BVwG L510 2104337-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L510.2104337.1.00

Spruch

L510 2104337-1/68E

Schriftliche Ausfertigung des am 04.10.2016 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte - Strafverteidiger Dr. Hitzenbichler und Dr. Zettl, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 04.02.2015, GZ: XXXX, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 18.07., 19.07, 03.10. und 04.10.2016 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 04.02.2015 festgestellt, dass XXXX (folgend kurz "Frau M." oder auch "XXXX"), geb. am XXXX, von 12.06.2010 bis 31.12.2012 aufgrund der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeit der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 33, 35 Abs. 1, 41a, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.

Zum Sachverhalt führte die GKK im Wesentlichen aus, dass im Zuge der nach § 41a ASVG abgeschlossenen Sozialversicherungsprüfung (Prüfzeitraum 2010 bis 2012) im Betrieb der bP Melde- und Beitragsdifferenzen betreffend des Beschäftigungsverhältnisses von Frau M. festgestellt worden seien.

Die Prüfung sei am 06.03.2014 begonnen und unter Beteiligung der ausgewiesenen steuerlichen Vertretung, der XXXX, durchgeführt worden. Am 01.07.2014 habe die Schlussbesprechung gem. § 149 BAO mit den Geschäftsführern der bP unter Anwesenheit des Steuerberaters, Rechtsanwalt Dr. Franz Gerald Hitzenbichler, sowie einer Vertreterin der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (kurz SVA) stattgefunden.

Strittig sei die Qualifizierung des vermeintlichen Werkvertragsverhältnisses mit der Reinigungskraft Frau M. als abhängiges Beschäftigungsverhältnis iSd ASVG gewesen. Die bP habe daran festgehalten, dass Frau M. die Reinigungsarbeiten für die bP als Subunternehmerin durchgeführt habe.

Die Information über den Verkürzungszuschlag gem. § 30a FinStrG sei im Rahmen der Schlussbesprechung unterzeichnet worden; die Niederschrift über die Schlussbesprechung hingegen nicht.

Die Vertreterin der SVA habe keinen Einwand gegen die Einbeziehung der Dienstnehmerin in die Pflichtvollversicherung nach dem ASVG erhoben.

Mit Schreiben vom 09.07.2014 habe die Vertretung der bP die schriftliche Stellungnahme und die Beweisanträge gem. dem mündlichen Vorbringen in der Schlussbesprechung eingebracht. Mit Schreiben der GKK vom 25.07.2014 seien die Beweisanträge aus den dort genannten Gründen (siehe II. Beweiswürdigung) abgewiesen worden.

Die XXXX habe am 06.08.2014 die Bescheidausfertigung betreffend die strittigen Feststellungen beantragt.

Zum festgestellten Sachverhalt führte die GKK aus, dass die bP ein Dienstleistungsunternehmen im Geschäftszweig Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung betreibe und im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX eingetragen sei. Handelsrechtliche Geschäftsführer seien die Ehegatten XXXX; Alleingesellschafter sei XXXX. Die GmbH sei mit Vertrag vom 14.04.2010 errichtet und das nicht protokollierte Einzelunternehmen "XXXX" am 27.07.2014 eingebracht worden.

Die Dienstnehmerin sei von 27.07.2009 bis 11.06.2010 sowie von 03.04.2013 bis 03.03.2014 als Reinigungskraft bei der bP bzw. deren Rechtsvorgänger angestellt und entsprechend bei der GKK zur Sozialversicherung angemeldet gewesen.

Das erste Dienstverhältnis habe durch einvernehmliche Auflösung geendet, das zweite durch unberechtigten Austritt.

Folgende Verträge seien vorgelegt worden:

a) Werkvertrag zwischen XXXX und XXXX vom 21.09.2009

b) Rahmenvertrag zwischen XXXX und XXXX (ohne Datum)

c) "Subunternehmervertrag" zwischen XXXX und XXXX vom 12.06.2010

d) Dienstvertrag zwischen XXXX und XXXX vom 24.04.2013

Durch den "Subunternehmervertrag" zwischen der XXXX und XXXX habe sich diese zur Erbringung der nicht näher definierten Unterhaltsreinigung bei den Kunden XXXX (Betriebsstätte Salzburg) und XXXX (Betriebsstätte XXXX) verpflichtet. Es sei ein Dauerschuldverhältnis mit laufenden Kontrollterminen vereinbart worden. Für den Fall der nicht termingerechten Fertigstellung der Reinigungsdienstleistung habe sich XXXX unter Angabe der Gründe zur umgehenden Verständigung der Dienstgeberin verpflichtet. Für die gesamte Leistung hätten die Parteien eine monatliche Pauschale von zunächst EUR 2.300,00, ab dem 01.07.2010 von EUR 2.500,00 (exkl. USt) vereinbart. Für Sonderarbeiten sei ein Stundensatz von EUR 12,00 vereinbart worden. Entsprechend den vertraglichen Bestimmungen habe XXXX eine Betriebshaftpflichtversicherung um EUR 75,00 pro Monat abgeschlossen. Der Vertrag habe vorgesehen, dass die Dienstnehmerin die Leistung mit ihren eigenen Maschinen, Geräten, Reinigungs-, Pflege- und Behandlungsmitteln durchführen sollte. Außerdem habe sich die Dienstnehmerin verpflichtet, interne Prozesse zur Qualitätssicherung zu dokumentieren. Der Dienstnehmerin sei es einerseits vertraglich gestattet gewesen, sich Erfüllungsgehilfen zu bedienen, andererseits jedoch nicht, den Auftrag ganz oder teilweise weiterzugeben. Überdies sei sie zur absoluten Geheimhaltung verpflichtet gewesen.

Als Vertragsbeginn sei der 12.06.2010 vereinbart und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden.

Zum faktisches Dienstverhältnis zwischen der XXXX und XXXX legte die GKK dar, dass XXXX über die geforderte Gewerbeberechtigung (Magistrat Salzburg, XXXX) vom 10.06.2010 verfügt habe.

Das Dienstverhältnis sei zum 11.06.2014 beendet worden und habe XXXX ab dem 12.06.2014 als "Subunternehmerin" weiter gearbeitet. Die Dienstnehmerin habe ihre Reinigungsarbeit bei der XXXX (Betriebsstätte Salzburg) begonnen, in der Regel von Montag bis Freitag nach Büroschluss um 17:00 Uhr. Sie habe Hand in Hand mit ihrer Kollegin XXXX gearbeitet. Eine räumliche Aufteilung, z.B. nach Räumen oder Stockwerken, habe es nicht gegeben. Eine leitende Angestellte der XXXX habe die Dienstnehmerin zu Beginn ihrer Tätigkeit bei der Dienstgeberin, also im Jahr 2009, eingewiesen.

Im Anschluss sei die Dienstnehmerin gemeinsam mit XXXX in deren Privatfahrzeug zur XXXX (Betriebsstätte XXXX) gefahren. Gelegentlich sei ein Firmenfahrzeug genutzt worden. In der Betriebsstätte der XXXX habe es ebenfalls keine räumliche Aufteilung gegeben, jedoch einen Reinigungsplan der Dienstgeberin, welche Arbeiten täglich zu verrichten gewesen wären.

Die Arbeiten seien von XXXX oder später auch von dessen Vertretung, XXXX, kontrolliert worden. Vereinbart sei eine Arbeitszeit von insgesamt ca. 8 Std/tgl. gewesen. An den Wochenenden sei nur die Betriebsstätte der XXXX zu reinigen gewesen.

Von Dezember 2010 bis März 2011 sowie von Januar 2012 bis April 2012 habe die Dienstnehmerin auch auf Abruf im XXXX gereinigt. Sie sei im Privatauto ihrer Kollegin XXXX oder gelegentlich im Firmenfahrzeug der XXXX mitgefahren. Die XXXX, habe 2011 bis 2012 die XXXX mit der Reinigung beauftragt. Außerdem habe die Gesellschaft eigenes Reinigungspersonal beschäftigt.

Die Hotelgeschäftsführung habe im Laufe der Woche der Dienstgeberin bekannt gegeben, wieviel Reinigungspersonal sie am folgenden Samstag benötige bzw. wie viele Appartements zu reinigen gewesen wären. Die Dienstnehmerin habe im Hotel mit weiteren Mitarbeitern der Dienstgeberin im Verbund gereinigt, nämlich mit XXXX; gelegentlich auch mit XXXX. Die Hotelgeschäftsführung habe der Dienstnehmerin die Arbeit zugewiesen und diese kontrolliert. Die geleisteten Arbeitsstunden aller Mitarbeiter seien von der Hotelgeschäftsführung der XXXX mitgeteilt worden. Allfällige Reklamationen seien von der Hotelgeschäftsführung an die Dienstgeberin erfolgt. Es sei der XXXX von der Dienstgeberin für die Appartementreinigung ein Stundensatz von EUR 24,00 exkl. USt. in Rechnung gestellt worden. Die Dienstnehmerin habe für diese zusätzliche Dienstleistung ihre erbrachten Stunden der Dienstgeberin bekannt gegeben und sei nach Stunden abgerechnet worden.

Ebenso seien zusätzliche Leistungen bei der XXXX, Extraleistungen, wie Sonntagsarbeit bei der XXXX, Arbeiten bei "XXXX" und im "XXXX", oder Vertretungen von Dienstnehmern der XXXX nach Stunden abgerechnet worden. Die Dienstnehmerin habe dafür einen Stundenlohn von EUR 12,00 exkl. USt. Erhalten. Dies habe sowohl die Pauschalleistungen wie auch zusätzlich erbrachte Reinigungsarbeiten betroffen.

Für den Fall, dass die Dienstnehmerin krank gewesen sei, habe sie die Dienstgeberin informieren müssen und habe diese für eine Vertretung gesorgt. Kurze Urlaube hätten zumindest einen Monat zuvor vereinbart werden müssen, Heimaturlaube seien zwei bis drei Monate im Voraus vereinbart worden. Die Handhabung der Urlaubsvereinbarungen sei über den gesamten Zeitraum 2009 bis 2014 gleich gewesen. Vertreten sei sie grundsätzlich von Dienstnehmern der XXXX worden. Die Vertretungskraft sei von der XXXX entlohnt worden. Die Dienstnehmerin selbst habe auch Vertretungen übernommen, so z.B. gemeinsam mit XXXX für drei Wochen im XXXX im August 2011 (vgl. RGNr 11/2011 vom 01.09.2011). Diese Arbeit sei zusätzlich neben den Reinigungsarbeiten bei den Kunden XXXX und XXXX übernommen worden. Die Dienstnehmerin sei zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen; sie habe keinen "Auftrag" ablehnen oder sich durch Personen ihrer Wahl vertreten lassen können.

Die Reinigungsgeräte wie Wischmaschinen, Staubsauger, Moppstange, Mopp und die Reinigungsmittel seien von der Dienstgeberin unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Die Verbrauchsmaterialien seien in der Regel tagsüber von der Dienstgeberin zu den Kunden gebracht und dort deponiert worden. Sofern Reinigungsmittel ausgegangen seien oder etwas zu reparieren oder zu erneuern gewesen sei, habe die Dienstnehmerin dies der Dienstgeberin mitgeteilt. Die Dienstnehmerin selbst habe über keinerlei Reinigungsgeräte verfügt und habe auch keine Reinigungsmittel angeschafft. Die Einnahmen/Ausgaben-Rechnungen der Jahre 2011 bis 2012 würden dementsprechend keine Aufwendungen ausweisen. Das Anlagevermögen sei geringwertig.

Die Rechnungen der Dienstnehmerin an die Dienstgeberin würden fortlaufende Nummern aufweisen. Sie habe nur die von ihr erbrachte Reinigungsleistung verrechnet. Sie habe weder Dienstnehmer angestellt, noch habe sie sich eines Leihpersonals bedient.

Die Dienstnehmerin sei nur für tatsächlich erbrachte Leistungen bezahlt worden, während ihres Urlaubs habe ihr die Dienstgeberin keine Lohnfortzahlung gewährt. Einige Rechnungen würden daher bei den Pauschalleistungen Abzüge für nicht erbrachte Stundenleistungen ausweisen.

XXXX habe weder eine eigene Betriebsstätte, Visitenkarte, Briefpapier, Homepage, noch sei sie auf dem Markt als selbstständige Unternehmerin aufgetreten. Sie habe ihre gesamte Arbeitskraft ausschließlich der Dienstgeberin zur Verfügung gestellt. Festzuhalten sei, dass die faktischen Verhältnisse während der Zeit, in der die Dienstgeberin XXXX als Dienstnehmerin angemeldet gehabt habe und während der Zeit ihrer vermeintlichen Selbstständigkeit völlig ident gewesen seien.

Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass die Feststellungen auf dem im Rahmen der GPLA festgestellten Sachverhalt beruhen würden. Beweis sei aufgenommen worden durch Einsicht in die Jahreslohnkonten, Betriebsjahreslohnkonten, Bilanzen, Saldenlisten, Buchhaltungsjournale, Ein- und Ausgangs-rechnungen, Dienst(leistungs-) und Werkverträge, Geschäftskorrespondenz sowie Arbeitszeitaufzeichnungen. Darüber hinaus seien die Einkommenssteuerbescheide 2010 bis 2012 von XXXX, deren Ein- und Ausgabenrechnung 2011 und 2012 und deren Gewerbeschein gewürdigt worden. Überdies seien XXXX und XXXX niederschriftlich einvernommen worden. Ebenso habe sich die GKK mit den Argumenten der steuerlichen Vertretung der Dienstgeberin (Schreiben XXXX vom 01.04.2014) und jenen ihrer rechtlichen Vertretung (Schreiben Rechtsanwalt Dr. Franz Gerald Hitzenbichler vom 09.07.2014) sowie den Beweisanträgen auseinandergesetzt.

Um Wiederholungen zu vermeiden wird hinsichtlich der diesbezüglichen beweiswürdigenden Ausführungen der GKK auf die Darlegungen in der Beweiswürdigung verwiesen.

Rechtlich führte die GKK nach Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und einschlägiger Judikatur kurz zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass in einer Gesamtschau ersichtlich sei, dass die Arbeitsleistung von XXXX auf vertraglichen Verpflichtungen der Dienstgeberin gegenüber deren Kunden abgestimmt gewesen und sie Weisungen der Dienstgeberin unterlegen gewesen sei. Sie habe auch gewusst was zu tun war und wie sie sich zu verhalten habe. Ein Werkvertrag habe nicht vorgelegen, sondern vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen. Der Umstand des Innehabens des Gewerbescheins schließe eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht aus. Sie sei bereits auf Grund des Vertrags zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Aber auch faktisch habe kein generelles Vertretungsrecht bestanden, Krankheit musste gemeldet und Urlaub vereinbart werden, so dass die Dienstgeberin für Ersatz habe sorgen können. Bereits die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, wie es § 9 des Vertrags vorsah, schließe ein generelles Vertretungsrecht aus. Die Vertragsbestimmungen seien niemals praktiziert worden, so dass die faktischen Verhältnisse für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses ausschlaggebend gewesen seien.

2. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 16.02.2015 wurde innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.

Es wurde im Wesentlichen folgend dargelegt:

"....

Zur unrichtigen/unvollständigen Sachverhaltsfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung wird ausgeführt wie folgt:

Auch die gesamte Beweiswürdigung der SGKK ist einseitig und unrichtig. Bei objektiver Würdigung der Beweise und weiterer Einvernahmen der Zeugen hätte die SGKK folgende Feststellungen treffen müssen;

-Diese Firma ist keine GmbH im eigentlichen Sinn, sondern nur eine Personengesellschaft, die nicht als getrennte eigene juristische Person neben Frau XXXX anzusehen ist.

a) Die XXXX, vertreten durch die Eigentümer XXXX.

b) Die XXXX, vertreten durch XXXX.

c) Die XXXX, vertreten durch die Geschäftsführerin XXXX.

d) Die XXXX, vertreten durch den im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer XXXX.

Diese beiden Mitarbeiterinnen der Frau XXXX waren im fraglichen Überprüfungszeitraum nicht bei der XXXX beschäftigt.

Zum Beweis des gesamten Vorbringens wird die Einvernahme nachfolgender Zeugen beantragt

Diesbezüglich wird noch ergänzt, dass laut Aussage von Frau XXXX viele Arbeiter (zwischen zehn und zwanzig XXXX) von ihr bzw. der XXXX bei der XXXX eingesetzt wurden.

Ein Mitarbeiter ist z.B. Herr XXXX gewesen.

Als weitere Zeugen für das obige Vorbringen werden geführt:

a) Frau XXXX wurden die Arbeits- und Auftragszeiten für ihren Einsatz bei den Hotels etc. ausschließlich durch Letztere vorgegeben. Die XXXX hatte hier gegenüber der Fa. XXXX keinen eigenen Ermessens- bzw. Entscheidungsspielraum.

b) Frau XXXX war im fraglichen Zeitraum nicht gegenüber der XXXX weisungsunterworfen. Frau XXXX hat sich ihre Urlaube in der fraglichen Zeit selber genommen und die Urlaubszeiten nicht mit der Fa. XXXX vereinbart bzw. abgesprochen!

Frau XXXX hat einfach telefonisch mitgeteilt, dass sie im fraglichen Zeitraum z.B. auf Urlaub ist oder sich z.B. bereits in XXXX befinde. Zum Beweis hiefür wird die Einvernahme der

c) Die Arbeitsmittel waren ebenfalls vor Ort durch die Hotels bzw. Auftraggeber vorgegeben bzw. vor Ort bereits eingelagert, da diese einzusetzenden Mittel bestimmen Qualitätskriterien bzw. Anforderungen seitens des Auftraggebers entsprechen mussten. Die Vorgabe für die "Putzmittel" stammte ausschließlich von den Kunden. Auch die Tatsache, dass grundsätzlich die Maschinen und Geräte sowie Reinigungs- und Behandlungsmittel vom Auftragnehmer beizustellen sind, ergibt sich aus § 5 des Werkvertrags vom 12.6.2010.

d) Maschinen wurden zum Teil ebenfalls von den Hotels zur Verfügung gestellt.

e) Frau XXXX hatte als selbstständige Unternehmerin nur einen Laptop mit einer Homepage zu betreiben, um ihr Unternehmen führen zu können. Der Laptop samt Homepage wurde Frau XXXX keinesfalls von der XXXX zur Verfügung gestellt. Der Einsatz anderer Arbeitsmittel ist kein entscheidungserhebliches Kriterium, weil die Reinigungsutensilien und Maschinen von den Kunden vorgegeben wurden.

f) Frau XXXX konnte sich jederzeit durch Mitarbeiter vertreten lassen. Sie hat dies auch tatsächlich getan. In den bereits vorliegenden Abrechnungen und Mails ist dokumentiert, dass sich Frau

XXXX auch eigener Mitarbeiterinnen bzw. Vertretungen für ihre Person bedient hat. Sie alleine hätte niemals in der zur Verfügung stehenden Reinigungszeiten die verrechneten Stunden erbringen können.

g) Nach den Vertragsbedingungen durfte sie sich auch eigener Erfüllungsgehilfen bedienen, wie dies in § 4 Punkt 1. des Werkvertrages ausdrücklich vorgesehen ist.

