BVwG W241 2136548-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W241.2136548.1.01

Spruch

W241 2136548-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. HAFNER über die Beschwerde des XXXX alias XXXX , geboren am XXXX alias XXXX , Staatsangehörigkeit Algerien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.09.2016, Zahl: 1119829408-160873578, beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 21 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG idgF stattgegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.

B)

Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG idgF nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge BF) reiste unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und brachte am 22.06.2016 - nach seiner Festnahme aufgrund eines Einbruchs - beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge BFA) einen Antrag gemäß § 2 Abs. 1 Z 13 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF (AsylG), ein.

Eine EURODAC-Abfrage ergab eine erkennungsdienstliche Behandlung des BF im Zuge einer Asylantragsstellung am 28.07.2015 in Barcelona, Spanien.

2. Im Rahmen der Erstbefragung am 22.06.2016 gab der BF im Wesentlichen an, dass er am XXXX in MAGHNIA, Algerien, geboren sei.

Er habe vor ca. fünf Monaten Algerien verlassen und sei mit einem LKW auf einem Schiff nach Italien gefahren. Italien sei sein Zielland gewesen, da dort sein Bruder im Jahre 2011 umgebracht worden wäre und er den Schuldigen finden hätte wollen. Da ihm dies nicht gelungen wäre, wäre er mit dem Zug weiter nach Österreich gereist. Er hätte nach Deutschland wollen, man hätte ihn jedoch aufgegriffen und zurückgewiesen.

Sollte er hier Arbeit und Hilfe bekommen, werde er bleiben, falls nicht, werde er weiterreisen.

Auf Vorhalt des EURODAC-Treffers gab der BF an, dass dies ein Fehler im System sei, er wäre noch nie in Spanien gewesen.

Zum Fluchtgrund befragt gab der BF an, dass er im Falle einer Rückkehr nach Algerien dort nichts zu befürchten habe.

3. Laut einer Verständigung von einer rechtskräftigen Verurteilung vom 28.07.2016 wurde der BF durch das Landesgericht XXXX als Jugendlicher (§ 5 Z 4 Jugendgerichtsgesetz - JGG) am XXXX wegen § 27 Abs. 2a 2. Fall SMG, § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall SMG sowie § 125 StGB zu einer dreimonatigen Haftstrafe, bedingt nachgesehen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt.

4. Aufgrund des EURODAC-Treffers zu Spanien wurde am 05.08.2016 eine Anfrage gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin III-VO), an Spanien gestellt.

Am 11.08.2016 langte ein Schreiben der spanischen Behörden beim BFA ein, in welchem Spanien seine Zustimmung zur Wiederaufnahme des BF gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. d der Dublin III-VO erklärte. Ferner teilten die Behörden dem BFA mit, dass der BF in Spanien seine Identität mit XXXX , geboren am XXXX , angegeben hätte.

5. Laut Vollzugsinformation vom 30.08.2016 befindet sich der BF seit 26.08.2016 im Stande der Untersuchungshaft aufgrund des Verdachts des § 129 StGB (Einbruchsdiebstahl).

6. Mit Schreiben vom 01.09.2016 teilte das BFA den spanischen Behörden mit, dass sich der BF in Haft befinde und sich deshalb die Frist für die Überstellung nach Spanien auf 12 Monate verlängere.

7. Mit Verfahrensanordnung vom 06.09.2016 stellte das BFA fest, dass es sich beim BF um eine volljährige Person handle, und es wurde als Geburtsdatum der XXXX festgesetzt. In der Begründung wurde auf das persönliche Erscheinungsbild und die Erhebungen im Verfahren verwiesen, zumal der BF in Spanien mit dem Geburtsdatum XXXX geführt werde.

8. Anlässlich der Einvernahme am 06.09.2016 gab der BF zusammengefasst an, dass er nicht bereit sei, die Einvernahme durchzuführen. Kurz darauf erklärte er jedoch, die Fragen beantworten zu wollen. Das von Spanien mitgeteilte Geburtsdatum XXXX sei aufgrund eines Fehlers der spanischen Behörden entstanden.

Auf weitere Fragen bezüglich der Zuständigkeit Spaniens gab der BF in der Folge keine Antworten.

9. In der Folge wies das BFA, EAST-Ost, mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 17.09.2016, übernommen am 28.09.2016, den Antrag auf internationalen Schutz ohne in die Sache einzutreten gemäß § 5 Abs. 1 AsylG als unzulässig zurück und sprach aus, dass Spanien für die Prüfung des Antrages des BF gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. d der Dublin III-VO zuständig sei (Spruchpunkt I.). Die Außerlandesbringung des BF wurde gemäß § 61 Abs. 1 Bundesgesetz über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF (FPG), angeordnet und festgestellt, dass demzufolge die Abschiebung des BF nach Spanien gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig sei (Spruchpunkt II.).

