409 bis 417a ASVG anzuwenden. Weiters sind die §§ 65 bis 68 und 69 ASVG anzuwenden. Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat die Einhaltung der Melde- und Beitragspflichten durch den Arbeitgeber im Zuge der Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41a ASVG zu prüfen.
...
Die maßgebliche Bestimmung des ASVG (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) in der hier anzuwendenden Fassung lautet auszugsweise wie folgt:
Verzugszinsen
§ 59. (1) Werden Beiträge nicht innerhalb von 15 Tagen
2. in den Fällen des § 4 Abs. 4 nach dem Ende des Monats, in dem der Dienstgeber Entgelt leistet,
eingezahlt, so sind von diesen rückständigen Beiträgen, wenn nicht gemäß § 113 Abs. 1 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben wird, Verzugszinsen in einem Hundertsatz der rückständigen Beiträge zu entrichten. Erfolgt die Einzahlung zwar verspätet, aber noch innerhalb von drei Tagen nach Ablauf der 15-Tage-Frist, so bleibt diese Verspätung ohne Rechtsfolgen. Der Hundertsatz berechnet sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem Basiszinssatz (Art. I § 1 Abs. 1 des 1. Euro-Justiz-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 125/1998) zuzüglich acht Prozentpunkten; dabei ist der Basiszinssatz, der am 31. Oktober eines Kalenderjahres gilt, für das nächste Kalenderjahr maßgebend. Für rückständige Beiträge aus Beitragszeiträumen, die vor dem Zeitpunkt einer Änderung dieses Hundertsatzes liegen, sind die Verzugszinsen, soweit sie zu diesem Zeitpunkt nicht bereits vorgeschrieben sind, mit dem jeweils geänderten Hundertsatz zu berechnen. § 108 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, gilt entsprechend. Für die Berechnung der Verzugszinsen können die rückständigen Beiträge auf den vollen Eurobetrag abgerundet werden.
3.3.2. Hinsichtlich der Berechnung der Verzugszinsen kann ebenfalls keine Rechtswidrigkeit festgestellt werden und wurde dies darüber hinaus von der Beschwerdeführerin auch nicht vorgebracht. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. war daher ebenso als unbegründet abzuweisen.
3.4. Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat die Beschwerdeführerin die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, zumal der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, die Beschwerdeführerin keine mündliche Verhandlung beantragt hat und es gegenständlich nur um die Lösung der Rechtsfrage hinsichtlich des Vorliegens eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses ging. Dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs kann im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung nicht besser und effizienter entsprochen werden. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389, entgegen.
Zu B) Zulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage der Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 BMSVG auf Arbeitsverhältnisse, welche nach dem 01.07.2002 beendet, eine Abfertigung ausbezahlt wurde und gleichzeitig für den nächsten Tag ein neues Arbeitsverhältnis mit schlechteren Entgeltbedingungen und weniger Stunden vereinbart wurde, fehlt.
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