Die Angaben der Zeugin XXXX in ihrer Einvernahme, die ohne die Möglichkeit der Fragestellung durch die XXXX durchgeführt wurde, sind z.T. unwahr, widersprüchlich und unvollständig bzw. unrichtig protokolliert.

Tatsache ist jedenfalls, dass Frau XXXX selbst angegeben hat, Eigentümerin der XXXX bis zum Jahr 2012 (nämlich bis Ende dieses Jahre) zu sein.

Weiters hat sie bestätigt, dass sie auch im Jahr 2013 mit Fremdpersonal (über ihre Firma) gearbeitet hat (S. 4, sechster Absatz ihrer Einvernahme). Ob sie selbst das von ihr eingesetzte Personal auch angemeldet hat, kann nicht zum Nachteil der XXXX gewertet werden.

Letztlich sind auch die Verträge mit der Fa. XXXX und der XXXX so gestaltet, dass sich die XXXX bei der Durchführung des Auftrages ihrer Erfüllungsgehilfen bedienen konnte, also die Arbeitsleistung nicht persönlich erbringen muss und sich vertreten lassen kann.

Das Verfahren vor der SGKK vor Bescheiderlassung ist auch grob mangelhaft geblieben, da keine der beantragten Zeugen,

einvernommen wurden.

Die Beschwerdeführerin stellt daher den

ANTRAG

zu dem gesamten Beweisthema, wie dieses auch in der Stellungnahme an die SGKK vom 09.07.2014 dargelegt ist, die oben genannten Zeugen zur Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgerichtshof zu laden. Die von der SGKK angefertigten Aktenvermerke entsprechen in keiner Weise den Anforderungen einer beantragten Zeugeneinvernahmen.

Auch die ergänzende Einvernahme der Zeugin XXXX wurde von der SGKK nicht durchgeführt. Warum sich aus der Rechnung 2/12 vom 29.12.2012 nicht ableiten lasse, dass XXXX nicht mehrere Personen abgerechnet hätte, ist nicht nachvollziehbar. Dies kann nur durch Einvernahme der Zeugin XXXX geklärt werden.

2.

Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

Aus den dargestellten Gründen sind die angefochtenen Bescheide der SGKK Salzburg qualifiziert rechtswidrig und ergeht der

ANTRAG

das Bundesverwaltungsgericht möge die angefochtenen Bescheide der SGKK vom 04.02.2015 ersatzlos aufheben;

in eventu die beantragten Zeugen einzuvernehmen und sodann der gegenständlichen Beschwerde Folge geben und die angefochtenen Bescheide aufheben."

3. Mit Schreiben der GKK vom 17.03.2015 wurde eine Beschwerdevorlage eingebracht.

Seitens der GKK wurde dargelegt, dass die Feststellungen im Versicherungspflichtbescheid zur Tätigkeit an sich vor allem auf den übereinstimmenden und auch schlüssigen Zeugenaussagen von XXXX und ihrer Kollegin XXXX basieren würden. Hinsichtlich der speziellen Reinigungsmaschinen, welche von der XXXX zur Verfügung gestellt worden sein, sowie auf die stichprobenartige Kontrolle der Arbeit, werde auf die niederschriftliche Einvernahme der Angestellten der XXXX verwiesen. Belegt seien diese Aussagen durch die vorgelegten Unterlagen worden, wonach XXXX weder Betriebsmittel angeschafft hatte (außer dem Laptop) noch über eigenes Reinigungspersonal verfügte.

Gemäß der Auskunft aus dem XXXX Handelsregister (XXXX) handle es sich bei der XXXX um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Mitgeschäftsführerin und Mitgesellschafterin XXXX sei. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin zu der Behauptung gelange, dass es sich bei der Gesellschaft und XXXX um ein und dasselbe Rechtssubjekt handle. Ob XXXX neben ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin auch ein Unternehmen führte sei gegenständlich irrelevant (Prinzip der Mehrfachversicherung). Zu betrachten sei lediglich das Vertragsverhältnis zwischen XXXX und der Beschwerdeführerin.

Es werde darauf verwiesen, dass im hier relevanten Prüfzeitraum 2010 bis 2012 die Leistung zweifelsfrei von XXXX (vgl fortlaufende Rechnungsnummern) erbracht worden sei. Die XXXX sei erst im Jahr 2011 gegründet worden und habe diese erst im Jahr 2013 und 2014 Leistungen z.B. für das XXXX oder das XXXX erbracht.

4. Am 07.04.2015 langte der Verwaltungsverfahrensakt beim Bundesverwaltungsgericht ein und wurde der Gerichtsabteilung L504 zugeteilt.

5. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 02.06.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Bundesfinanzgerichts vom 18.05.2015 vorgelegt, in welcher in der Sache der bP die angefochtenen Bescheide des zuständigen Finanzamtes ersatzlos aufgehoben wurden.

6. Mit 22.01.2016 wurde die Rechtssache aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses der Gerichtsabteilung L504 abgenommen und der Gerichtsabteilung L510 neu zugewiesen.

7. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 08.04.2016 wurde ein Fristsetzungsantrag gestellt.

8. Mit Schreiben der zuständigen Gerichtsabteilung vom 18.04.2016 wurde der GKK die Entscheidung des Bundesfinanzgerichts zum Parteiengehör übermittelt.

Mit Schreiben der GKK vom 27.04.2016 wurden in einer Stellungnahme rechtliche Ausführungen zu dieser Entscheidung getätigt.

9. Am 18.07.2016 und 19.07.2016 wurde vor dem BVwG öffentlich mündlich verhandelt. Gehört wurden die Parteien Herr und Frau XXXX, beide geschäftsführende Gesellschafter der XXXX und die Zeugen Frau XXXX, Herr XXXX, Herr XXXX und Frau XXXX. Bei den Zeuginnen Frau

XXXX und Frau XXXX wurden am 18.07.2016 zu geringe Deutschkenntnisse für die Durchführung einer Befragung im Zuge einer öffentlichen mündlichen Verhandlung festgestellt. Es gelang nicht einen Dolmetsch für den 19.07.2016 zu bestellen, weshalb durch den Richter in der Verhandlung den Parteien XXXX, dem Rechtsvertreter und der Behördenvertreterin mündlich zugesagt wurde, diese Damen gemeinsam mit einem geeigneten Dolmetscher für die Sprache Portugiesisch zu einem anderen Termin zu laden. Die Rechtsvertretung und die behördliche Vertretung kündigten am Ende an, dass weitere schriftliche Beweisanträge nachgereicht werden, was entsprechend protokolliert wurde.

Frau M. blieb der Verhandlung unentschuldigt fern, obwohl diese ordnungsgemäß an ihrer Adresse in Portugal geladen wurde (Rückschein vorhanden) und ihr der Hinweis zum Gebührenanspruch über den Ersatz sämtlicher Kosten mitübersendet wurde. Zudem konnte sie telefonisch erreich werden und wurde auf die Wichtigkeit der Verhandlung hingewiesen (AV v. 17.06.2016).

Zudem gelangte man nach dem damaligen Ermittlungsergebnis zur gemeinsamen Auffassung, dass die Einvernahme von Frau M. in der Verhandlung erforderlich ist. Durch Hr. und Fr. XXXX wurde dargelegt, dass damit zu rechnen sei, dass Frau M. in der Wintersaison wieder in Österreich greifbar sein werde, weshalb man gemeinsam zu dem Schluss gelangte, dass der Richter verständigt wird, sofern Informationen darüber diesbezüglich vorliegen würden und man auch eine spätere Verfahrensbeendigung diesbezüglich in Kauf nehme (siehe VH-Protokoll v. 19.07.2016, S. 17 u. 18).

Am 19.07.2016 fragte der Rechtsvertreter Dr. Hitzenbichler den Richter während der Verhandlung, nachdem er das Verhandlungsprotokoll durchgesehen hatte, ob er im Akt des Richters blättern dürfe. Diese wurde mit der Begründung verneint, dass der Akt zur Verhandlung vorbereitet wurde und sich in diesem Notizen des Richters zur Verhandlung wie z. B. vorbereitete Fragen etc. befinden würden. Es wurde dem Vertreter angeboten die Akte abzugleichen, was von diesem jedoch verweigert wurde. Daraufhin beantragte Dr. Hitzenbichler sofortige Akteneinsicht in den ganzen Verfahrensakt. Es wurde darauf hingewiesen, dass der Akt vorerst gesichtet werden müsse um etwaige datenschutzrechtliche Vorschriften (Rechte Dritter) einzuhalten. Der Vertreter beantragte daraufhin den Akt im Rechtshilfeweg nach Salzburg zu schicken. Es wurde ihm mitgeteilt, dass Akteneinsicht beim BVwG gewährt werde. Es wurde die Ausstellung eines Beschlusse diesbezüglich beantragt. Der Antrag des Vertreters auf Akteneinsicht wurde mündlich entgegen genommen und wurde er gefragt wann er Akteneinsicht haben wolle, er gab bekannt dass es nächste oder übernächste Woche günstig wäre.

10. Mit Schreiben vom 20.07.2016 äußerte sich der bei der Verhandlung vernommene Zeuge, XXXX, zu diversen Behauptungen des Rechtsvertreters der bP in der Verhandlung schriftlich. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Beweiswürdigung verwiesen.

11. Mit Schreiben vom 20.07.2016 erging durch die Rechtsvertretung der bP der Antrag an das BVwG auf Richtigstellung des Verhandlungsprotokolls vom 19.07.2016. Es wurde vermeint, dass der Vermerk im Protokoll "....keine weiteren Beweisanträge" wahrheitswidrig und unrichtig sei. Es hätte keinesfalls der Schluss des Beweisverfahrens und der Schluss der Verhandlung erfolgen dürfen.

Mit Schreiben des BVwG an die Rechtsvertretung am 25.07.2016 wurde unter weiteren Ausführungen (siehe Schreiben) rechtlich klargestellt, dass das Verhandlungsprotokoll keinesfalls wahrheitswidrig bzw. unrichtig ist, da nach §§ 24, 25 VwGVG nicht jene Vorschriften wie im Zivilverfahren gelten. "Schluss des Beweisverfahrens" und "Schluss der Verhandlung" bedeutet demnach nicht, dass in weiterer Folge nicht weiter verhandelt werden kann. Zudem wurde auf die Vereinbarungen und Protokollierungen in der VH verwiesen.

Gleichzeitig wurde Parteiengehör zum Schreiben des XXXX v. 20.07.2016 und zur Stellungnahme der GKK v. 27.04.2016 zum Erkenntnis des BFG zu GZ: RV/6100016/2015, gewährt.

Diesbezüglich gingen bis dato keine Stellungnahmen ein.

12. Am 27.07.2016 wurde durch eine Referentin des BVwG die Vertretung der bP in Person des RA Dr. Hitzenbichler im Auftrag des zuständigen Richters telefonisch kontaktiert um anzufragen, ob der eingebrachte Fristsetzungsantrag entsprechend der in der Verhandlung getroffenen Vereinbarungen zurückgezogen werde. Dr. Hitzenbichler teilte mit, dass er in der Sache noch mit seinen Klienten Rücksprache halten müsse und anschließend das BVwG informieren werde (AV v. 22.08.2016).

13. Am 03.08.2016 wurde durch eine Referentin des BVwG bei Dr. Hitzenbichler aufgrund dessen Antrages auf Akteneinsicht im Zuge der Verhandlung (nächste oder übernächste Woche) telefonisch nachgefragt, wann er in Linz Akteneinsicht haben wolle. Dr. H. forderte die Übermittlung der Akten nach Salzburg und wurde ihm mitgeteilt dass das nicht üblich sei. Die Forderung wurde wiederholt und wurde dargelegt dass dies verfassungsmäßig geregelt sei und legte Dr. H. dann den Hörer auf (AV v. 08.08.2016).

14. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 05.08.2016 wurden folgende Beweisanträge gestellt:

Zum Beweis dafür, dass XXXX ‚in Gründung' in Österreich unternehmerisch im (Reinigungs)Gewerbe tätig war und sie keinesfalls eine Scheinselbständige gewesen ist, sondern sich dabei zahlreicher Mitarbeiter bedient hat, wird beantragt, die neuerliche Ladung der Frau XXXX unter der zuletzt bekanntgegebenen portugiesischen Adresse unter Hinweis darauf, dass ihr auch die Flugkosten nach Österreich und Aufenthaltskosten in Österreich ersetzt werden können, zu verfügen; -ersatzweise Frau XXXX im Rechtshilfeweg in Portugal einzuvernehmen; - ersatzweise Frau XXXX im Zeitraum ab Jänner 2017 als Zeugin zu laden, weil Frau XXXX in den ersten Wintermonaten eines jeden Jahres üblicherweise in Österreich aufhältig und gewerblich tätig ist.

Zu obigem Beweisthema beantragt wird auch die Einvernahme und neuerliche Ladung der XXXX sowie die Ladung ihrer Tochter XXXX, und die neuerliche Ladung des Zeugen "XXXX", dessen richtiger Name nun mit XXXX, Ehegatte der XXXX, ermittelt werden konnte.

Sowie die Einvernahme des Zeugen XXXX zu obigem Beweisthema sowie die Einvernahme nachfolgender Geschäftspartner der XXXX, bei denen XXXX ebenfalls unternehmerisch im Reinigungsgewerbe im fraglichen Zeitraum von Mitte 2010 bis Ende 2012 und darüber hin-aus als Selbstständige tätig war und Frau XXXX selbst keinen Unterschied zwischen ihrer unternehmerischen gewerblichen Reinigungstätigkeit als XXXX und ihrer Firma XXXX gemacht hat:

Zur Akteneinsicht wurde dargelegt, dass es für die bP nicht denkbar sei, ihren Anwalt nach Linz anreisen zu lassen. Die Übermittlung am Postweg sei verfahrensökonomisch geboten. Die Wegnahme von ein paar gelben Markern des Richters hätte ca. 30 Sekunden in Anspruch genommen. Es wurde beantragt die Akteneinsicht in Salzburg zu bewilligen und einen Beschuss zuzustellen.

Zudem machte der Rechtsvertreter in diesem Schreiben die Aussetzung des Fristsetzungsantrages von der Bedingung abhängig, dass die Akteneinsicht in Salzburg durchgeführt werde.

15. Mit Schreiben des BVwG vom 12.08.2016 an die Rechtsvertretung der bP wurde dieser unter Erinnerung an die Vereinbarungen in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, dass ein rechtlicher Zusammenhang zwischen der Zurückziehung- oder Aussetzung des Fristsetzungsantrages und einer Vorlage des Verwaltungsaktes zur Akteneinsicht in Salzburg nicht erblickt werden kann. Die Vertretung wurde binnen einer Frist von 7 Tagen ab Zustellung ersucht sich zu entscheiden, ob sie nun den Fristsetzungsantrag zurückziehen bzw. aussetzen wolle.

Der Antrag wurde bis dato weder zurückgezogen noch ausgesetzt.

16. Bezüglich des neuerlich gestellten Antrages auf Akteneinsicht erfolgte seitens einer Referentin des BVwG am 30.08.2016 mit dem Rechtsvertreter ein Telefonat. Der Vertreter teilte mit, dass er wegen einer Akteneinsicht nicht nach Linz fahre. Es wurde ihm mitgeteilt, dass Akten nicht zu unzuständigen Behörden verschickt werden und die Akteneinsicht beim BVwG gängige Praxis sei, weiter könne er dies auf der Homepage des BVwG nachlesen. Der Vertreter teilte mit, dass er in dieser Angelegenheit nicht mehr mit Mitarbeitern sprechen wolle. Es wurde ein Beschluss beantragt (AV v. 30.08.2016).

17. Mit Schreiben der GKK vom 13.09.2016 langte eine Stellungnahme der GKK zu den Beweisanträgen der Vertretung der bP ein. Zudem wurden selbst Beweisanträge eingebracht. Es wurde vorgebracht, dass

XXXX nicht ident sei mit der XXXX (vgl Internationaler Firmenbuchauszug). Im Übrigen werde diesem Beweisantrag beigetreten.

Es wurde festgehalten, dass eine allfällige selbstständige Tätigkeit der Versicherten eine Versicherung gem. § 4 Abs 2 ASVG auf Grund ihrer Tätigkeit für die XXXX nicht ausschließe.

Sofern das Gericht die beantragten Zeugen XXXX lade, sei diesen aufzutragen, Rechnungen, welche die selbstständige Geschäftstätigkeit von XXXX bestätigen für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum XXXX vorzulegen.

XXXX, sei grundsätzlich nicht mit Meldeangelegenheiten befasst und könne folglich diesbezüglich keine eigenen Wahrnehmungen als Zeuge dartun. Überdies unterliege die Auskunft, ob und unter welchen Dienstgebern XXXX arbeite dem Datenschutz. Diesbezüglich sollte der Zeuge selbst befragt werden. Zudem fehle für eine Überprüfung die Angabe des Geburtsdatums. Ebenso wenig könne mangels Angabe eines Geburtsdatums festgestellt werden, ob eine Entsendebewilligung betreffend XXXX vorliege.

Abzuweisen sei der Beweisantrag, dass XXXX darüber Auskunft erteilen solle, ob XXXX und allfällige andere portugiesische Staatsbürger für die XXXX tätig seien bzw. waren. Auch diese Auskunft unterliege dem Datenschutz.

Insgesamt sei festzuhalten, dass die beantragten Beweise sich jedenfalls auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum XXXX zu beschränken haben; alles andere als überschießende Beweisanträge zu betrachten seien.

Zum Antrag zur Übermittlung des Aktes im Postwege nach Salzburg sei festzustellen, dass es sich hierbei ebenfalls um einen überschießenden Antrag handle und widerspreche dies klar dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 AVG (vgl VwGH 95/21/0083 vom 22.05.1996).

Zum Beweis dafür, dass XXXX bei der XXXX als Dienstnehmerin der XXXX gereinigt habe, werde die Einvernahme von XXXX, beantragt.

Zum Beweis dafür, dass XXXX bei der XXXX als Dienstnehmerin der XXXX gereinigt habe, werde die Einvernahme von XXXX, beantragt.

Zum Beweis dafür, dass XXXX im XXXX als Dienstnehmerin der XXXX gereinigt habe, werde die Einvernahme von der Hausdame XXXX, beantragt.

Herr XXXX gab schriftlich an, dass XXXX "selbstständig" tätig gewesen sei. Er sei diesbezüglich näher zu befragen, inwieweit er die faktische Tätigkeit von XXXX für die XXXX beurteilen konnte. Es werde daher seine zeugenschaftliche Einvernahme beantragt.

Zum Beweis dafür, dass XXXX wie die folgenden Mitarbeiterinnen in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit als Dienstnehmerin für die XXXX tätig gewesen seien, werde die zeugenschaftliche Einvernahme folgender Personen beantragt:

a) XXXX (Beschäftigungszeitraum 02.08.2012-02.08.2013);

b) XXXX (Beschäftigungszeitraum 10.01.2011-09.03.2013);

c) XXXX (Beschäftigungszeitraum 01.12.2010-14.05.2013).