Betreffend die Person des BF wurde festgestellt, dass dieser volljährig sei. So hätte er in Spanien sein Geburtsdatum mit XXXX angegeben, und er wäre in diesem Land - wie sich aus der Antwort der spanischen Behörden ableiten ließe - als Erwachsener geführt worden.

10. Am 21.09.2016 stellte das BFA dem BF gemäß § 52 Abs. 1 Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BGBl. I Nr. 87/2012 idgF (BFA-VG), einen Rechtsberater für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge BVwG) amtswegig zur Seite.

11. Mit Telefax vom 03.10.2016 brachte der BF fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde ein, mit dem der Bescheid gesamtinhaltlich angefochten wurde.

In der handschriftlich verfassten Beschwerdebegründung gab der BF an, dass er nicht nach Spanien zurück wolle. Sein Bruder wäre dort ermordet worden, weshalb auch er um sein Leben fürchte. Er hätte sich zwar an die spanische Polizei gewandt, allerdings hätte man ihm mitgeteilt, warten zu müssen. Der BF selbst wäre nicht bedroht worden, jedoch hätte man seinem ebenfalls in Spanien aufhältigen Cousin gesagt, dass man den BF suche.

12. Die Beschwerdevorlage an die zuständige Gerichtsabteilung des BVwG iSd § 16 Abs. 4 BFA-VG erfolgte am 06.10.2016.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBL I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG, BGBl I 2012/87 idF BGBl I 2013/144 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt. In Asylverfahren tritt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl an die Stelle des Bundesasylamtes (vgl § 75 Abs 18 AsylG 2005 idF BGBGl I 2013/144).

§ 16 Abs. 6 und § 18 Abs. 7 BFA-VG bestimmen für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, dass §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden sind.

Zu A) Aufhebung des angefochtenen Bescheids:

Das Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) ist im vorliegenden Fall in der Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 24/2016 anzuwenden.

Die maßgeblichen Bestimmungen lauten:

"§ 5 (1) Ein nicht gemäß §§ 4 oder 4a erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuwiesen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin-Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit der Zurückweisungsentscheidung ist auch festzuhalten, welcher Staat zuständig ist. Eine Zurückweisung des Antrages hat zu unterbleiben, wenn im Rahmen einer Prüfung des § 9 Abs. 2 BFA-VG festgestellt wird, dass eine mit der Zurückweisung verbundene Anordnung zur Außerlandesbringung zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK führen würde.

...

(3) Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder beim Bundesamt oder beim Bundesverwaltungsgericht offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet."

Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 (Dublin III-Verordnung) lauten:

Art. 3 Abs. 1:

"(1) Die Mitgliedstaaten prüfen jeden Antrag auf internationalen Schutz, den ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einschließlich an der Grenze oder in den Transitzonen stellt. Der Antrag wird von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird."

Art. 7 Abs. 1:

"(1) Die Kriterien zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats finden in der in diesem Kapitel genannten Rangfolge Anwendung."

Art. 8 Abs. 1 bis 4:

"(1) Handelt es sich bei dem Antragsteller um einen unbegleiteten Minderjährigen, so ist der Mitgliedstaat zuständiger Mitgliedstaat, in dem sich ein Familienangehöriger oder eines der Geschwister des unbegleiteten Minderjährigen rechtmäßig aufhält, sofern es dem Wohl des Minderjährigen dient. Ist der Antragsteller ein verheirateter Minderjähriger, dessen Ehepartner sich nicht rechtmäßig im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten aufhält, so ist der Mitgliedstaat zuständiger Mitgliedstaat, in dem sich der Vater, die Mutter, oder ein anderer Erwachsener - der entweder nach dem Recht oder nach den Gepflogenheiten des Mitgliedstaats für den Minderjährigen zuständig ist - oder sich eines seiner Geschwister aufhält.

(2) Ist der Antragsteller ein unbegleiteter Minderjähriger, der einen Verwandten hat, der sich rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, und wurde anhand einer Einzelfallprüfung festgestellt, dass der Verwandte für den Antragsteller sorgen kann, so führt dieser Mitgliedstaat den Minderjährigen und seine Verwandten zusammen und ist der zuständige Mitgliedstaat, sofern es dem Wohl des Minderjährigen dient.