18. Mit 21.09.2016 wurde der Steuerberater von Frau M., XXXX, seitens des BVwG angeschrieben. Mag. F. war als Zeuge der bP zur Verhandlung am 19.07.2016 geladen und entschuldigte sich mit der Begründung, dass er durch Frau M. nicht von der Verschwiegenheitspflicht entbunden worden sei, weshalb er keine Aussage tätigen könne. Andererseits tätigte er jedoch in seinem Schreiben (Mail vom 18.07.2016) die Auskunft, dass Frau M. für die bP auf selbständiger Basis tätig gewesen sei. Da diese Frage jedoch im gegenständlichen Verfahren zu klären war und Herr Mag. F. selbst ausführte keine Aussagen tätigen zu dürfen, erfolgte an ihn das Ersuchen binnen einer Frist von 1 Woche entweder bekannt zu geben woher er den Schluss ziehe, dass Frau M. auf selbständiger Basis für die bP tätig gewesen sei, andernfalls die diesbezügliche Angabe von ihm nicht als verbindliche Aussage im Verfahren berücksichtigt wird.

Mit Mail vom 05.10.2016 teilte Herr Mag. F. mit, dass er noch nicht von der Verschwiegenheit entbunden sei.

19. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 23.09.2016 wurden ein Befangenheitsantrag gegen den zuständigen Richter, eine Stellungnahme zu den Beweisanträgen der GKK vom 13.09.2016 und Beweisanträge eingebracht.

Der Befangenheitsantrag wurde im Wesentlichen mit der Verweigerung der Akteneinsicht während der Verhandlung und der Weigerung den Verwaltungsakt nach Salzburg zu schicken begründet. Zudem wurde wiederum der Einwand bezüglich des Verhandlungsprotokolls geltend gemacht, obwohl dem Rechtsvertreter schriftlich nachvollziehbar dargelegt wurde, dass dieses rechtlich völlig korrekt erfolgte und dieser den Erklärungen nicht entgegen trat. Weiter wurde nunmehr auch vorgebracht, dass die Unterschrift der Parteien am Protokoll blanko auf einem gesonderten Beiblatt eingefordert worden sei.

Zur Stellungnahme und den Beweisanträgen der belangten Behörde wurde ausgeführt, dass die selbstständige Tätigkeit der Frau XXXX als selbstständige Reinigungsunternehmerin - entgegen der Behauptung der SGKK - wohl ausschließe, dass XXXX gleichzeitig für dieselbe Tätigkeit als unselbständige Dienstnehmerin der XXXX einzustufen wäre.

Zum Auftrag an die Zeugen XXXX allfällige Rechnungen der XXXX vorzulegen, bestehe seitens der Beschwerdeführerin kein Einwand, wenn ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass sowohl Rechnungen, die auf die XXXX und solche, die auf den Namen der Frau XXXX lauten, vorzulegen seien.

Keinesfalls könne der Datenschutz betreffend die Fa. der Frau XXXX, also die XXXX, die nach ihrer Aussage bis inklusive des Jahres 2012 in ihrem Alleineigentum gestanden habe, dem gegenständlichen Beweisantrag und der diesbezüglichen zeugenschaftlichen Einvernahme des XXXX entgegenstehen.

Die Abweisung dieses Beweisantrages aus Gründen des Datenschutzes wäre ein grober Verfahrensmangel und werde als solcher gerügt.

Betreffend die selbstständige Tätigkeit der Frau XXXX sei festzuhalten, dass Letztere unter ihrer österreichischen Einzelfirma bzw. unter ihrer portugiesischen Firma XXXX für Arbeitsgemeinschaften auch im Bauwesen, an denen auch die Baufirma XXXX beteiligt gewesen sei, als selbstständige Unternehmerin und nicht als Dienstnehmerin tätig geworden sei.

Wie die Beschwerdeführerin nun weiß, habe nicht die Fa. XXXX die gegenständlichen Arbeiter der Frau XXXX bei den Bauvorhaben direkt beschäftigt, sondern seien diese Arbeiter der Fa. XXXX von der XXXX im Rahmen des Werkvertrages beschäftigt gewesen.

Frau XXXX habe in diesem Zusammenhang eine Forderung (Werklohn). gegen die XXXX in der Höhe von € 230.000,00 geltend gemacht.

Zum Beweis hiefür und zum Beweis der selbstständigen Reinigungstätigkeit der Frau XXXX werden die Geschäftsführer der XXXX, über die Adresse der XXXX oder XXXX sowie der 100%-Gesellschafter und Geschäftsführer dieser GmbH, Herr XXXX, als Zeugen beantragt.

Zum Beweis dafür, dass zwischen der XXXX und der Frau XXXX Identität bestehe, werde ihr eigener E-Mail "Sampler" zur Vorlage gebracht.

Die Behauptung der Behörde, dass die beantragten Beweise sich jedenfalls auf den Zeitraum vom XXXX zu beschränken hätten, treffe ebenfalls nicht zu, weil im Geschäftsleben die Tätigkeiten sich nicht tageweise abgrenzen lasse, sondern gerichtsbekannt sei, dass wirtschaftliche Tätigkeiten von Selbstständigen bzw. von Unternehmern Vorlaufzeiten und Nachläufe haben würden, sodass auch noch die Zeiträume vor dem genauen Prüfungszeitraum und zumindest eineinhalb Jahre danach mit in die Beweisaufnahme einzubeziehen seien. Dem übrigen Antrag werde beigetreten.

Zu den neuen Beweisanträgen der SGKK bestehe kein Einwand. Die Einvernahme des XXXX werde nicht möglich sein, solange er nicht von seiner Verschwiegenheit von Frau XXXX entbunden sei.

20. Am 03.10.2016 und 04.10.2016 wurde vor dem BVwG öffentlich mündlich verhandelt. Gehört wurden die Parteien Herr und Frau XXXX und die Zeugen Frau XXXX (einvernommen unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die Sprache Portugiesisch), XXXX von der GKK, Frau XXXX, Frau XXXX und Frau XXXX (einvernommen unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache Bosnisch).

Frau M. blieb der Verhandlung unentschuldigt fern, obwohl diese ordnungsgemäß an ihrer Adresse in Portugal geladen wurde und ihr der Hinweis zum Gebührenanspruch über den Ersatz sämtlicher Kosten mitübersendet wurde. Zudem konnte sie telefonisch erreicht werden und wurde auf die Wichtigkeit der Verhandlung am 03.10.2016 und 14.10.2016 hingewiesen (AV v. 06.09.2016).

Da Frau M. telefonisch bekannt gab in Österreich auf Urlaub zu sein, wurde sie zudem gefragt ob sie bereit wäre zu einer Einvernahme nach Linz zu kommen. Dies wurde unter dem Hinweis verneint, dass sie mit ihrem Freund auf Urlaub sei (AV v. 06.09.2016). Eine ZMR-Anfrage verlief negativ.

Der Rechtsvertreter stellte während der Verhandlung am 03.10.2016 für die Dauer des Verlesens eines von ihm in der Verhandlung vorgelegten Schreibens im Ausmaß von etwa 10 Zeilen auf einem A4-Blatt Akteneinsicht, welche nicht gewährt wurde. Es wurde ihm erklärt, dass während der Verhandlung Akteneinsicht nicht gewährt wird, da sich in den Akten die persönlichen verhandlungsvorbereitenden Aufzeichnungen des Richters befinden. Zudem ist eine Akteneinsicht wie bereits in den vorangegangen Schreiben erörtert zu den Amtszeiten des BVwG zu beantragen und wird ein entsprechender Termin mit dem zuständigen Referenten vereinbart, wie diese der Rechtsvertretung bereits des Öfteren angeboten worden ist.

Erstmals brachte der Rechtsvertreter vor, dass er nur die Aktenteile einsehen wolle, welche neu dazugekommen seien. Dies benötige nur 5 Minuten. Der Rechtsvertreter wurde darauf hingewiesen, dass sämtliche neuen Aktenteile verlesen wurden und während der Verhandlung keine Akteneinsicht gewährt werde, da sich entsprechende Aufzeichnungen für die Verhandlung im Akt des Richters befinden. Nachdem dem Rechtsvertreter durch den Richter mitgeteilt wurde, dass man sich dies nach der Verhandlung ansehen könne, wenn genügend Zeit vorhanden sei, führte der Rechtsvertreter aus, dass er dann doch wiederum Akteneinsicht in den gesamten Akt haben wolle. Auf die diesbezüglich bereits erfolgten Hinweise wurde verwiesen. Die Verhandlung dauerte bis 18:00 Uhr. Der Vertreter verließ sofort den Verhandlungsaal und begehrte keine Akteneinsicht mehr.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die XXXX betreibt ein Dienstleistungsunternehmen im Geschäftszweig Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung und ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg zu XXXX eingetragen. Handelsrechtliche Geschäftsführer sind XXXX; Alleingesellschafter ist XXXX. Die GmbH wurde mit Vertrag vom 14.04.2010 errichtet und das nicht protokollierte Einzelunternehmen "XXXX" am 27.07.2014 eingebracht.

Frau M. war von 27.07.2009 bis zum 11.06.2010 sowie vom 03.04.2013 bis 03.03.2014 als Reinigungskraft bei der bP bzw. deren Rechtsvorgänger angestellt und entsprechend bei der SGKK zur Sozialversicherung angemeldet.

Mit 12.06.2010 wurde ein Subunternehmervertrag zwischen der bP und dem Einzelunternehmen XXXX abgeschlossen. Frau M. verfügte über die erforderliche Gewerbeberechtigung (XXXX) vom 10.06.2010, lautend auf

XXXX.

Wesentliche Vertragsvereinbarungen: Vereinbart wurde die Erbringung von nicht näher definierten Unterhaltsreinigungen bei den Kunden XXXX und XXXX. Die Beaufsichtigung der Erfüllungsgehilfen obliegt dem Auftragnehmer. Beginn und Abschluss der Arbeiten wurde mit laufend vereinbart, Kontrolltermine wurden ebenfalls mit laufend vereinbart. Der Auftragnehmer hat die vereinbarten Termine einzuhalten, ist absehbar dass die Termine nicht eingehalten werden können, ist er unter Angabe der Gründe zur umgehenden Verständigung verpflichtet. Für die gesamte Leistung vereinbarten die Parteien eine monatliche Pauschale von zunächst EUR 2.300,00, ab dem 01.07.2010 von EUR 2.500,00 (exkl. USt). Die Rechnungstellung des Auftragnehmers an den Auftraggeber erfolgt am Monatsletzten. Der Auftragnehmer haftet verschuldensunabhängig in vollem Umfang für die Termin-, fach- und sachgerechte Ausführung der Arbeiten. Er haftet für die von seinen Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden. Nacharbeiten sind auf eigene Kosten durchzuführen. Bei nicht behobenen Mängeln ist der Auftraggeber zur Ersatzvornahme berechtigt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich die erforderlichen Versicherungen abzuschließen um Haftpflichtfälle abdecken zu können. Die Bestätigung der Versicherung ist jährlich mit der Prämienzahlung vorzulegen. Der Vertrag sah vor, dass der Auftragnehmer die Leistung mit eigenen Maschinen, Geräten, Reinigungs-, Pflege- und Behandlungsmitteln durchführen sollte. Außerdem verpflichtete sich der Auftragnehmer interne Prozesse zur Qualitätssicherung zu dokumentieren. Es wurde ein Wettbewerbsverbot vereinbart. Als Vertragsbeginn wurde der 12.06.2010 vereinbart und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Dem Auftragnehmer ist es nicht gestattet den Auftrag ganz oder teilweise weiterzugeben. Der Auftragnehmer ist zur absoluten Geheimhaltung verpflichtet. Er ist zur Einhaltung der gesetzlichen und behördlichen Vorschriften verpflichtet. Die Abwerbung von Personal ist gegenseitig ausgeschlossen.

Zur faktischen Tätigkeit von Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum: Frau M. begann ihre Reinigungsarbeit bei der Fa. XXXX (Betriebsstätte Salzburg) in der Regel von Montag bis Freitag nach Büroschluss um 17:00 Uhr. Sie arbeitete über weite Strecken mit Frau XXXX unmittelbar zusammen. Frau XXXX arbeitet von 01.08.2010 bis 25.03.2013 für die bP und arbeitete gleich zu Beginn ihrer Tätigkeit mit Frau M. bei der Firma XXXX zusammen. Es gab einen Zeitraum von 7 - 8 Monaten, in welchem sie nicht mit Frau M. bei der Fa. XXXX zusammen arbeitete.

Nach der Tätigkeit bei der Firma XXXX erfolgte die Reinigungsarbeit bei der Fa. XXXX. Gelegentlich arbeitete sie dort auch am Wochenende. Frau M. arbeitete dort etwa 2 Jahre lang unmittelbar mit Frau XXXX zusammen. Auch bei der Fa. XXXX arbeitete Frau XXXX gleich zu Beginn ihrer Tätigkeit für die XXXX mit Frau M. zusammen.

Die Arbeiten bei der Fa. XXXX nahmen etwas 5 Stunden in Anspruch, die Arbeiten bei der Fa. XXXX etwa 4 Stunden. Die Arbeiten bei den Firmen XXXX und XXXX wurden regelmäßig während der gesamten Vertragsdauer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausgeübt.

Von Dezember 2010 bis März 2011 sowie von Jänner 2012 bis April 2012 reinigte Frau M. auf Abruf auch im XXXX.

Ebenso wurden zusätzliche Leistungen bei der Fa. XXXX, Extraleistungen, wie Sonntagsarbeit bei der Fa. XXXX, Arbeiten bei XXXX, im XXXX und XXXX, oder Vertretungen von Dienstnehmern der bP, abgerechnet.

Der Ablauf der Arbeiten wurde unter den Reinigungsdamen selbst ausgemacht, es gab keinen fix vereinbarten Bereich bzw. eine räumliche Trennung der Arbeiten in der Art, dass Frau M. für einen bestimmten Bereich hätte Gewähr leisten können.

Es kam im Verfahren nicht hervor, dass ein sozialversicherungsrelevantes generelles Vertretungsrecht über den verfahrensrelevanten Zeitraum in wirtschaftlicher Betrachtungsweise tatsächlich gelebt wurde.

Seitens der bP wurde zu diesem Thema das Mail vom 01.03.2013 geltend gemacht, welches jedoch nicht den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betraf und somit nicht relevant war.

Weiter wurde verwiesen auf das Mail vom 23.01.2011 seitens des XXXX an -XXXX- iVm dem diesbezüglich in Verbindung stehenden karierten Zettel mit Stundenaufzeichnungen und der diesbezüglichen Abrechnung vom 31.01.2011 (Rechnung Nr. 1/2011), wonach sich Frau M. angeblich durch XXXX vertreten ließ. Im Verfahren gab es diesbezüglich widersprüchliche Angaben und konnte dieser Sachverhalt nicht restlos geklärt werden. Es ist nahe liegend, dass es diesbezüglich zu einer sozialversicherungsrechtlich nicht korrekten Abrechnung kam, jedoch konnte nicht genau geklärt werden, welche Vereinbarungen es diesbezüglich gab.

Auch in Bezug auf das geltend gemachte Mail vom 27.02.2012 von Frau M. an -XXXX-, in welchem für 04.02.2012, 18.02.2012 und 15.02.2012 jeweils Stunden doppelt angeführt sind, woraus die bP folgert, dass Frau M. Personen von ihrer Firma abgerechnet hat, konnte der Sachverhalt nicht verbindlich geklärt werden und ist eine sozialversicherungsrechtlich nicht korrekten Abrechnung nahe liegend, ohne dass jedoch genau geklärt werden konnte, welche Vereinbarungen es diesbezüglich gab.

Frau M. wusste wie sie sich zu verhalten hatte und arbeitete entweder nach einem Reinigungsplan bzw. wurde sie schon vor dem verfahrensrelevanten Zeitraum in die Arbeiten eingewiesen.

Frau M. unterstand der Kontrolle der bP und verfügte über keine wesentlichen Betriebsmittel.

Frau M. war im Zeitraum 12.06.2010 bis 31.12.2012 aufgrund ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft Dienstnehmerin der bP und unterlag aufgrund der für diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeiten der Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.

Während dieser Beschäftigungen war Frau M. nicht als Dienstnehmerin zur Sozialversicherung gemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK sowie durch die erst nach dem Übergang der Zuständigkeit an das BVwG eingegangenen Schriftsätze, Beweisanträge, Stellungnahmen und sonstigen eingebrachten Beweismittel, sowie durch Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 18.07., 19.07, 03.10. und 04.10.2016. Der Sachverhalt konnte dadurch ausreichend ermittelt werden.

Unstreitig wurde von der bP keine Anmeldung von Frau M. für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum zur Sozialversicherung gem. § 33 ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger getätigt.

Strittig war im gegenständlichen Fall, ob Frau M. zum verfahrensgegenständlichen Zeitraum Dienstnehmerin der bP iSd § 4 Abs. 2 ASVG oder sie auf Werkvertragsbasis selbständig tätig war.

Die Feststellungen zum Unternehmen der bP ergeben sich aus dem Firmenbuchauszug. Die Feststellungen zu den Tätigkeitszeiten von Frau M. ergeben sich aus den im Akt aufliegenden Verträgen und einschlägigen Aufzeichnungen und wurden im Verfahren nicht bestritten. Der Vertragsinhalt ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Subunternehmervertrag. Die Einsatzorte und Einsatzzeiten ergeben sich aus den diesbezüglich gestellten Rechnungen mit fortlaufenden Nummern seitens Frau M. an die bP, sowie aus den diesbezüglichen Angaben im Verfahren seitens Frau M. und der einvernommenen Zeugen.

Zum Vertragsverhältnis:

Wie im Sachverhalt dargelegt, wurde mit 12.06.2010 der im Akt aufliegende Subunternehmervertrag zwischen der bP und dem Einzelunternehmen XXXX abgeschlossen. Frau M. verfügte über die erforderliche Gewerbeberechtigung (Magistrat Salzburg: XXXX) vom 10.06.2010, lautend auf XXXX.

Die bP legte im Zuge des Verfahrens dar, dass dieses Vertragsverhältnis jedoch in Wirklichkeit nicht mit dem Einzelunternehmen XXXX, sondern mit der "XXXX" abgeschlossen worden wäre. Dies sei die XXXX Firma von Frau M., mit welcher sie auf dem österreichischen Markt auftrete, auch gegenüber der bP. Diese Firma sei nur eine Personengesellschaft, welche nicht als getrennte eigene juristische Person neben Frau M. anzusehen sei.

Die bP behauptete in ihrer Beschwerde, dass es Vertragspartner von Frau M., XXXX, in Österreich im fraglichen Zeitraum gegeben habe, welche das gesamte Vorbringen der bP beweisen könnten und wurden diesbezüglich namentlich als Zeugen beantragt:

XXXX

Diesbezüglich wurde noch ergänzt, dass laut Aussage von Frau XXXX viele Arbeiter (zwischen zehn und zwanzig XXXX) von ihr bzw. der XXXX bei der XXXX eingesetzt wurden.

Ein Mitarbeiter sei z.B. Herr XXXX gewesen.

Als weitere Zeugen für das obige Vorbringen werden geführt:

In den ersten beiden Verhandlungstagen wurden sämtliche von der bP beantragten Zeugen geladen.

Festzustellen ist, dass keiner der als Vertragspartner von Frau M. beantragten Zeugen (Frau Kastner erschien entschuldigt nicht) die Behauptungen der bP für den fraglichen Zeitraum bestätigen konnte.

Der Zeuge XXXX führte im Wesentlichen an, dass ihm die Firma XXXX erst seit gestern bekannt sei. Er kümmere sich als Geschäftsführer um diese Dinge nicht. Er habe sich gestern erkundigt, dabei seien die Namen XXXX und XXXX genannt worden. Bei ihnen würden weder eine XXXX noch eine Firma XXXX aufscheinen. Seit kurzem erst habe die Fa. XXXX seit April, Mai, Juni, auf einer Baustelle von ihnen Reinigungsarbeiten übernommen. Der Rechtsvertreter der bP stellte dem Zeugen Fragen nach beschäftigten Bauarbeitern, verweigerte jedoch in weiterer Folge konkret die Namen bekannt zu geben. Der Zeuge sagte zu, nochmals abfragen zu lassen und die Ergebnisse dem BVwG zukommen zu lassen (VH-Protokoll v. 19.07.2016, Seite 7). Der Zeuge bestätigte, einen Herrn XXXX nicht zu kennen. Ein Vertragsverhältnis mit XXXX oder Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde verneint.

Mit Schreiben vom 20.07.2016 gab der Zeuge XXXX folgendes an:

"... ich beziehe mich auf die am 19.07.2016 erfolgte Zeugenbefragung meiner Person bei der Verhandlung zu Beschwerden vom 16.02.2015 gegen den Bescheid der Slbg. GKK vom 04.02.2015 bzgl. Festlegung der Versicherungspflicht und gegen den Bescheid vom 04.02.2015 bzgl. Beitragsnachverrechnung - GZ siehe Betreff- und darf zu den durch den Anwalt der Beschwerde führenden Partei bei dieser Zeugenbefragung aufgetauchten neuen Fragen, welche sich nicht auf die in der Ladung angeführten Reinigungsarbeiten bezogen haben und zu denen daher von mir unmittelbar bei der Befragung nichts Verbindliches ausgesagt werden konnte, wie folgt ausführen:

1. Zur Behauptung, dass die Fa. XXXX auf einer nicht näher bezeichneten Baustelle nach Aussagen von nicht näher benannten XXXX-Mitarbeitern portugiesische Bauarbeiter der Fa. XXXX im Zeitraum zwischen 2010 und 2014 beschäftigt hätte, ergibt sich nach Durchsuchung des Systems nach diesen Rechnungsausstellern und dazu vorliegenden Buchungsunterlagen keinerlei Hinweis. Es liegen im System der XXXX keine Rechnungen vor, welche von den genannten Firmen an die XXXX im angesprochenen Zeitraum ausgestellt worden wären. Die Überprüfung erfolgte für den gesamten österreichischen Bereich. Arbeitsgemeinschaften, bei denen die Fa. XXXX beteiligt war und nicht die kaufmännische Geschäftsführung inne gehabt hat konnten aufgrund der fehlenden näheren Angaben nicht erfasst werden.

Es gibt auch keine Rechnungen außerhalb dieses Zeitraumes, welche auf die Beschäftigung von portugiesischen Bauarbeitern von diesen Firmen hinweisen würden.

Einzig zur Fa. XXXX gibt es Rechnungen bisher aus dem Zeitraum 05/2016 - 07/2016 zu auf der Baustelle XXXX geleisteten Reiniqungsarbeiten, die dem Gericht bei der Zeugenbefragung am 19.07.2016 bereits vorgelegt worden sind.

2. Zur Behauptung, dass die XXXX auf einer nicht näher bezeichneten Baustelle nach Aussagen von nicht näher benannten XXXX-Mitarbeitern portugiesische Bauarbeiter der Fa. XXXX im Zeitraum zwischen 2010 und 2014 aufgrund des Umstandes, dass diese genannten Firmen bzw. Personen ihre Mitarbeiter im Rahmen der Beschäftigung auf dieser nicht näher bezeichneten Baustelle für 2,5 Monate nicht bezahlt hätte(n), portugiesische Mitarbeiter von der Fa. XXXX in ihren Stand übernommen worden seien und die ausstehenden Lohnzahlungen ausgeglichen worden wären, halte ich nach Prüfung aller Lohn- und Gehaltsunterlagen durch die Lohn- und Gehaltsbuchhaltung für den betreffenden Zeitraum fest, dass zu keinem Zeitpunkt portugiesische Mitarbeiter im Stand der Fa. XXXX beschäftigt gewesen sind oder wie behauptet Ausgleichzahlungen übernommen worden wären. Dies wird neben der Prüfung der Lohn- und Gehaltsunterlagen auch durch den für die Lohn- und Gehaltsverrechnung zuständigen langjährigen Mitarbeiter bestätigt.

3. Durch die am 19.07.2016 durch den Anwalt der Beschwerde führenden Partei verweigerte konkrete Angabe zu Baustellen und/oder Mitarbeiter bzw. auch nicht erfolgte Vorlage von konkreten Rechnungen, welche seine Behauptungen belegen würden, ist eine Befragung von zuständigen Mitarbeitern meinerseits nur sehr eingeschränkt möglich und bereits jetzt mit erheblichem Aufwand verbunden. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund von ständig laufenden Baustellen in der Größenordnung jenseits der hundert Stück mit unterschiedlichen verantwortlichen Personen zu sehen. Die von mir und Mitarbeitern vorgenommene mögliche Befragung zu eventuellen Einsätzen von portugiesischen Bauarbeitern oder auch die Frage nach der XXXX, welche aber deutsch spricht und sich XXXX nennt, hat ergeben, dass dazu den befragten Mitarbeitern oder auch mir nichts bekannt ist. Auch der vom Anwalt des Beschwerdeführers zusätzlich gemachte Hinweis auf 2 Busse - Neunsitzer mit portugiesischen Kennzeichen löste bei keinem der befragten Mitarbeiter oder bei mir irgendwelche Erinnerungen in diese Richtung aus."

Der Zeuge XXXX führte im Wesentlichen an, dass er die Firma XXXX 2014 einstellte. Diesbezügliche Rechnungen vom 29.01.2014, 5.02.2014, 08.02.2014 15.02.2014 von XXXX an XXXX wurden vorgelegt und befanden sich bereits im Akt. Der Zeuge legte zusätzlich eine Arbeitszeitenliste der XXXX betreffend XXXX mit 10 Eintragungen vor, welche jedoch das Jahr 2014 betraf. Ein Vertragsverhältnis mit XXXX oder Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde verneint.

Die Zeugin XXXX führte zum o. a. Beweisthema im Wesentlichen an, dass ihr Frau M. durch die Fa. XXXX im Jahr 2014 bekannt sei. Auch schon ein oder zwei Winter vorher sei sie bei ihnen als Putzfrau tätig gewesen. Auf Nachfrage der Vertretung der bP führte die Zeugin aus, dass sie nicht sagen könne, ob Frau M. mitputzte. Kontakt habe sie mit Frau M. im Jahr 2014 gehabt. Auf Frage der BehV gab die Zeugin an, dass vor dem Jahr 2014 die XXXX Ansprechperson gewesen sei. Sie habe ein Mail an die XXXX geschickt, in welchem sie bekannt gegeben habe, welche Appartements zu putzen gewesen seien. Ein Vertragsverhältnis mit XXXX oder Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde verneint.

Im Zuge des Verfahrens erweiterte die Vertretung der bP wie bereits im Sachverhalt ausgeführt ihre Beweisanträge zum Beweis dahingehend, dass die Firma "XXXX" bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 12.06.2010 in Österreich tätig war und somit der verfahrensgegenständliche Vertrag nicht mit dem österreichischen Einzelunternehmen von Frau M. geschlossen wurde, auf die zeugenschaftlichen Einvernahmen von XXXX, XXXX, XXXX, XXXX,XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, sowie XXXX, den zuständigen Sachbearbeiters des FA Salzburg betreffend XXXX.

Zu diesem Beweisthema wird festgestellt, dass der verfahrensgegenständliche Subunternehmervertrag ganz eindeutig mit dem Einzelunternehmen der Frau M. in Österreich abgeschlossen wurde und nicht mit einer Fa. XXXX. Dieser lautet auf Subunternehmervertrag zwischen der Firma XXXX - nachstehend Auftraggeber genannt - und der Firma XXXX - nachstehend Auftragnehmer genannt -.

Der Vertrag wurde mit XXXX gegründet und trat mit selbigem Datum in Kraft. Die entsprechende Gewerbeberechtigung vom XXXX lautend auf XXXX, (Magistrat Salzburg: XXXX) liegt vor.

Zu den seitens der bP beantragten Zeugen ist einerseits festzustellen, dass es der bP durch diese nicht gelungen ist zu beweisen, dass der verfahrensgegenständliche Vertrag nicht zwischen dem österreichischen Einzelunternehmen der Frau M. und der bP abgeschlossen worden ist. Andererseits gelang durch diese Zeugen auch nicht der Beweis für das gesamte sonstige Vorbringen der bP, wie dies in der Beschwerde behauptet wurde.

Der Vollständigkeit halber wird noch auf Angaben der Geschäftsführer selbst hingewiesen und führte in der Verhandlung am 18.07.2016 zu diesem Beweisthema befragt die Geschäftsführerin Frau XXXX an, dass die XXXX mit der XXXX keinen Vertrag über Reinigungsarbeiten abgeschlossen hat (Protokoll Seite 13). Auf die Frage, dass Frau M. in ihrer Niederschrift darlegte, dass die Fa. XXXX nichts mit XXXX zu tun hatte, gab Frau XXXX an: "Es wurde nicht über die Fa. XXXX über uns abgerechnet." Auf die Frage wie sonst abgerechnet wurde, gab Frau XXXX an: "Über die Österreichische Einzelfirma der Frau

XXXX."

In derselben Verhandlung konkret darauf angesprochen (Protokoll Seite 23), dass der Vertrag auf den Namen von Frau M. lautet, gab Frau XXXX an: "Aufgrund der Beratung von der Kanzlei XXXX, dass wir mit der österreichischen Firma abrechnen sollen."

In der Verhandlung am 03.10.2016 (Protokoll Seite 8) gab Frau XXXX auf Befragung an, dass sie davon ausgehe, dass die XXXX mit einer Firma namens XXXX den Vertrag vom 12.06.2010 abgeschlossen habe. Auf konkrete Befragung führte sie aus, dass sie nicht zwischen XXXX und XXXX unterscheide. Selbst auf Vorhalt des Rechtsvertreters (Protokoll Seite 9), dass es einen Unterschied geben müsse und der konkreten Frage des Rechtsvertreters, ob ihr damals eine Firma XXXX bekannt gewesen sei oder es für sie die Firma XXXX gewesen sei, gab Frau XXXX an: "Kein Unterschied bekannt."

Auch aus diesen Angaben lässt sich somit keinesfalls ableiten, dass das Vertragsverhältnis mit einer Fa. XXXX eingegangen worden wäre. Vielmehr wurde zusammenfassend dargelegt, das man bewusst mit der österreichischen Firma abrechnen wollte und gab Frau R. ursprünglich selbst an, dass die XXXX keine Vertrag mit XXXX über Reinigungsarbeiten abgeschlossen hat und war für sie auch kein Unterschied zwischen XXXX und XXXX bekannt.

Bei der Verhandlung am 03.10.2016 (Protokoll Seite 10) gab Herr XXXX, XXXX, auf konkreten Vorhalt des Richters, dass im Subunternehmervertrag vom 12.06.2010 als Auftragnehmer die XXXX genannt ist, was genau der Bezeichnung des Anfang Juni gegründeten Einzelunternehmens von Frau XXXX entspricht, an: "Nach Rücksprache mit unserem Steuerberater wollten wir diese Portugiesische Firma nicht als Vertragspartner."

In der Folge schwächte Herr XXXX seine Angabe zwar wieder ab und wird der diesbezügliche Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll wieder gegeben (VR: Vorsitzender Richter, P3: Herr XXXX), jedoch werden die bereits getroffenen Feststellungen zum Vertragsverhältnis jedenfalls durch die ursprüngliche Angabe des Herrn R. untermauert.

".....VR: Es deutet aber dann daraufhin, dass Sie den Vertrag mit dem Einzelunternehmen geschlossen haben, welches im Juni 2010 gegründet wurde.

P3: Ja. Auf Grund des Beratungsgesprächs, wurde uns nahe gelegt, nicht mit der portugiesischen Firma abzurechnen, sondern mit dem österreichischen Unternehmen. Für mich machte es keinen Unterschied, denn XXXX war Portugal und Österreich.

VR: Es geht nicht darum, über wen abgerechnet wurde, sondern mit wem der Vertrag geschlossen wurde.

P3: Dann wurde ich hinsichtlich der Abrechnung falsch beraten.

VR: Es geht nicht darum, über wen abgerechnet wurde, sondern mit wem der Vertrag geschlossen wurde.

P3: Ich wiederhole meine bisherigen Angaben.

Auch wenn sich Herr und Frau XXXX in der Verhandlung teils darauf beriefen, dass nur über das österreichische Unternehmen abgerechnet wurde, ist dem entgegen zu halten, dass das Vertragsverhältnis anders gestaltet war. Es wurde nicht etwa der Vertrag derart abgeschlossen, dass als Vertragspartner eine Fa. XXXX eingesetzt wurde und etwa zusätzlich die Vereinbarung getroffen, dass über das österreichische Unternehmen abgerechnet werde, sondern wurde ganz konkret das Einzelunternehmen von Frau M. als Vertragspartner in den Vertrag eingesetzt und wurde zudem unter § 3 (Preise und Zahlungskonditionen) in Pkt. 2 festgehalten, dass die Rechnungsstellung des Auftragsnehmers an den Auftraggeber am Monatsletzten erfolgt und erst nach Abnahme durch den Kunden bzw. den Auftraggeber.

Diese Feststellungen decken sich auch mit der KSV-Auskunft, wonach bei Anfragen unter dem Wortlaut "XXXX" nur eine XXXX als GmbH mit Gründungsdatum 2011, eingetragen im Handelsregister am 14.02.2011, also erst nach Vertragsabschluss, aufscheint. Auch handelt es sich dabei nicht wie von der bP behauptet um eine Personengesellschaft, welche nicht als getrennte juristische Person neben Frau M. anzusehen ist, sondern um eine GmbH. Zudem ist Frau M. nicht wie behauptet alleinige Betreiberin und Eigentümerin der Firma XXXX, sondern nur zu 50 %.

Auch durch die im Verfahren durch die bP vorgelegten Facebook-Auszüge, in welchen Kunden der XXXX angeführt sind, konnte nicht bewiesen werden, dass der verfahrensgegenständliche Vertrag mit der XXXX abgeschlossen wurde, insbesondere beziehen sich die Datumsangaben alle auf Zeitpunkte vor dem Vertragsabschluss mit 12.06.2010 und wird diesbezüglich ein Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll vom 03.10.2016 (Protokoll Seiten 8 u. 9) wieder gegeben (VR: Vorsitzender Richter, P1: Frau XXXX):

"VR: Im Verfahren wurden Facebook-Auszüge mit der Bezeichnung XXXX vorgelegt. Der Schriftzug ist dergestalt aufgeführt, dass die Bezeichnung XXXX zwischen den Wörtern XXXX und XXXX so gedeutet werden kann, dass XXXX offensichtlich für XXXX steht, da die Buchstaben XXXX grün hinterlegt und in weiß aufgeführt sind, während die Schriftzüge XXXX und XXXX in schwarz gefasst sind! Insbesondere auf den hinteren Blättern der vorgelegten Auszüge lautet der Schriftzug XXXX zusammengeschrieben und mit Abstand dann die Wörter XXXX im Anhang, was ebenfalls auf dieses Verständnis hindeuten.

P1: Dazu kann ich keine Angaben machen.

VR: Auch die Datumsangaben in den vorgelegten Unterlagen beziehen sich alle auf Zeitpunkte vor dem Vertragsabschluss mit 12.06.2010. Was soll dadurch also bewiesen werden?

P1: Ihre Geschäftstätigkeit in Österreich in diesen Zeiträumen."

Auch durch die im Verfahren vorgelegten zahlreichen Email-Adressen als Beweismittel, welche sich auf Geschäftspartner und andere Email-Adressen der Frau XXXX beziehen, konnte nicht bewiesen werden, dass der verfahrensgegenständliche Vertrag mit der XXXX vereinbart wurde. Dargestellt wird diesbezüglich der Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll v. 03.10.1016 (Seite 9, RV: Rechtsvertreter):

"RV: Vorhalt: Es wurden zahlreiche Email-Adressen als Beweismittel eingebracht, welche sich auf Geschäftspartner und andere Email-Adressen der Frau XXXX beziehen. Wie sind Sie zu diesen Email-Adressen gekommen und was bedeuten diese?

P1: Meine Email-Adresse steht auch drauf. Für mich ist es Werbung machen für die XXXX mit Kunden oder möglichen Kunden.

VR an P1: Diese Email Stammt vom 13.08.2012. Ebenfalls vom Datum erheblich nach dem Vertragsabschluss. Was sagen Sie dazu?

P1: Sie bemühte sich um Kunden in Österreich."

Zur im Verfahren vorgelegten Arbeitszeitenliste der XXXX betreffend XXXX mit 10 Eintragungen ist festzustellen, dass sich diese auf das Jahr 2014 bezieht und somit ebenfalls nicht geeignet ist zu beweisen, dass der verfahrensgegenständliche Vertrag mit der XXXX abgeschlossen wurde.

Auch aus dem im Verfahren vorgelegten Angebotsschreiben von Frau M. an Frau XXXX vom 20.08.2012 ergibt sich kein Beweis dafür, dass der verfahrensgegenständliche Vertrag mit der XXXX abgeschlossen wurde.

Aufgrund der festgestellten Tatsache, dass der maßgebliche Vertrag zwischen der bP und dem Einzelunternehmen der Frau M. und somit nicht mit der XXXX abgeschlossen wurde, kam es somit auf sämtliche Aussagen der durch die Vertretung der bP namentlich gemachten Zeugen zum Beweisthema, dass Frau M. auch mit der Fa. XXXX in Österreich tätig war und namentlich genannte Personen beschäftigte, nicht mehr an, weshalb diese Zeugen nicht mehr einvernommen werden mussten. Verfahrensgegenständlich ist lediglich das Vertragsverhältnis zwischen der bP und Frau M. basierend auf dem Subunternehmervertrag vom 12.06.2010 und des sich daraus ergebenden verfahrensrelevanten Zeitraumes. Insbesondere nach der Einvernahme der zu diesem Beweisthema durch die Vertretung der bP namentlich genannten Geschäftsführer als Zeugen war festzustellen, dass es sich bei diesen Beweisanträgen zudem um unzulässige Erkundungsbeweise handelt. Erkundungsbeweise sind Beweise, die nicht konkrete Behauptungen sondern lediglich unbestimmte Vermutungen zum Gegenstand haben. Sie dienen also nicht dazu, ein konkretes Vorbringen der Partei zu untermauern, sondern sollen es erst ermöglichen, dieses zu erstatten. Nach der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes sind Erkundungsbeweise im Verwaltungsverfahren unzulässig. Daher ist die Behörde (das Gericht) einerseits nicht gem. §§ 37 iVm 39 Abs. 2 AVG zur Durchführung eines solchen Beweises (zur Entsprechung eines dahin gehenden Antrages) verpflichtet, sodass deren Unterlassung keinen Verfahrensmangel bedeutet. (Hengstschläger - Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Manz Kommentar, Rz 16 zu § 46 mwN).