(3) Halten sich Familienangehörige, Geschwister oder Verwandte im Sinne der Abs. 1 und 2 in mehr als einem Mitgliedstaat auf, wird der zuständige Mitgliedstaat danach bestimmt, was dem Wohl des unbegleiteten Minderjährigen dient.

(4) Bei Abwesenheit eines Familienangehörigen, eines seiner Geschwister oder eines Verwandten im Sinne der Abs. 1 und 2, ist der Mitgliedstaat zuständiger Mitgliedstaat, in dem der unbegleitete Minderjährige seinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, sofern es dem Wohl des Minderjährigen dient."

Art. 13 Abs. 1:

"Wird auf der Grundlage von Beweismitteln oder Indizien gemäß den beiden in Art. 22 Abs. 3 genannten Verzeichnissen, einschließlich der Daten nach der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 festgestellt, dass ein Asylbewerber aus einem Drittstaat kommend die Land-, See- oder Luftgrenze eines Mitgliedstaats illegal überschritten hat, so ist dieser Mitgliedstaat für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz zuständig. Die Zuständigkeit endet zwölf Monate nach dem Tag des illegalen Grenzübertritts."

Gemäß Art. 18 Abs. 1 Dublin III-VO ist der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat verpflichtet:

a) einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Maßgabe der Art. 21, 22 und 29 aufzunehmen;

b) einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrages in einem anderen Mitglied-staat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Maßgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen;

c) einen Drittstaatsangehörigen oder einen Staatenlosen, der seinen Antrag während der Antragsprüfung zurückgezogen und in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich ohne Aufenthaltstitel im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhält, nach Maßgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen;

d) einen Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen, dessen Antrag abgelehnt wurde und der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Maßgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen.

Gemäß Art. 18 Abs. 2 der Dublin III-VO prüft der zuständige Mitgliedstaat in allen dem Anwendungsbereich des Abs. 1 Buchstaben a und b unterliegenden Fällen den gestellten Antrag auf internationalen Schutz oder schließt seine Prüfung ab. Hat der zuständige Mitgliedstaat in den in den Anwendungsbereich von Abs. 1 Buchstabe c fallenden Fällen die Prüfung nicht fortgeführt, nachdem der Antragsteller den Antrag zurück-gezogen hat, bevor eine Entscheidung in der Sache in erster Instanz ergangen ist, stellt dieser Mitgliedstaat sicher, dass der Antragsteller berechtigt ist, zu beantragen, dass die Prüfung seines Antrages abgeschlossen wird, oder einen neuen Antrag auf internationalen Schutz zu stellen, der nicht als Folgeantrag im Sinne der Richtlinie 2013/32/EU behandelt wird. In diesen Fällen gewährleisten die Mitgliedstaaten, dass die Prüfung des Antrags abgeschlossen wird.

In den in den Anwendungsbereich des Abs. 1 Buchstabe d fallenden Fällen, in denen der An-trag nur in erster Instanz abgelehnt worden ist, stellt der zuständige Mitgliedstaat sicher, dass die betreffende Person die Möglichkeit hat oder hatte, einen wirksamen Rechtsbehelf gemäß Artikel 46 der Richtlinie 2013/32/EU einzulegen.

§ 21 Abs. 3 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) idgF lautet:

"§ 21 (3) Ist der Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundesamtes im Zulassungsverfahren stattzugeben, ist das Verfahren zugelassen. Der Beschwerde gegen die Entscheidung im Zulassungsverfahren ist auch stattzugeben, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint."

Zur Altersfeststellung normiert § 13 Abs. 3 BFA-VG Folgendes:

"Gelingt es dem Fremden nicht, eine behauptete und auf Grund der bisher vorliegenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zweifelhafte Minderjährigkeit, auf die er sich in einem Verfahren vor dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht beruft, durch unbedenkliche Urkunden oder sonstige geeignete und gleichwertige Bescheinigungsmittel nachzuweisen, kann das Bundesamt oder das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer multifaktoriellen Untersuchungsmethodik zur Altersdiagnose (§ 2 Abs. 1 Z 25 AsylG 2005) auch die Vornahme radiologischer Untersuchungen, insbesondere Röntgenuntersuchungen, anordnen. Jede Untersuchungsmethode hat mit dem geringst möglichen Eingriff zu erfolgen. Die Mitwirkung des Fremden an einer radiologischen Untersuchung ist nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar. Bestehen nach der Altersdiagnose weiterhin begründete Zweifel, so ist zu Gunsten des Fremden von seiner Minderjährigkeit auszugehen."