Gleiches gilt in Bezug auf den Beweisantrag, beim zuständigen Finanzamt die entsprechende Auskunft einzuholen oder den zuständigen Sachbearbeiter als Zeugen zu befragen.

Zur Arbeitsaufteilung und zu konkreten Zuständigkeiten:

Frau M. führte in ihrer Niederschrift vom 14.05.2014 aus, dass es in Bezug auf ihre Tätigkeit bei der XXXX und der XXXX keine Aufteilung gegeben hat. Sie hätten alles zusammen gemacht. Bei der XXXX habe sie mit XXXX zusammen gearbeitet. Es habe keine räumliche Aufteilung gegeben, wer was putzte, sie hätten immer zusammen gearbeitet und hätten sich die ganze Zeit unterhalten können.

Die Zeugin XXXX, u. a. zuständig für die Reinigungsorganisation der Fa. XXXX, führte zu diesem Beweisthema im Zuge der mündlichen Verhandlung aus, dass sich die Damen die Arbeit untereinander aufgeteilt haben, die eine hat im neueren Gebäude gearbeitet, die andere im älteren Gebäude. Es waren immer 2 Damen in Salzburg, sie hat die Damen auch nicht immer gesehen, da diese meist erst nach 17 Uhr kamen. Am Standort Salzburg hatten sie zwei Personen, es war diese XXXX und die zweite Frau welche gerade beim Verhandlungssaal rausging. Auf konkrete Nachfrage bestätigte die Zeugin, dass es sich dabei um Frau XXXX handelte. Zu Frau M. führte die Zeugin auf Befragung aus, dass diese ab September 2009 für mehrere Jahre bei ihnen eingesetzt war. Hinsichtlich Frau XXXX konnte sich die Zeugin nicht erinnern, wie lange diese für die Firma tätig war. Die Zeugin führte aus, dass XXXX zum Schluss im neueren Gebäude tätig war, da ihre sprachlichen Kenntnisse besser waren und sie selbst im neuen Gebäude gesessen ist und dies von der Kommunikation besser war. XXXX kam öfter zu ihr wenn etwas ausging, wie z. B. Papier, Seife, welches sie im Lager hatten. Der Zeugin wurde der verfahrensgegenständliche Zeitraum bekannt gegeben und führte diese auf konkrete Befragung aus, dass sich ab dem 12. Juni hinsichtlich der Art der Tätigkeit nichts geändert hat. Sie führte zudem aus, dass es ihrerseits keine Einteilung dahingehend gab, welche Dame was gemacht hat. Sie verneinte auch die Frage, ob seitens der XXXX derartiges vorgeschrieben wurde. Auf die Frage, ob sich Frau M. in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum jemals an sie gesandt hat und ihr mitgeteilt hat, dass sie selbst als Unternehmerin für ganz bestimmte Bereiche die Verantwortung hat, führte die Zeugin aus, dass Frau M. ihr mal mitgeteilt hat, dass sie eine eigene Firma hat und auch wo anders noch tätig ist, das hatte aber nichts mit der Aufgabe bei ihnen zu tun. Die Zeugin bestätigte, dass sich durch die selbständige Tätigkeit der Frau M. bei ihnen im Betrieb nichts geändert hat. Die Zeugin führte auch aus, dass Frau M. mehr Kontakt zu ihr hatte und begründete dies auf Nachfrage im Wesentlichen damit, dass sie der deutschen Sprache mächtig war, sie eine gute Kraft war, sie die Zeugin als Ansprechpartnerin kannte und das Gebäude mit seinen Eigenheiten kannte. Von einem Wechsel von Frau M. in die Selbständigkeit an ihrem Standort wusste die Zeugin nichts.

Die Zeugin XXXX (Storemanagerin bei der XXXX) führte im Zuge der Verhandlung zu diesem Beweisthema aus, dass die XXXX oben und die XXXX unten gereinigt hat. Nach Vorhalt der Behördenvertreterin, dass Frau XXXX angegeben hat, dass sie sich gegenseitig geholfen haben, gab die Zeugin an, dass sie das nicht wisse, da die Damen angefangen haben, wenn sie gegangen sind. Die Zeugin führte auch aus, dass sie sich an Frau M. gewendet hat wenn etwas nicht passte, präzisierte diese Angabe jedoch nach Nachfrage der Behördenvertreterin dahingehend, dass sie sich schon an XXXX gewendet hätte, jedoch hat XXXX aufgrund der Sprachprobleme für die XXXX übersetzt. Auf die Frage, ob sich Frau M. in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum jemals an sie gewandt und ihr mitgeteilt hat, dass sie selbst als Unternehmerin für ganz bestimmte Bereiche die Verantwortung hat, gab die Zeugin an, dass Frau M. zwar gesagt hat das sie selbständig ist und sie sich an sie wenden soll wenn etwas nicht sauber ist, sie hat ihr jedoch nicht gesagt, dass sie für bestimmte Bereiche zuständig ist. Auch hat sich vor und nach dem verfahrensrelevanten Zeitraum von der Reinigung her nichts geändert. Auf Frage der Behördenvertreterin führte die Zeugin aus, dass sie wenn sie Schlussdienst hatte gesehen hat, dass XXXX und XXXX auch gemeinsam gekommen sind.

Die Zeugin XXXX führte zu diesem Beweisthema im Verfahren aus, dass sie mit Frau M. bei der Fa. XXXX gemeinsam gearbeitet hat. Frau M. entleerte die Mistkübel und wischte die Tische ab, sie selbst reinigte die Toiletten, räumte den Geschirrspüler aus und wusch den Boden auf. In jedem Stockwerk war der Ablauf gleich. Sie waren in jedem Stockwerk zusammen und verrichteten die Arbeit sowie beschrieben. Wenn es notwendig war hat auch sie selbst die Mistküble ausgeleert. Die Nachfrage, ob dies von XXXX so eingeteilt wurde, wurde von der Zeugin verneint, sie haben sich die Arbeit so eingeteilt. XXXX hat den Ablauf der Arbeit auch nicht grundsätzlich anders vorgeschrieben.

In Bezug auf die XXXX führte die Zeugin aus, dass sie dort die Toiletten und den Raum im oberen Geschoß gereinigt hat. XXXX hat im Erdgeschoß geputzt, jedoch haben sie zusammen geholfen. Da sie immer zuerst fertig war, ist sie hinunter gegangen und hat ihr geholfen den Boden zu reinigen. XXXX hat den Ort vorgegeben, die Arbeit haben sie sich selber eingeteilt. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin, ob es auch vorgekommen ist, dass XXXX ihr im oberen Stock geholfen hat, gab die Zeugin an, dass sie ihr auch oben geholfen hat, wenn sie etwas langsamer unterwegs war.

In Bezug auf das XXXX führte die Zeugin aus, dass der Arbeitsablauf in jedem Appartement gleich war. Sie putzte die Toiletten, XXXX machte die Betten, wischte Staub und staubsaugte, die dritte Person reinigte die Küchen. Auf Nachfrage führte die Zeugin aus, dass von XXXX keine Einteilung vorgegeben war, auch nicht von Frau M., sie haben sich die Arbeit selber eingeteilt, sie selbst macht gern die Betten. Jeder machte den Teil der Arbeit, den er selbst am liebsten hatte.

Die Zeugin führte in der Verhandlung weiter aus, dass Frau M. zuerst bei XXXX und dann selbständig war. Auf die Frage des Richters, woraus sie schließt dass Frau M. selbständig war, gab die Zeugin an, dass sie gesagt hat dass sie selbständig ist.

Die Frage der Behördenvertreterin, ob sich an der Zusammenarbeit zwischen ihr und der XXXX etwas geändert hat als diese selbständig wurde, verneinte die Zeugin. Auf die Frage wie es dazu kam dass sich XXXX selbständig gemacht hat, obwohl sie vorher bei XXXX als Dienstnehmerin angemeldet war, gab die Zeugin an, sie war Dienstnehmerin, ist auf Urlaub gegangen, als sie zurück kam war sie selbständig und hat die gleiche Arbeit verrichtet. Die Frage, ob ihr sonst noch jemand gesagt hat dass die XXXX selbständig ist, wurde von der Zeugin verneint.

Die Zeugin XXXX führte zu diesem Beweisthema aus, dass sie im XXXX gemeinsam in den Zimmern gearbeitet haben. Sie war in der Küche, XXXX machte die Betten und XXXX die Bäder und Toiletten.

Die Zeugin XXXX gab zu diesem Beweisthema an, dass sie im XXXX die Küche gereinigt hat, die XXXX das Badezimmer und die XXXX die Betten. Dies war in jedem Appartement so, wenn sie jedoch früher fertig war, hat sie Staub gesaugt. Dies wurde durch niemanden vorgegeben, sondern haben sie sich das untereinander ausgemacht.

Durch Frau XXXX wurde zu diesem Beweisthema ausgeführt, dass Frau XXXX bei ihnen angestellt war. Sie übernahm die Hälfte der Reinigung. An die Firma M. wurde die andere Hälfte in Sub vergeben. Frau XXXX reinigte bei der Firma XXXX das kleinere Gebäude. Auf Vorhalt, dass Frau XXXX angegeben hat, dass sie mit Frau M. zusammen gearbeitet hat und es keine räumliche Trennung gegeben hat, führte Frau R. aus, die Vorgabe waren verschiedene Bereiche für die Damen. In Bezug auf die Fa. XXXX führte Frau R. aus, dass der Reinigungsplan in der zu reinigenden Filiale aufliegt und dort direkt an die Firma der Frau M. weitergegeben wird. Der Reinigungsplan wird abgehakt. Jeder hakt seinen Bereich ab.

Resümierend ergibt aufgrund der aufgenommen Beweise die Feststellung, dass der Ablauf der Arbeiten unter den Reinigungsdamen selbst ausgemacht wurde und es keine konkret abgegrenzten Bereiche im Sinne einer räumliche Trennung der Arbeiten in der Art gab, dass Frau M. für einen bestimmten Bereich hätte Gewähr leisten können.

So gab die Zeugin XXXX zwar an, dass die eine Dame im älteren und die andere Dame im neueren Gebäude gearbeitet hat, wobei sie jedoch die Damen nicht immer gesehen hat, da diese erst nach 17 Uhr kamen. Zudem fügte sie auch hinzu, dass sich die Damen die Arbeit untereinander aufgeteilt haben. Ihrerseits gab es keine Einteilung und wurde derartiges auch durch XXXX nicht vorgeschrieben. Die Zeugin wusste auch nichts von einem Wechsel der Frau M. in die Selbständigkeit ihren Standort betreffend. Die Zeugin XXXX präzisierte die Angaben und führte genau aus, wie die Arbeiten getätigt wurden. Jedenfalls verrichteten die Damen die Arbeiten in jedem Stockwerk zusammen und gab es seitens XXXX diesbezüglich keine anderen Vorschreibungen.

Die Zeugin XXXX führte aus, dass die XXXX oben und die XXXX untern gereinigt hat. Nach Vorhalt, dass Frau XXXX angegeben hat dass sie sich gegenseitig geholfen haben, führte die Zeugin aus, dass sie das nicht wisse, da die Damen angefangen haben wenn sie gegangen ist. Auch war Frau XXXX nicht bewusst, dass Frau M. für bestimmte Bereiche zuständig war und hat sich von der Reinigung her in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch nichts geändert. Frau XXXX bestätigte zwar, dass sie grundsätzlich im oberen Geschoss gearbeitet hat und XXXX im Erdgeschoss, jedoch haben sie sich die Arbeit selber eingeteilt und sich auch gegenseitig unterstützt, wenn eine der beiden früher fertig war. XXXX hat nur den Ort vorgegeben.

Im XXXX reinigten die Damen gemeinsam jedes Appartement, was sich aus den Aussagen von Frau XXXX, Frau XXXX und Frau XXXX ergab.

Zudem decken sich die Feststellungen in den wesentlichen Bereichen mit den Angaben von Frau M. im Zuge ihrer Niederschrift.

Um für einen bestimmten Bereich Gewähr leisten zu können wäre es erforderlich gewesen, dass den Auftraggebern bewusst war, dass Frau M. als Selbständige für ganz konkrete Bereiche alleine verantwortlich ist, was jedoch nicht zutraf.

Zum Vertretungsrecht:

Durch Frau XXXX wurde diesbezüglich dargelegt, dass Frau M. eine eigenständige Subunternehmerin war und entweder selber gearbeitet hat oder mit Mitarbeitern von ihr.

Die Zeugin Frau XXXX gab diesbezüglich an, dass sie solange sie gemeinsam mit Frau M. geputzt hat immer nur zu zweit gewesen sind. Es hat sich so verhalten, dass die Fa. XXXX immer einen Ersatz für Frau M. schickte, wenn diese auf Urlaub war. Sie selbst [XXXX] hat aber bei XXXX gesagt, dass sie diese Person nicht will, weil die Dame nicht gut geputzt hat und sie sich nicht darüber ärgern will und so machte sie die Arbeit lieber selber. Sie haben sich im Urlaub gegenseitig vertreten, was auf Nachfrage dahingehend geklärt wurde, dass dann jeweils die andere die ganze Arbeit erledigt hat. Auf konkrete Frage, ob es noch andere Personen gab, welche Frau M. vertraten wenn sie nicht da war, führte die Zeugin aus, dass sie solange sie zusammen gearbeitet haben das so geregelt haben. Die Zeugin führte auf konkrete Nachfrage aus, dass Frau M. bei der XXXX und XXXX selber geputzt hat. Im Krankheitsfall von Frau M. hat sie ihre Arbeit übernommen. Die Stunden wurden ihr von Frau M. zurückgemacht. Dies war aber nur zwischen ihnen ausgemacht, XXXX wusste davon nichts. Auf Nachfrage führte die Zeugin aus, dass dies nichts mit der Selbständigkeit von Frau M. zu tun hatte, sondern weil sie die Arbeit gemeinsam gemacht haben und befreundet sind. Auf die Frage, ob Frau M. während der Zeit bei XXXX eigene Arbeitskräfte angestellt hatte bzw. ob sie sich durch eigene Arbeitskräfte vertreten ließ, führte die Zeugin aus, dass Frau M. während ihrer Selbständigkeit niemanden hatte, der mit ihr arbeitete.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben der Zeugin Fr. XXXX im Verfahren ist somit davon auszugehen, dass sich Frau M. bei ihrer Tätigkeit bei der XXXX und der XXXX nicht vertreten ließ. Andere Feststellungen können auch aus den Aussagen von Frau XXXX und Frau XXXX. Es ist zwar zu berücksichtigen, dass Frau XXXX und Frau M. nicht den gesamten verfahrensgegenständlich Zeitraum zusammen arbeiteten, jedoch arbeiteten diese über erhebliche Strecken gemeinsam, was in Bezug auf die XXXX etwa 1 Jahr und in Bezug auf die XXXX etwa 2 Jahre bedeutet. Gegenteilige Beweise diesbezüglich wurden im Verfahren nicht dargelegt, auch nicht durch die bP.

Im Verfahren wurden jedoch durch die bP für den verfahrensmaßgeblichen Zeitraum Beweismittel für eine möglicherweise erfolgte Vertretung von Frau M. bzw. der Abrechnung von eigenem Personal im XXXX vorgelegt.

Erstes Beweismittel ist ein E-Mail vom 23.01.2011 seitens des XXXX an -XXXX- mit dem folgendem Text:

Hallo XXXX!

Es hat gepasst, aber man hat gemerkt, dass XXXX nicht da war!

Ich hoffe, Sie kommt nächstes Mal wieder!

Arbeitszeit am Samstag 22.01.2011:

XXXX, XXXX und XXXX: 08:45 Uhr - 14:50 Uhr

Schönen Sonntag noch!

Wegen nächstem Wochenende rufe ich Dich wieder an!

Sind wieder 7 - 8 Appartements zu putzen, bitte wieder 3 Damen, Dankeschön!

Liebe Grüße

XXXX

Diesem Beweismittel angeschlossen ist ein karierter handschriftlich verfasster Zettel. Dieser gestaltet sich im Wesentlichen wie untern dargestellt.

01/01 - 5,30 H

02/01 - 2, Uhr

08/01 - 5,30 "

12/01 - 5,30 "

15/01 - 4 "

29/ 6,30 "

29 Std. + 11 von

XXXX

• 4,5 von

Dez= XXXX

Wie in der Verhandlung erörtert wurde und sich auch aus den Angaben von Frau M. in ihrer niederschriftlichen Einvernahme ergibt, erfolgte die Datums- und Stundenaufzeichnung links oben von Frau M. und bezeichnet die Tage, wo sie gearbeitet hat (VH-Protokoll v. 18.07.2016, Seite 14f). Frau XXXX führte aus, dass das Zusammengezählte und die Anmerkung daneben die Handschrift von Hr. XXXX ist. Verrechnet wurde die komplette Stundenzahl inklusive der Stunden von XXXX mit der Rechnungsnummer 01/2011. Die Abrechnung bezieht sich auf den Arbeitsort XXXX. Die 29 Stunden beziehen sich auf Frau XXXX, 11 Stunden auf XXXX, 4,5 Stunden beziehen sich auf den Dezember in der XXXX.

In der Verhandlung wurde erörtert, dass die weiteren Anmerkungen von Frau XXXX von der GKK stammen.

Frau XXXX führte weiter aus, dass es sich bei XXXX und XXXX um Mitarbeiterinnen von XXXX handelt. Somit wurden XXXX und XXXX von XXXX eingesetzt, XXXX wurde jedoch von Frau M. eingesetzt. Fr. R. führte auch aus, dass sie sich eigentlich sicher ist, dass es sich bei XXXX um XXXX handelt, welche zu diesem Zeitpunkt noch nicht für XXXX gearbeitet hat, sondern erst seit Mai 2013 bei XXXX beschäftigt ist (VH-Protokoll v. 18.07.2016, S. 13ff). Auf die Frage, warum sich das Mail vom XXXX in Bezug auf XXXX an XXXX und nicht an Frau M. richtet, gab Frau R. an, dass die Stunden von der gesamten Reinigung an diesem Tag an ihr Büro weitergeleitet wurden.

Frau XXXX führte als Zeugin dazu aus, dass sie im Jänner 2011 zwei Mal mit Frau M. im XXXX zusammen gearbeitet hat. Dies war an zwei Samstagen Mitte des Monats. Am ersten Samstag arbeitete sie mit XXXX und XXXX, am zweiten Samstag wieder dieselben Damen plus der vierten Dame, an deren Namen sie sich nicht mehr erinnern kann.

Frau XXXX führte dagegen als Zeugin aus, dass Frau XXXX nur einmal im Hotel XXXX war. Sie weiß nicht wer sie damals bezahlt hat, aber sie weiß, dass sowohl sie als auch XXXX einmal gemeinsam im XXXX waren. Sie haben alle 3 in dem Hotel geputzt. Frau XXXX ist damals mit dem Buben nach Österreich gekommen, sie ist an einem Samstag mitgegangen um dort zu arbeiten und sie wollte mehr arbeiten, konnte aber nicht, weil sie niemanden hatte, der auf den Buben aufpasst.

Frau M. gab im Zuge ihrer Niederschrift an, dass sie im Jahr 2011 nicht mit XXXX gearbeitet hat. Diese hat erst 2013 bei XXXX begonnen zu arbeiten.

Auf dem als Beweismittel vorgelegten Zettel stehen die Namen XXXX, XXXX und XXXX. Betrachtet man nun die Angaben im Verfahren so fällt auf, dass sich das vorgelegte Beweismittel mit den Angaben von Frau XXXX decken. Diese führte aus, dass sie einmal gemeinsam mit Frau XXXX geputzt hat, wobei auch XXXX dabei war.

Festzustellen ist, dass im Verfahren aufgrund der unterschiedlichen Angaben nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, von wem Frau XXXX diesen einen Tag nun wirklich eingestellt wurde. Es ist denkbar, dass es diesbezüglich zu einer sozialversicherungsrechtlich nicht korrekten Abrechnung kam, jedoch konnte nicht genau geklärt werden, welche Vereinbarungen es bezüglich der Zahlungsmodalitäten gegeben hat.

Zweites Beweismittel ist ein Mail vom 27.02.2012 von Frau M. an -XXXX-, in welchem für 04.02.2012 (zweimal 6,5 Stunden), 18.02.2012 (zweimal 6,5 Stunden) und 15.02.2012 (zweimal 6 Stunden) jeweils Stunden doppelt angeführt sind.

Die bP macht diesbezüglich geltend, dass diese Stunden auch verrechnet wurden, was in der Rechnung Nr. 2/2012 vom 29.02.2012 ersichtlich ist. Jedoch konnte durch die bP nicht dargelegt werden, um welche Damen es sich gehandelt hat.

Frau M. gab niederschriftlich an, dass sie zu diesem Mail keine genauen Angaben mehr machen kann. Sie hat immer nur ihre Stunden verrechnet. Sie kann ausschließen, jemals Personal angemeldet oder bezahlt zu haben.

Ein Vermerk der GKK auf dem Ausdruck des Mails vom 27.02.2012, das lt. Aussage Fr. XXXX die Stunden für 2 Tage waren, konnte im Verfahren nicht verifiziert werden.

Aufgrund der divergierenden Angaben im Verfahren konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden, von wem nun etwaige weitere Damen tatsächlich eingestellt wurden. Es ist denkbar, dass es diesbezüglich zu einer sozialversicherungsrechtlich nicht korrekten Abrechnung kam, jedoch konnte nicht geklärt werden, welche Vereinbarungen es bezüglich der Zahlungsmodalitäten gegeben hat.

Festzustellen ist somit insgesamt, dass durch die bP nur die zwei angesprochenen Beweismittel vorgelegt wurden. In Bezug auf die übrigen Tätigkeiten von Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurden keine Beweise für eine etwaige tatsächlich gelebte Vertretung vorgebracht. Diese Beweismittel beziehen sich auf insgesamt 4 Arbeitstage in einem Zeitraum einer Tätigkeit von ca. 2 1/2 Jahren. Selbst wenn man also bestenfalls davon ausgehen würde, dass sich Frau M. tatsächlich einmal vertreten ließ und an drei Tagen zusätzlich eine Dame abrechnete, was jedoch keinesfalls eindeutig bewiesen werden konnte, kann nun nicht gesagt werden, dass selbst dann im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise davon ausgegangen werden könnte, dass ein generelles Vertretungsrecht tatsächlich auch gelebt wurde.

Dies ist auch vereinbar mit der Feststellung, dass Frau M. auf ihr Einzelunternehmen keine Dienstnehmer angemeldet hatte.

Zu Tätigkeiten für XXXX:

Frau XXXX führte aus, dass sie auch nach ihrem Arbeitsbeginn bei XXXX (Arbeitsbeginn: 02.05.2013) im Jahr 2013 im Winter im XXXX gearbeitet hat. Im Winter 2013/2014 (Dezember 2013 bis etwa April 2014) ist sie drei oder vier Mal gefahren. Sie berichtigte sich auf vier Mal. Zwei Mal im XXXX und zwei Mal in XXXX. Sie war da schon bei der Fa. XXXX, 40 Stunden von Montag bis Freitag. Samstag waren dann die Arbeiten für XXXX. XXXX hat alle in einem Bus mitgenommen und wurden auch Autos von XXXX verwendet. Die Firma hatte zwei 9-Sitzer-Busse. Es waren portugiesische Frauen die in Salzburg gewohnt haben und Männer, welche mit der Fa. XXXX zusammen gearbeitet haben. Diese haben für eine Baufirma gearbeitet. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin, dass sie sagte, die Rechnungen für das XXXX waren bereits vorbereitet, präzisierte sie, dass Frau M. die Rechnungen wahrscheinlich bis 16:30 Uhr geschrieben hat. Sie denke, sie haben immer korrekt bezahlt, sie hat uns unser Geld gegeben. In den Hotels wo sie sonst war, gab es keine Rechnungen, sie haben einen Treffpunkt ausgemacht und sie hat sie bezahlt.

Frau XXXX führte zu diesem Thema aus, dass Frau M. in Salzburg erst im Jahr 2013 mit der XXXX begonnen hat zu arbeiten. Im Jahr 2012 arbeitete sie mit der XXXX nur in XXXX. Auf konkrete Nachfrage führte sie aus, dass sie glaube, dass Frau M. das XXXX in der Wintersaison 2012 auf 2013 übernommen hat. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin konkretisierte sie, dass dies Dezember 2012 bis Ende März bzw. Anfang April bedeutet. Die Busse hatte sie erst im Jahr 2013.

Zu den im Verfahren oft angesprochenen Tätigkeiten der Fa. XXXX ist nochmals festzustellen, dass das gegenständliche Verfahren nur die Tätigkeiten von Frau M. im Zeitraum 12.06.2010 bis 31.12.2012 für die Fa. XXXX in Bezug auf den am 12.06.2010 abgeschlossenen Subunternehmervertrag zwischen der bP und dem Einzelunternehmen der Frau M. (5020 Salzburg) betrifft.

Zudem ergibt sich aus einer Zusammenschau der Angaben im Verfahren, dass sich einige Angaben in Bezug auf die Tätigkeiten im XXXX ganz offensichtlich auf die Zeit beziehen, in welcher Frau M. die dortige Tätigkeit bereits mit der XXXX übernommen hat. So führte z. B. Hr. XXXX aus, dass sie über eine Anfrage der Firma XXXX erfahren haben, wie viele Zimmer im XXXX zu reinigen sind, was auch in Einklang mit dem Mail vom 23.01.2011 zu bringen ist. An anderer Stelle legte er demgegenüber dar, dass Frau M. die Gesamtzahl der benötigten Damen bekannt gegeben hat und XXXX nur die benötigte Differenz der Damen gestellt hat. Frau XXXX führte aus, dass Frau M. mit ihren Vans, welche es erst 2013 gegeben hat, Personal für Eisen vermittelt hat. Es waren bis zu 40 Männer in der Baubranche. In der Reinigung hat sie nur mit den Hotels gearbeitet und den Rest mit Herrn XXXX ("also Hr. XXXX") und mit XXXX und anderen. Auch gab FrauXXXX an, dass sie die ersten zwei Mal über XXXX hingegangen sind. Herr XXXX hat Frau M. angerufen und hat ihr bekannt gegeben, wie viele Appartements zu putzen sind und ab wann sie beginnen sollten. Frau XXXX legte dar, dass viele Frauen bei XXXX angestellt waren. Es war sie selbst, es war Frau M., die XXXX, XXXX und eine von der sie nicht weiß wie sie heißt. Es waren auch andere portugiesische Frauen, die in Salzburg gewohnt haben. Es waren Frauen, deren Männer mit der XXXX zusammen gearbeitet haben. Diese Männer haben für eine Baufirma gearbeitet. In Bezug auf die Arbeiten im XXXX bereits im Jahr 2013 führte Frau XXXX an, dass sie von Frau M. angerufen wurde, weil sie viele Frauen benötigte und nicht genügend Fahrzeuge hatte. Sie sprach mit ihr wie eine Chefin. Sie sagte ihr, dass sie mit Hr. XXXX gesprochen hat und zugesagt wurde, dass dieses Wochenende zwei Autos von XXXX zugesagt wurden um damit zu fahren.

Die Darlegungen der verschiedenen Personen im Verfahren, insbesondere in Verbindung mit den jeweiligen Daten und der Besonderheiten in Bezug auf die bereits vorhandenen Vans und auch dem Faktum, dass Frau XXXX darauf hinwies, dass sie bereits bei XXXX angestellt war, was erst ab etwa Mai 2013 der Fall war, deuten sehr deutlich daraufhin, dass die Angaben über eine Selbständigkeit von Frau M. erst den Zeitpunkt betreffen, als sie bereits mit XXXX tätig war. Auch wenn Frau XXXX auf konkrete Frage des Rechtsvertreters:

"Wie sind die Damen bezahlt worden, mit denen sie an den zwei Samstagen gearbeitet haben?", antwortete, XXXX hat dem Hotel die Rechnung gestellt. Im Auto wurden ich und die anderen Damen bar von ihr ausbezahlt, ist festzustellen, dass sich diese Angabe unter Berücksichtigung sämtlicher anderer getätigter Angaben im Verfahren ganz offensichtlich auf die Zeit unter XXXX bezog. Vor allem wurde bereits oben dargelegt, dass Frau XXXX offenbar nur einmal vor 2013 im besagten Hotel gearbeitet hat und zwar mit XXXX und XXXX. Zudem führte Frau XXXX aus, dass auch sie von Frau M. unter der Hand (Schwarzarbeit) für Tätigkeiten im Hotel XXXX bezahlt wurde, dies war im Jahr 2014. Sie waren mindestens 5 Personen.

Eine selbständige Tätigkeit von Frau M. im XXXX ergibt sich somit erst frühestens ab Dezember 2012 mit der Fa. XXXX.

Zu den Betriebsmitteln:

Durch Frau XXXX wurde dargelegt, dass Frau XXXX mit den Reinigungsmitteln von XXXX gereinigt hat, Frau M. mit den Reinigungsmitteln ihrer eigenen Firma.

Frau M. führte in ihrer Niederschrift aus, dass sie Herrn XXXX angerufen hat, wenn sie Reinigungsmittel benötigte. Diese wurden dann tagsüber geliefert, wer das genau war weiß sie nicht.

Die Zeugin Frau XXXX legte dar, dass sie und Frau M. grundsätzlich mit ihrem Auto zur Fa. XXXX und zur Fa. XXXX gefahren sind, manchmal auch mit dem Autobus. Ins XXXX gelangten sie im verfahrensmaßgeblichen Zeitpunkt ebenfalls mit ihrem Auto, wobei XXXX den Diesel bezahlte und einmal wurde auch das Auto von XXXX benutzt. Bei der Firma XXXX wurden alle Produkte durch die Fa. XXXX angeliefert. Sie selbst verwendete Reinigungsmittel gegen Fett, sowie welche für den Boden und Sanitärmittel für die Bäder. Frau M. verwendete die Produkte gegen Fett und zur Bodenreinigung. Es gab keine getrennte Aufbewahrung der Produkte, diese befanden sich gemeinsam an einem Ort. Bei der Firma XXXX stammten die Reinigungsmaterialien von der Fa. XXXX. Sie beide verwendeten die gleichen Produkte. Herr XXXX hat die Putzmittel selbst mit dem Auto dorthin gebracht. Sie hat selbst gesehen, wie er das Material angeliefert hat, welches sie bestellt hatten. Manchmal haben sie auch zu dritt darüber gesprochen, Frau M., sie selbst und Herr XXXX. Bei der Fa. XXXX konnte sie das nicht selbst sehen, da sie ja abends geputzt haben und die Putzmittel nicht abends geliefert werden. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin führte Frau XXXX aus, dass normalerweise Frau M. die Reinigungsmittel bei Herrn XXXX bestellt hat, weil sie selbst noch nicht so gut Deutsch sprach. Im XXXX wurden die Mittel vom Hotel zur Verfügung gestellt. Jede hatte einen kleinen Kübel mit ihren Putzmitteln.

Die Zeugin XXXX (XXXX) führte dazu aus, dass sie in jeder Etage ein Putzkammerl haben, da sind die ganzen Putzmaterialien hinterlegt, die aber nicht von XXXX zur Verfügung gestellt wurden. Eine Trennung der Putzmittel ist ihr nicht aufgefallen. Auf konkrete Frage, ob sie Herrn XXXX beobachtet hat dass er oder jemand anderer von XXXX Reinigungsmittel gebracht hat, gab sie an, ja auch, sie habe ihn nicht oft gesehen, vielleicht ein- zweimal. Auf die Frage, wer sonst noch Reinigungsmittel geliefert hat, führte sie aus, dass sie es nicht weiß. Auf die Frage, ob sie beobachtet hat, dass Frau M. Reinigungsmittel eingelagert hat, gab sie an, dass diese immer etwas dabei hatte, ob das Putzmittel war weiß sie nicht. Die Zeugin führte auf konkrete Frage aus, dass es die XXXX oder Frau M. gewesen sein kann, wer die Reinigungsmittel stellte. Nach Vorhalt der mit ihr aufgenommenen Niederschrift vom 26.03.2014 seitens der Behördenvertreterin, worin sie angab, dass es in jeder Etage ein Putzkammerl gibt, wo die Fa. XXXX ihr Reinigungsmaterial gelagert hat, führte die Zeugin aus, dass ihre Aussage natürlich wahrheitsgemäß aufgenommen worden ist. Die Frage des Rechtsvertreters, ob sie damals gefragt worden ist, ob Frau M. Reinigungsmittel mitgenommen hat, beantwortete die Zeugin mit "Nein".

Die Zeugin Frau XXXX (XXXX) führte aus, dass die Reinigungsmittel im Keller gelagert waren. Ob es eine räumliche Trennung gab, weiß sie nicht. Sie konnte sich nicht erinnern ob XXXX etwas gestellt hat bzw. ob von XXXX oder anderen Firmen oder Personen Putzmittel geliefert wurden. Sie erinnerte sich daran, dass auch Grundreinigung gemacht wurde, was durch Männer mit schwerem Gerät erfolgte. Herr XXXX führte aus, dass das stimmt. Nachgefragt führte Frau W. aus, dass Frau M. und Frau XXXX keine Grundreinigung machten.

Zusammengefasst kam aus den Angaben der verschiedenen Personen im Verfahren nicht hervor, dass Frau M. die von ihr benützten Reinigungsmittel selbst gestellt hat, vielmehr gab es konkrete Angaben von Frau XXXX und auch Angaben von Frau XXXX dahingehend, dass die Reinigungsmittel durch die XXXX gestellt wurden.

Diese Feststellungen sind auch vereinbar mit den Einnahmen/Ausgaben Rechnungen von Frau M., wonach diesbezüglich kaum ein Aufwand getätigt wurde.

Zur Weisung und Kontrolle der Arbeiten:

Frau XXXX führte aus, dass Frau M. und Frau XXXX für unterschiedliche Bereiche eingeteilt waren, die Kontrolle erfolgte durch Herrn XXXX. Herr XXXX führte auf die Frage wie kontrolliert wurde aus, immer wenn der Hut gebrannt hat und erklärte dies auf Nachfrage dahingehend, dass, wenn letztlich eine Reklamation zu ihnen gekommen ist, er dann den Kunden besuchte und versuchte, alles in Ordnung zu bringen. Frau R. führte ursprünglich aus, dass die Reinigungspläne vom Kunden direkt an die Firma M. ausgegeben wurden und präzisierte in weiterer Folge, dass es in der XXXX, für jeden Monat einen Reinigungsplan gibt. Jeder hakt seinen Bereich ab.

In Bezug auf die Fa. XXXX führte Herr XXXX auf konkrete Frage aus, dass es dort keinen Reinigungsplan gab. Es wurde ein einziges Mal im Angebot die Leistung notiert. Auf Nachfrage in Bezug auf die XXXX führte Herr R. aus, dass es dort einen Reinigungsplan gab. Für die Angebotserstellung ist er ihm überstellt worden, gleichzeitig hat jede Filiale der Firma den Plan vorliegen. Auf die Frage, ob er Frau M. von der XXXX mitgeteilt wurde, gab Herr R. an, ja, er liegt in der XXXX auf. Auf Nachfrage des Rechtsvertreters, ob Frau M. für den Reinigungsplan zuständig war, führte Herr XXXX aus, ja, sie musste ihn abhaken. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin, ob Frau XXXX bei XXXX auch den Reinigungsplan abgehakt hat, gab Herr XXXX an, er könne das nicht sagen, beide wussten Bescheid. Auf die Frage, ob es 2 Pläne gab, antwortete Herr R. mit nein. Auf die Frage, ob Frau M. und Frau XXXX den Plan gemeinsam abgehakt haben, führte Herr R. aus, dass er es nicht weiß. Ein Reinigungsplan hat 3 - 4 Seiten und einige Kästchen, darauf befindet sich ein ganzer Monat. Dann geht eine Dame her und streicht diesen von oben nach unten ab. Auf die Frage der Behördenvertreterin, ob es bei der XXXX und der XXXX auch mit Frau M. Begehungen gegeben hat, legte Herr XXXX dar, dass es Frau M. auch ein einziges Mal gesagt wurde, was zu tun ist. Es hat mit ihr einmal eine Begehung gegeben.

Frau M. führte in ihrer Niederschrift aus, dass Frau XXXX von der XXXX ihnen gleich zu Beginn, als sie noch angestellt war, gesagt hat, was zu tun ist. Bei der XXXX hatten sie einen Reinigungsplan von Herrn XXXX, was täglich zu tun war. Im Hotel XXXX hat die Chefin gesagt was zu tun war und hat ihre Arbeit kontrolliert.

Kontrolliert hat die Arbeit Herr XXXX oder Frau XXXX in Vertretung von Herrn XXXX. Das betraf alle Auftraggeber. Er hat sie z. B. angerufen und mitgeteilt, dass er vor Ort war und etwas nicht gepasst hat, z. B. es sei noch staubig.