2. Zur Frage der Unzuständigkeit Österreichs für die Durchführung des gegenständlichen Verfahrens pflichtet das BVwG der Verwaltungsbehörde bei, dass sich aus dem festgestellten Sachverhalt die Zuständigkeit Spaniens ergibt.

Im gegenständlichen Verfahren wurde jedoch eine entscheidende Vorfrage noch nicht abgeklärt, zumal aufgrund der Aktenlage eine Volljährigkeit des BF zum Zeitpunkt der Antragsstellung nicht zweifelsfrei feststeht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Altersfeststellung zur Rechtslage vor dem FrÄG 2009 in seinem Erkenntnis vom 16.04.2007, Zahl 2005/01/0463, grundlegend festgehalten, dass eine Alterseinschätzung bei Asylwerbern überprüfbar zu erfolgen hat, wozu es - sollte die Altersfeststellung nicht auf weitere, nachvollziehbar dargestellte Umstände gestützt werden können - im Regelfall einer Untersuchung und Beurteilung durch geeignete (zumeist wohl medizinische) Sachverständige bedarf. Sollten auch danach noch keine hinreichend gesicherten Aussagen zur Volljährigkeit möglich sein, haben die Asylbehörden im Zweifel von den Angaben des Asylwerbers zu seinem Geburtsdatum (Alter) auszugehen (vgl. die hg. Erkenntnisse jeweils vom 17.03.2011, Zahl 2008/01/0364 und Zahl 2008/01/0479, jeweils mwN).

Nichts anderes normiert § 13 Abs. 3 BFA-VG (und zuvor bereits § 15 Abs. 1 Z 6 AsylG): Mit dem FrÄG 2009 wurde in § 15 Abs. 1 Z 6 AsylG - nunmehr § 13 Abs. 3 BFA-VG - festgelegt, dass die Asylbehörden die Durchführung einer multifaktoriellen Untersuchungsmethodik zur Altersdiagnose anordnen können, wenn es dem Antragsteller nicht gelingt, eine behauptete und auf Grund der bisher vorliegenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zweifelhafte Minderjährigkeit nachzuweisen.

Im gegenständlichen Fall stellte das BFA mit Verfahrensanordnung vom 06.09.2016 fest, dass es sich beim BF um eine volljährige Person handle. So ergebe sich aufgrund der von den spanischen Behörden übermittelten Daten (Geburtsdatum XXXX ) sowie des äußeren Erscheinungsbildes des BF der objektive Anschein der Volljährigkeit.

Allerdings ist hierzu auszuführen, dass in Zusammenhang mit dem von den spanischen Behörden angegebenen Geburtsdatum die Möglichkeit eines Fehlers bzw. einer Verwechslung (zwischen XXXX und XXXX ) nicht vollends ausgeschlossen werden kann. Darüber hinaus wurde der BF in seinem strafgerichtlichen Verfahren am Landesgericht XXXX durchwegs als Jugendlicher mit dem Geburtsdatum XXXX geführt und auch dementsprechend nach dem Jugendgerichtsgesetz verurteilt, woraus zu folgern ist, dass das äußere Erscheinungsbild des BF - auf welches sich die Argumentation des BFA stützt - offenbar für das Landesgericht keinen Grund darstellte, die Minderjährigkeit des BF zum Zeitpunkt der Verurteilung am XXXX in Zweifel zu ziehen.

Da somit weder aus den bisher vorliegenden Ermittlungsergebnissen hinreichend gesicherte Aussagen zur Volljährigkeit bzw. Minderjährigkeit des BF zum Zeitpunkt der Antragsstellung gezogen werden können, noch der BF seine behauptete damalige Minderjährigkeit durch geeignete Bescheinigungsmittel nachweisen kann, wird eine multifaktorielle Altersdiagnose anzuordnen sein, um Klarheit über das Alter des BF erhalten zu können.

Bestehen auch nach der medizinischen Altersdiagnose begründete Zweifel an der Volljährigkeit zum Zeitpunkt der Antragsstellung, ist gemäß § 13 Abs. 3 BFA-VG von einer Minderjährigkeit des BF auszugehen und somit gemäß Art. 8 Dublin III-VO Österreich für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig.

Im Hinblick darauf, dass somit der Sachverhalt so mangelhaft ermittelt wurde, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung zwecks Altersfeststellung unvermeidlich erscheint, war gemäß § 21 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG der Beschwerde stattzugeben und der bekämpfte Bescheid zu beheben.

3. Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 6a und Abs.7 BFA-VG unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen trifft § 21 Abs. 3 BFA-VG eine klare, im Sinne einer eindeutigen, Regelung (vgl. OGH 22.03.1992, 5Ob105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.