Die Zeugin XXXX führte aus, dass sie bei der XXXX unter anderem auch die Reinigungsarbeiten kontrolliert hat. Sie war diesbezüglich erste Ansprechpartnerin. Frau M. war bei ihnen seit September 2009 eingesetzt. Bei Reklamationen sagte sie das den Damen. Frau M. kam öfter zu ihr wenn etwas ausging, wie z. B. Papier, Seife, welches sie im Lager hatten. Auf die Frage, wie die Damen wussten was sie genau zu reinigen hatten, führte die Zeugin aus, dass es einen Katalog zum Vertrag gab, ansonsten hatten sie auch sie selbst als Kontaktperson. Auf konkrete Nachfrage in Bezug auf die Kontrolle der Arbeiten legte die Zeugin dar, dass zum Teil die Mitarbeiter selbst auf sie zukamen und Frau M. auch auf den Bereich von Frau XXXX geschaut und mitkontrolliert hat. Auf Nachfrage, warum Frau M. dies gemacht hat, gab die Zeugin an, weil Frau XXXX der deutschen Sprache nicht mächtig war und Frau M. übersetzt hat. Manchmal war auch Herr XXXX da und kontrollierte. Wenn sich ihre Arbeitszeit mit der von Frau M. nicht überlappte und es etwas Gravierendes gegeben hat, ist sie natürlich an die XXXX herangetreten. Die Zeugin bestätigte auf Nachfrage der Behördenvertreterin, dass Frau M. ihre Ansprechpartnerin aufgrund der besseren Deutschkenntnisse und nicht im Sinne von übergeordneter Kontrolle war. Auf Nachfrage des Rechtsvertreters, ob Frau M. aufgrund ihrer Kompetenz eine Art übergeordnete Person war, gab die Zeugin an, ja, aufgrund ihrer Kompetenz, insbesondere im Bereich der deutschen Sprache.

Die Zeugin Frau XXXX führte aus, dass sie und ihre Assistentin in der Früh kontrolliert haben, ob die Reinigungsarbeiten durchgeführt wurden. Sie war aber nicht jeden Tag da. Sie haben nur einen Reinigungsplan von ihrer Zentrale bekommen, was zu reinigen ist. Sie vermute, dass er mit XXXX oder jemand anderen ausgemacht wurde. Anhand des Reinigungsplanes haben sie gesehen was zu machen ist und das haben sie kontrolliert. Die Reinigungsdamen wussten was sie zu reinigen hatten, weil sie den Plan hatten. Die Zeugin bestätigte auf Vorhalt des Reinigungsplanes der XXXX, welcher sich im Anhang des Werkvertrages zwischen XXXX und XXXX befindet, dass dies die angesprochenen Reinigungspläne waren. Sie haben geschaut ob sie abgehakt waren und auch ob tatsächlich gereinigt war. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin, ob die Pläne mit einem Namen unterzeichnet waren, antwortete die Zeugin mit "nein". Die Zeugin führte aus, dass sie sich im Falle von Problemen an Frau M. wenden sollte. Auf Nachfrage der Behördenvertreterin, ob dies den gesamten Bereich betroffen hat, gab die Zeugin an, dass sie es im oberen Bereich der XXXX gesagt hätte, aber durch die Sprachprobleme hat Frau M. übersetzt. Wenn etwas bei Frau XXXX nicht gepasst hat, hat sie es der Frau M. gesagt, dass sie übersetzen soll.

Die Zeugin Frau XXXX führte aus, dass eine Dame, die in der XXXX gearbeitet hat, die Arbeiten kontrolliert hat, deren Namen kennt sie aber nicht. Auf die Frage der Behördenvertreterin, ob diese Dame die gesamte Arbeit kontrolliert hat oder nur ihre Arbeit, gab die Zeugin an, dass diese alles kontrolliert hat. Auf Nachfrage, ob sie beide wegen der Qualität der Arbeit getadelt worden sind oder ob nur sie getadelt worden ist, legte die Zeugin dar, dass sie beide getadelt worden sind. Auf die Frage, wie ihr mitgeteilt wurde, wenn die Arbeit nicht gepasst hat, führte die Zeugin aus, dass der Chef sie angerufen hat und ihnen diese Nachricht quasi übergeben hat, dass man es besser machen muss. Auf die Frage, ob Herr R. jemals Frau M. angerufen und ihr mitgeteilt hat, dass nicht sauber geputzt worden ist, antwortete die Zeugin, ja, öfter als einmal. Der Chef hat auch Frau M. angerufen und gesagt, wie viele Appartements im Hotel XXXX zu putzen sind und ab wann sie beginnen sollen. Auf Nachfrage gab die Zeugin an, dass Herr XXXX Frau M. angerufen hat, weil sie besser Deutsch sprach.

Zusammengefasst ist somit festzustellen, dass nach Angaben von Herrn XXXX Frau M. gesagt wurde, was bei der Firma XXXX und der Fa. XXXX zu tun war und hat es mit ihr auch eine Begehung gegeben. Dies entspricht auch den Angaben von Frau XXXX (XXXX), wonach Frau M. bereits seit September 2009 eingesetzt war. Es gab einen Katalog zum Vertrag und wussten die Damen was zu tun war. Bestätigt wurde dies auch insofern von Frau XXXX (XXXX), als diese darlegte, dass die Damen einen Reinigungsplan hatten, welcher abzuhaken war, wobei die Pläne nicht mit einem Namen unterzeichnet waren. Dieser Plan befindet sich im Anhang des Werkvertrages zwischen XXXX und XXXX. Herr XXXX führte aus, dass es keine 2 Pläne gegeben hat. Frau M. führte an, dass in Bezug auf das XXXX die dortige Chefin sagte, was zu tun war. Frau XXXX führte aus, dass Herr XXXX Frau M., da diese besser Deutsch sprach, anrief und sagte, wie viele Appartements zu putzen sind und wann sie beginnen sollten, woraus somit auch insgesamt zu entnehmen ist, dass die Damen wussten, was sie dort zu tun hatten. Dies wurde auch durch die dort tätigen Zeuginnen bestätigt, welche angeben, dass die Arbeit immer dieselbe war.

Kontrolliert wurden die Arbeiten nach Angaben von Frau M. und Frau

XXXX durch Herrn XXXX oder Frau XXXX von XXXX in Vertretung, wobei Frau XXXX der Name XXXX nicht mehr bewusst war. Frau XXXX führte aus, dass die Dame von XXXX nicht nur ihre Arbeit, sondern alles kontrolliert hat. Im Falle eines Tadels wegen der Arbeit wurden beide getadelt und nicht nur sie. Herr XXXX hat ihnen diese Nachricht quasi per Anruf übergeben, dass man es besser machen muss. Herr R. hat auch öfter Frau M. angerufen und mitgeteilt, dass nicht sauber geputzt worden ist. Die Zeugin Frau XXXX gab an, dass sie u.

a. auch die Reinigungsarbeiten bei der XXXX kontrolliert hat. Manchmal war auch Herr XXXX da und kontrollierte. Sie wandte sich bei Reklamationen zwar an die Damen, insbesondere an Frau M. aufgrund ihrer Deutschkenntnisse, wenn etwas Gravierendes war und sich die Arbeitszeit mit Frau M. überlappte, ist sie natürlich an

XXXX herangetreten.

Die Zeugin Frau XXXX legte dar, dass sie und ihre Assistentin in der Früh kontrolliert haben. Sie haben geschaut ob die Reinigungspläne abgehakt waren und auch ob tatsächlich gereinigt war. Im Falle von Problemen wandte sie sich an Frau M., da diese auch für Frau XXXX übersetzte. Frau M. führte an, dass im XXXX die Chefin die Arbeit kontrolliert hat.

Zum ermittelten Sachverhalt:

In Bezug auf Frau M. ist anzuführen, dass diese unentschuldigt den Verhandlungen fern blieb. Sie wurde jeweils ordnungsgemäß geladen und über ihre Ansprüche auf Kostenersatz informiert und sogar telefonisch diesbezüglich im Besonders hingewiesen und wurde die Wichtigkeit des Erscheinens dargetan (siehe Aktenvermerke). ZMR-Anfragen in Österreich verliefen negativ.

Zudem ist festzuhalten, dass in der Verhandlung mit den Verfahrensparteien, dem Rechtsvertreter und der Behördenvertreterin vereinbart wurde, erst im Winter weiter zu verhandeln, da Herr und Frau R. angaben, dass sich Frau M. dann wieder in Österreich aufhalten wird. Letztlich wurde jedoch durch die Rechtsvertretung die Zurückziehung bzw. Aussetzung des Fristsetzungsantrages nur unter der Bedingung zugesagt, dass die Akte zum Parteiengehör nach Salzburg geschickt werden, weshalb in Anbetracht der ablaufenden Frist weiter verhandelt wurde.

Zum Beweisantrag, Frau M. im Rechtshilfeweg niederschriftlich einvernahmen zu lassen, wird festgestellt, dass nicht dargelegt wurde und auch nicht hervor kam, was durch eine neuerliche niederschriftliche Einvernahme, eine solch erfolgte bereits im Zuge des Verfahrens , neu hätte hervorkommen sollen, weshalb diesem Antrag nicht gefolgt wurde.

Auch erschienen nicht alle Zeugen zu den Verhandlungen. Jedoch waren die gesammelten Aussagen und Beweismittel letztlich ausreichend um sich ein umfassendes Bild von der Tätigkeit der Frau M. machen zu können und war die Sache entscheidungsreif, weshalb keine weiteren Einvernahmen erforderlich waren.

Zu den ursprünglichen Angaben des Steuerberaters von Frau M., Herrn XXXX, ist festzustellen, dass dieser letztlich keine verfahrensrelevanten Angaben zum faktischen Arbeitsverhältnis von Frau M. tätigen konnte, insbesondere da er von seiner Verschwiegenheitspflicht nicht entbunden war.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Rechtsgrundlagen

1. § 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 10 ASVG

(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.

[....]

§ 11 ASVG

(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

[...]

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

§ 539a ASVG

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

§ 1 AlVG

(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,

(...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

[....]

2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:

2.1. Zu prüfen ist, ob Frau M. im verfahrensmaßgeblichen Zeitraum als selbständige Unternehmerin tätig war oder für die bP als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde.

Seitens der bP wird argumentiert, dass der Subunternehmervertag vom 12.06.2010 zwischen der bP und der XXXX abgeschlossen wurde. Wie in der Beweiswürdigung ausführlich erörtert wurde, wurde mit 12.06.2010 der im Akt aufliegende Subunternehmervertrag jedoch zwischen der bP und dem Einzelunternehmen XXXX abgeschlossen. Frau M. verfügte über die erforderliche Gewerbeberechtigung (XXXX) vom XXXX, lautend auf XXXX. Der Argumentation der bP kann nicht gefolgt werden und ist von einem Vertragsverhältnis mit dem Einzelunternehmen von XXXX, auszugehen.

In Bezug auf die Fa. XXXX wurde in der Beweiswürdigung dargelegt, dass sich eine selbständige Tätigkeit von Frau M. im XXXX erst frühestens ab Dezember 2012 mit der Fa. XXXX ergibt.

Dazu ist festzustellen, dass selbst wenn Frau M. mit XXXX neben der Tätigkeit bei XXXX tatsächlich im Dezember 2012 bereits im XXXX tätig geworden ist, dies nichts an den verfahrensgegenständlichen Feststellungen ändert, da eine allfällige selbständige Tätigkeit von Frau M. einer Versicherung gem. § 4 Abs. 2 ASVG aufgrund ihrer Tätigkeit für die XXXX nicht entgegen steht und erfolge zudem die letzte Rechnung von Frau M. an XXXX für die XXXX am 30.04.2012 und somit lange vor einer möglichen Tätigkeit mit XXXX in der Flachau.

Seitens der GKK wird argumentiert, dass Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Dienstnehmerin der bP iSd § 4 Abs. 2 ASVG gewesen sei. Von der bP wird andererseits vertreten, dass Frau M. eine selbständige Unternehmerin gewesen sei, welche im Rahmen eines Subunternehmervertrages auf Werkvertragsbasis für die bP tätig gewesen sei.

2.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grundsätzlich auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;

v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).

Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;

v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).

Gegenständlich ist das Vorliegen eines als Subunternehmervertrag bezeichnetes Werkvertragsverhältnisses zwischen der bP und dem Einzelunterhemen der Frau M. zu verneinen.

Bei einem Werkvertrag handelt es sich um ein Zielschuldverhältnis. Das heißt, dass nach Erbringung des "Werkes" das Vertragsverhältnis idR endet. Dem vorliegenden Vertag zufolge waren die zu erbringenden Tätigkeiten als nicht näher definierte "UR", also Unterhaltsreinigungen, für die beiden genannten Firmen bezeichnet, wobei dieser Vertrag mündlich auf weitere Kunden ausgedehnt wurde. Beginn und Abschluss der Arbeiten wurde mit laufend bezeichnet. Kontrolltermine wurden ebenfalls mit laufend bezeichnet. Trotz gegenteiliger Behauptung der bP im Verfahren kann somit keine Rede davon sein, dass sich die Vereinbarungen auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierbaren, konkretisierten und gewährleistungstauglichen Leistung bezogen. Es fehlt es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes und ist ein solches als Endprodukt ist nicht erkennbar. Hier bestand die Vereinbarung vielmehr darin, regelmäßig wiederkehrende, eher niedrig qualifizierte Reinigungsarbeiten, durchzuführen. Es steht damit die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft für eine wiederholte, fortlaufende Tätigkeit für die bP im Vordergrund und nicht die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes.

Zudem Auch ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der Beweiswürdigung verwiesen, wonach es keine konkret abgegrenzten Bereiche im Sinne einer räumliche Trennung der Arbeiten in der Art gab, dass Frau M. für einen bestimmten Bereich hätte Gewähr leisten können.

2.3. Persönliche Abhängigkeit

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH v. 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

2.4. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die Erkenntnisse v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und v. 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).

Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ( VwGH v. 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).

Im Vertrag wurde zwar angeführt, dass sich Frau M.

Erfüllungsgehilfen bedienen kann. Wie sich aus der Beweiswürdigung ergibt, kam jedoch nicht hervor, dass diese Befugnis in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde bzw. die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten.

Festzustellen war insgesamt, wie in der Beweiswürdigung bereits dargelegt, dass durch die bP nur die zwei angesprochenen Beweismittel vorgelegt wurden. In Bezug auf die übrigen Tätigkeiten von Frau M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurden keine Beweise für eine etwaige tatsächlich gelebte Vertretung vorgebracht und ergab sich derartiges auch nicht aus den sonstigen Feststellungen. Diese Beweismittel beziehen sich auf insgesamt 4 Arbeitstage in einem Zeitraum einer Tätigkeit von ca. 2 1/2 Jahren. Selbst wenn man also bestenfalls davon ausgehen würde, dass sich Frau M. tatsächlich einmal vertreten ließ und an drei Tagen zusätzlich eine Dame abrechnete, was jedoch keinesfalls eindeutig bewiesen werden konnte, kann nun nicht gesagt werden, dass selbst dann im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise davon ausgegangen werden könnte, dass ein generelles Vertretungsrecht tatsächlich auch gelebt wurde bzw. die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten.

Dies ist auch vereinbar mit der Feststellung, dass Frau M. auf ihr Einzelunternehmen keine Dienstnehmer angemeldet hatte.

Die bP führte im Verfahren aus, dass Frau M. die Reinigung der Filiale XXXX, die XXXX in Salzburg und XXXX in Salzburg abgelehnt hat. Frau M. führte aus, dass sie nicht einfach hätte sagen können, die nächsten 2 Wochen putzt jemand anders für mich. Das hätte Ärger mit Herrn XXXX gegeben. Das ging eigentlich nicht. Sie musste z. B. einmal eine Vertretung in einer Apotheke machen, das hat sie abgelehnt, weil es außerhalb ihrer normalen Arbeitszeit war. Frau M. führte zudem aus, dass sie bereits sieben Tage pro Woche gearbeitet hat. Festzustellen ist diesbezüglich, dass die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise berührt, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals das vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268). Gegenständlich lehnte Frau M. lediglich einzelne Leistungen ab, zu welchen sie im Falle der Zusage verpflichtet gewesen wäre. Ein generelles sanktionsloses Ablehnungsrecht, welches die persönliche Abhängigkeit ausschließt, liegt somit nicht vor.

2.5. Auch wenn Frau M. den konkreten Beginn ihrer Arbeitszeit in einem gewissen engen Rahmen selbst bestimmten konnte, ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen, dass ihr der zeitliche Rahmen doch entsprechend vorgegeben war, hatte sie doch ganz offensichtlich die Reinigungsarbeiten innerhalb ihres Arbeitstages entsprechend zeitlich unterzubringen, so dass sie keinesfalls völlig frei über ihre Arbeitszeit disponieren konnte. Sie hatte somit jedenfalls ihre Arbeitszeit an den Bedürfnissen der bP bzw. den Kunden der bP zu orientieren gehabt.

So stellte auch der VwGH fest, dass die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung, mag sie auch - wie bei Teilzeitbeschäftigten - nur einen geringen Teil der einer Person an sich zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch nehmen, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131, mit Hinweis auf VwGH v. 20.02.1992, Zl. 89/08/0238, und v. 24.03.1992, Zl. 91/08/0117).

Auch erklärte der Verwaltungsgerichtshof, dass solche Bindungen (unter anderem an die Arbeitszeit) aber dann eine persönliche Abhängigkeit erweisen, wenn sie Ausfluss einer übernommenen Arbeitspflicht sind, die entweder auf Grund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Zeit des Betreffenden derart in Anspruch nimmt, dass er über sie auf längere Zeit nicht frei verfügen kann (VwGH v. 19.03.1984, Zl. 81/08/0061; VwSlg 11361 A/1984; v. 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Wie aus den getroffenen Feststellungen im Verfahren zu ersehen ist, haben die Reinigungstätigkeiten Frau M. in einem Ausmaß in Anspruch genommen, dass sie auch längere Zeit nicht frei über ihre Zeit hat entscheiden können.

Die Arbeitszeit hat sich somit nach den Bedürfnissen der bP gerichtet und ergab sich aus den Erfordernissen der Betriebsorganisation. Eine persönliche eigenständige Zeiteinteilung kann daher aufgrund der betrieblichen Zeitvorgaben nur in einem engen Rahmen angenommen werden. Es ist daher von einer unübersehbaren Bindung in Bezug auf die Arbeitszeit und nicht von einer freien Zeiteinteilung auszugehen.

2.6. Der Arbeitsort ergab sich im konkreten Fall aus der Natur der Sache und war durch die zu reinigenden Objekte festgelegt.

2.7. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft dar (VwGH 19.1.1999, 96/08/0350).

Das Verhalten des Beschäftigten findet seinen sinnfälligen Ausdruck als arbeitsbezogenes Verhalten in der Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeit, also in der Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsabfolge. Gegenständlich waren Frau M. die zu verrichtenden Tätigkeiten wie in der Beweiswürdigung dargestellt genau vorgegeben, sodass sich der Gestaltungsspielraum - wenn überhaupt - in einem sehr engen Rahmen gehalten hat.

Wie in der Beweiswürdigung dargelegt, erübrigten sich konkrete Weisungen, weil Frau M. wusste, wie sie sich zu verhalten hatte und das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kam. Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, unterlag sie den Kontrollen durch die Geschäftspartner von XXXX und in weiterer Folge durch XXXX selbst. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden. Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. Frau M. war in einer Weise in die betriebliche Organisation der bP eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten.

2.8. Wirtschaftliche Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).

Die Tätigkeit von Frau M. erfolgte in den Räumlichkeiten der Vertragspartner der bP. Wie in der Beweiswürdigung dargelegt, wurden von der bP die wesentlichen Betriebsmittel zur Ausübung dieser Tätigkeit zur Verfügung gestellt, bzw. für den Bereich des XXXX durch das Hotel selbst, keinesfalls wurden diese jedoch durch Frau M. beigestellt. Sie besaß selbst kein Fahrzeug, sondern fuhr zumeist mit dem Auto von Frau XXXX, welche bei XXXX angestellt war, mit. Die bP finanzierte Frau M. einen Computer vor. Sie hatte ansonsten keine eigene Infrastruktur und trat nicht werbend am Markt auf. Gegenteiliges wurde in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Einzelunternehmen auch nicht vorgebracht. Laut den vorliegenden Rechnungen und Angaben der Zeugin Frau XXXX wurden auch Fahrtkosten mit dem Taxi ersetzt.

An der wirtschaftlichen Abhängigkeit bestehen somit keine Zweifel.

2.9. Zum Vorbringen im Verfahren, dass Frau M. bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet war, ist festzustellen, dass selbst für den Fall, dass Beiträge an einen anderen Sozialversicherungsträger als an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse geleistet wurden, eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht ausgeschlossen ist.

Zudem ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. VwGH v. 13.11.2013, Zl. 2011/08/0153).

3. Dienstgebereigenschaft

Die bP ist Dienstgeber, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wurde.

4. Im Ergebnis ergibt sich hier bei einer Gesamtbetrachtung unter Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und Frau M. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der bP beschäftigt wurde und daher als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG zu betrachten war.

Dadurch wurde gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG auch die Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung begründet.

Zur Verweigerung der Akteneinsicht während der Verhandlung und zur Nichtübersendung des Verwaltungsaktes nach Salzburg:

Am 19.07.2016 fragte der Rechtsvertreter Dr. Hitzenbichler den Richter während der Verhandlung, nachdem er das Verhandlungsprotokoll durchgesehen hatte, ob er im Akt des Richters blättern dürfe. Diese wurde mit der Begründung verneint, dass der Akt zur Verhandlung vorbereitet wurde und sich in diesem Notizen des Richters zur Verhandlung wie z. B. vorbereitete Fragen etc. befinden würden. Es wurde dem Vertreter angeboten die Akte abzugleichen, was von diesem jedoch verweigert wurde. Daraufhin beantragte Dr. Hitzenbichler sofortige Akteneinsicht in den ganzen Verfahrensakt. Es wurde darauf hingewiesen, dass der Akt vorerst gesichtet werden müsse um etwaige datenschutzrechtliche Vorschriften (Rechte Dritter) einzuhalten. Der Vertreter beantragte daraufhin den Akt im Rechtshilfeweg nach Salzburg zu schicken. Es wurde ihm mitgeteilt, dass Akteneinsicht beim BVwG gewährt werde. Der Antrag des Vertreters wurde mündlich entgegen genommen und wurde er gefragt wann er Akteneinsicht haben wolle, er gab bekannt dass es nächste oder übernächste Woche günstig wäre.

Am 03.08.2016 wurde durch eine Referentin des BVwG bei Dr. Hitzenbichler aufgrund dessen Antrages auf Akteneinsicht im Zuge der Verhandlung (nächste oder übernächste Woche) telefonisch nachgefragt, wann er in Linz Akteneinsicht haben wolle. Dr. H. forderte die Übermittlung der Akten nach Salzburg und wurde ihm mitgeteilt dass das nicht üblich sei. Die Forderung wurde wiederholt und wurde dargelegt dass dies verfassungsmäßig geregelt sei und legte Dr. H. dann den Hörer auf (AV v. 08.08.2016).

Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 05.08.2016 wurden Beweisanträge eingebracht. Zur Akteneinsicht wurde dargelegt, dass es für die bP nicht denkbar sei, ihren Anwalt nach Linz anreisen zu lassen. Die Übermittlung am Postweg sei verfahrensökonomisch geboten. Die Wegnahme von ein paar gelben Markern des Richters hätte ca. 30 Sekunden in Anspruch genommen. Es wurde beantragt die Akteneinsicht in Salzburg zu bewilligen und einen Beschuss zuzustellen.

Zudem machte der Rechtsvertreter in diesem Schreiben die Aussetzung des Fristsetzungsantrages von der Bedingung abhängig, dass die Akteneinsicht in Salzburg durchgeführt werde.

Bezüglich des neuerlich gestellten Antrages auf Akteneinsicht erfolgte seitens einer Referentin des BVwG am 30.08.2016 mit dem Rechtsvertreter ein Telefonat. Der Vertreter teilte mit, dass er wegen einer Akteneinsicht nicht nach Linz fahre. Es wurde ihm mitgeteilt, dass Akten nicht zu unzuständigen Behörden verschickt werden und die Akteneinsicht beim BVwG gängige Praxis sei, weiter könne er dies auf der Homepage des BVwG nachlesen. Der Vertreter teilte mit, dass er in dieser Angelegenheit nicht mehr mit Mitarbeitern sprechen wolle. Es wurde ein Beschluss beantragt (AV v. 30.08.2016).

Der Rechtsvertreter stellte während der Verhandlung am 03.10.2016 für die Dauer des Verlesens eines von ihm in der Verhandlung vorgelegten Schreibens im Ausmaß von etwa 10 Zeilen auf einem A4-Blatt Akteneinsicht, welche nicht gewährt wurde. Es wurde ihm erklärt, dass während der Verhandlung Akteneinsicht nicht gewährt wird, da sich in den Akten die persönlichen verhandlungsvorbereitenden Aufzeichnungen des Richters befinden. Zudem ist eine Akteneinsicht wie bereits in den vorangegangen Schreiben erörtert zu den Amtszeiten des BVwG zu beantragen und wird ein entsprechender Termin mit dem zuständigen Referenten vereinbart, wie diese der Rechtsvertretung bereits des Öfteren angeboten worden ist.

Erstmals brachte der Rechtsvertreter vor, dass er nur die Aktenteile einsehen wolle, welche neu dazugekommen seien. Dies benötige nur 5 Minuten. Der Rechtsvertreter wurde darauf hingewiesen, dass sämtliche neuen Aktenteile verlesen wurden und während der Verhandlung keine Akteneinsicht gewährt werde, da sich entsprechende Aufzeichnungen für die Verhandlung im Akt des Richters befinden. Nachdem dem Rechtsvertreter durch den Richter mitgeteilt wurde, dass man sich dies nach der Verhandlung ansehen könne, wenn genügend Zeit vorhanden sei, führte der Rechtsvertreter aus, dass er dann doch wiederum Akteneinsicht in den gesamten Akt haben wolle. Auf die diesbezüglich bereits erfolgten Hinweise wurde verwiesen. Die Verhandlung dauerte bis 18.00 Uhr. Der Vertreter verließ sofort den Verhandlungsaal und begehrte keine Akteneinsicht mehr.

Festzustellen ist, dass die Gewährung der Akteneinsicht während der Verhandlung verweigert wurde. Wie der Rechtsvertreter selbst ausführte, ist der Verwaltungsakt sehr umfangreich. Zudem entspricht es der Praxis des Richters, den Verwaltungsakt zur Verhandlung vorzubereiten. Dies bedeutet, dass sich in den maßgebliche Aktenteilen und Aktenseiten persönliche verhandlungsvorbereitende Vermerke des Richters, wie zu bestimmten Sachbereichen zu stellende Fragen an Zeugen oder Parteien, Vermerke über Querverbindungen und Verweise welche zu hinterfragen sind, etc., befinden. Würde in der Verhandlung Akteneinsicht gewährt werden, würde dies einen Großteil der verhandlungsvorbereitenden Arbeit des Richters ins ad absurdum führen, denn müsste dieser dann sämtliche Vermerke etc. wieder entfernen und nach der Akteneinsicht wieder einordnen bzw. anbringen, was schon vor der Verhandlung einen nicht geringen Aufwand bedeutet. Dies hat mit angebrachten Markern, welche in 30 Sekunden entfernt werden könnten, wie von der Rechtsvertretung behauptet, nichts zu tun, sondern stellt einen wesentlich diffizileren Vorgang dar. Zudem ist es vor jeder Akteneinsicht erforderlich, den Akt in Bezug auf datenschutzrechtliche Vorschriften hin zu sichten und somit vorzubereiten um etwaige sensible Daten von der Akteneinsicht auszunehmen und ist in diesem Zusammenhang auf die diesbezügliche rechtlich Verantwortlichkeit der jeweiligen damit befassten Mitarbeiter zu verweisen, welche auch besonders eingeschult sind. Nicht umsonst ist eine konkrete Vorgehensweise in diesem sensiblen Bereich seitens des BVwG vorgesehen, was auch in der Homepage des BVwG ersichtlich ist. In dieser wird dargelegt, dass die Parteien eines Beschwerdeverfahrens - allen voran die Beschwerdeführerin/der Beschwerdeführer - und deren bevollmächtigte Vertreter ein Recht auf Akteneinsicht haben. Sie dürfen beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in die Bestandteile des sie betreffenden Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrensaktes nehmen und sich von den Akten oder Aktenteilen vor Ort Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien beziehungsweise Ausdrucke erstellen lassen. Einzelne Aktenbestandteile können - etwa aus Gründen des öffentlichen Interesses - von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die Akteneinsicht ist während der Amtsstunden möglich - sie ist jedoch spätestens drei Werktage zuvor bei der Referentin/bei dem Referenten der zuständigen Richterin/des zuständigen Richters anzumelden. Zudem wurde dem Rechtsvertreter in der Verhandlung angeboten die Aktenteile abzugleichen, was jedoch von ihm verweigert wurde. Sämtliche neuen Aktenbestandteile wurden verlesen bzw. den Parteien Kopien ausgefertigt oder waren ohnehin bekannt. Zudem wurden dem Vertreter mehrere Aktenbestandteile auf Wunsch während der Verhandlung kopiert und ausgefolgt und diesem auch im Akt vorliegende Verträge auf Ersuchen zur Einsicht aus dem Akt des Richters übergeben, obwohl diese durch die bP selbst ins Verfahren eingebracht wurden und somit dem Vertreter bekannt gewesen sein mussten bzw. sich in seinem Akt hätten befinden müssen. Es wurden durch den Vertreter auch keine Aktenbestandteile benannt, welcher er angeblich nicht kundig war und ist darauf hinzuweisen, dass durch den Richter der gesamte vorliegende Sachverhalt in den 4 Verhandlungstagen erörtert wurde, samt den dazugehörigen Dokumenten, welche entweder verlesen wurden, auf welche hingewiesen wurde, oder welche auf Wunsch kopiert und ausgehändigt wurden. Nach Ansicht des Richters war daher die Akteneinsicht in der Verhandlung nicht zu gewähren und wurde in diesem Zusammenhang auf Raschheit und Zweckmäßigkeit des Verfahrens geachtet. Selbst durch die Behördenvertreterin wurden keine möglichen Mängel im Verfahren in Bezug auf Aktenkenntnis erkannt und führte selbst die GKK in ihrer Stellungnahme aus, dass mit der Akteneinsicht ein Substitut beauftragt werden kann. Anzumerken ist ferner, dass ein Antrag auf Akteneinsicht für die Dauer der Verlesung von etwa 10 Zeilen auf einem A 4 Zettel durch den Richter auch die Frage der Ernsthaftigkeit eines solchen Antrages aufwirft.

Es ist besonders darauf hinzuweisen, dass dem Rechtsvertreter die Akteneinsicht in Linz nach Antrag stets angeboten wurde und er diesbezüglich sogar seitens einer Referentin des BVwG jeweils angerufen wurde (siehe Aktenvermerke). Einmal wurde der Hörer aufgelegt, einmal wurde dieser mitgeteilt, dass der Rechtsvertreter mit ihr nicht mehr sprechen wolle.

Es entspricht auch nicht den Tatsachen, dass der Rechtsvertreter 20 Minuten lang auf die Behördenvertreterin wegen des Durchlesens des Verhandlungsprotokolls warten musste. Vielmehr wurden bereits währenddessen gemeinsam mit dem Rechtsvertreter noch einzelne Punkte des Protokolls erörtert.

Die behauptete Verweigerung der Akteneinsicht am Ende der Verhandlung am 03.10.2016 entspricht nicht den Tatsachen, da sich der Vertreter sofort nach Verhandlungsende um 18:00 Uhr entfernte und keine Akteneinsicht mehr begehrte.

Zum seitens des Vertreters gestellten Beweisantrag, die bei der Verhandlung anwesende Schriftführerin zeugenschaftlich dahingehend einzuvernehmen, dass sich im Verwaltungsakt gar keine persönlichen Aufzeichnungen des Richters befinden würden, wird festgestellt, dass es sich dabei um einen unzulässigen Erkundungsbeweis handelt, weshalb diesem Antrag nicht gefolgt wird. Zum Erkundungsbeweis wurden nähere Ausführungen bereits oben getroffen.

Hinsichtlich der Weigerung den Verwaltungsakt zur Akteneinsicht nach Salzburg zur GKK oder zum LVwG zu schicken ist festzustellen, dass die GKK nicht mehr für das Verfahren zuständig ist und somit der Akt zu einer unzuständigen Behörde geschickt werden müsste. Beim LVwG handelt es sich überhaupt um ein sachlich unzuständiges Gericht. Das BVwG hat keine Außenstelle in Salzburg. Der bP bzw. dem Vertreter ist es möglich, Akteneinsicht in Linz zu nehmen und wurde diese Möglichkeit mehrmals angeboten. Ferner wird auf die bereits beschriebene vorgesehene Vorgangsweise beim BVwG hingewiesen.

Zudem wird auf das Erkenntnis des VwGH v. 22.05.1996, Zl. 95/21/0083, verwiesen, in welchem in der Nichtentsprechung der Aktenübersendung an eine andere Behörde zur Akteneinsicht keine Verletzung von Verfahrensvorschriften erblickt wurde, weil § 17 Abs. 1 AVG die Behörde nicht verpflichtet, die Akte an die von der Partei gewünschte Behörde zum Zweck der leichteren Ermöglichung der Akteneinsicht zu übersenden (mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 6. Februar 1967, Slg. 7074/A) oder der Partei eine Kopie des Aktes zuzusenden (vgl. d. Erkenntnis vom 21. Dezember 1995, Zl. 95/18/1189). Nichts anderes wird jedoch auch im gegenständlichen Fall gewünscht. Zudem ist festzustellen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb nicht ein Substitut beauftragt werden könnte. Dass ein Kollege des Vertreters den Akt dazu bereits inhaltlich kennen müsste, ist nicht nachvollziehbar, da ein solcher kurzerhand entsprechend instruiert werden könnte.

Zum Befangenheitsantrag:

Wie bereits ausgeführt, wurde mit Schreiben der Vertretung der bP vom 23.09.2016 ein Befangenheitsantrag gegen den zuständigen Richter eingebracht.

Der Befangenheitsantrag wurde im Wesentlichen mit der Verweigerung der Akteneinsicht während der Verhandlung und der Weigerung den Verwaltungsakt nach Salzburg zu schicken begründet. Zudem wurde wiederum der Einwand bezüglich des Verhandlungsprotokolls geltend gemacht, obwohl dem Rechtsvertreter schriftlich nachvollziehbar dargelegt wurde, dass dieses rechtlich völlig korrekt erfolgte und dieser auch den diesbezüglichen Erklärungen nicht mehr entgegen trat. Weiter wurde vorgebracht, dass die Unterschrift der Parteien am Protokoll blanko auf einem gesonderten Beiblatt eingefordert worden sei.

Zur Verweigerung der Akteneinsicht während der Verhandlung und der Weigerung den Verwaltungsakt nach Salzburg zu schicken wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Weiter ist festzustellen, dass die Verhandlungsprotokolle rechtmäßig sind. Die Unterschriften zum Verhandlungsprotokoll erfolgten nicht blanko, sondern bestätigten die Zeugen und Parteien die Richtigkeit ihrer Angaben im Verfahren, nachdem sie diese durchgelesen hatten bzw. nachdem ihnen diese rückübersetzt wurden, durch ihre Unterschrift auf dem Unterschriftenblatt.

Hinsichtlich des o. a. Antrages wird darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichthof zu § 6 VwGVG 2014 bereits ausgesprochen hat (Hinweis B vom 16. Oktober 2014, Ra 2014/06/0004), dass sich nach dem klaren Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung u. a. Mitglieder des Verwaltungsgerichtes unter Anzeige an den Präsidenten der Ausübung ihres Amtes "wegen Befangenheit" (nicht aber bereits bei bloßer Behauptung des Vorliegens einer Befangenheit durch eine Partei) zu enthalten haben, und weiters (unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 7 AVG) ausgeführt, dass eine allfällige Befangenheit von Amts wegen wahrzunehmen ist und diesbezüglich ein Ablehnungsrecht der Parteien fehlt (vgl demgegenüber das in § 31 Abs 2 VwGG ausdrücklich normierte Ablehnungsrecht der Parteien).

Die Mitwirkung eines allenfalls befangenen Mitgliedes des Verwaltungsgerichtes kann somit lediglich im Rechtsmittel gegen diese Entscheidung geltend gemacht werden.

Gegenständlich ist in Bezug auf eine allfällige Befangenheit auszuführen, dass die in § 7 Abs. 1 Z 1, 2, und 4 AVG genannten Gründe nicht vorliegen. Somit würden nur sonstige wichtige Gründe gemäß dem Auffangtatbestand der Z 3 leg. cit. in Betracht kommen, die geeignet wären, die volle Unbefangenheit des vorsitzenden Richters in Zweifel zu ziehen.

Maßgeblich für eine Befangenheit nach § 7 Abs. 1 Z 3 AVG ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des "vorsitzenden Richters" zu zweifeln, sodass eine parteiliche Ausübung seines Amtes als wahrscheinlich angesehen werde muss (vgl. Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Wien 2014, 2. Ausgabe, Rz 14 zu § 7 AVG, und die dort zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Das Wesen der Befangenheit besteht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive.

Nach ständiger Rechtsprechung vermag der Umstand, dass eine Partei eine Entscheidung in materiell rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Hinsicht für unzutreffend erachtet, keine hinreichende Grundlage für die Annahme einer Befangenheit zu bieten, sofern nicht damit im Zusammenhang konkrete Umstände glaubhaft gemacht werden, die auf den Mangel einer objektiven Einstellung der an dem Erkenntnis oder dem Beschluss mitwirkenden Richter hindeuten.

Aus dem gegenständlichen Vorbringen ergibt sich, dass der Rechtsvertreter mit verfahrensleitenden Beschlüssen des zuständigen Richters in Bezug auf die Nichtgewährung von Akteneinsicht während der öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Nichtübersendung des Verwaltungsaktes nach Salzburg zur Akteneinsicht nicht einverstanden war. Auch wurde das Verhandlungsprotokoll moniert und wird diesbezüglich auf die bereits getroffenen Ausführungen verwiesen. Weitere Gründe, insbesondere solche die auf die Möglichkeit des Vorhandenseins von unsachlichen psychologischen Motiven hindeuten würden, werden selbst durch die bP bzw. den Rechtsvertreter nicht greifbar geltend gemacht und ist somit kein Sachverhalt erschließbar, der Anlass dazu geben würde, dass der vorsitzenden Richter vom Vorliegen einer Befangenheit auszugehen und somit von Amts wegen tätig zu werden hätte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.