L517 2127747-1•BVwG L517 2127747-1
L517 2127747-1Federal Administrative CourtOct 4, 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
L517 2127747-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 10.02.2016, Zl XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen und darüber hinaus iVm §§ 2, 3 sowie § 14 Abs 1 und Abs 2 und § 19b Abs 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl Nr 22/1970 idgF, aufgrund des ermittelten Gesamtgrades der Behinderung von 30 vH festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten bei der beschwerdeführenden Partei gemäß der zitierten Bestimmungen des BEinstG nicht mehr vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
14.11. 2013 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP) auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundessozialamt, nachfolgend Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in Folge auch belangte Behörde bzw bB)
30.09. 2013 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie), Gesamtgrad der Behinderung 50 vH, Nachuntersuchung in 2 Jahren
18.11. 2013 - Bescheid der bB, Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, Grad der Behinderung 50 vH
01.09. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie), Gesamtgrad der Behinderung 30 vH, Dauerzustand, nach Beibringung eines Audiogramms Durchführung einer aktenmäßigen Einschätzung laut Sichtvermerk des leitenden Arztes der bB vom 23.09.2015
24.09. 2015 - AV der bB zur Hörminderung
24.09. 2015 - Parteiengehör gem § 45 AVG
30.09. 2015 - Anruf der bP bei der bB
01.10. 2015 - Stellungnahme der bP zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 24.09.2015 und Vorlage des Audiometriebefundes vom 09.09.2015
19.01. 2016 - Handschriftliche Stellungnahme bzw Begutachtung des leitenden Arztes der bB, beidseits geringe Hörbeeinträchtigung, Pos Nr 12.02.01, 15% GdB, keine Steigerung, keine Wechselwirkung
10.02. 2016 - Bescheid der bB, Feststellung, dass die bP mit einem Grad der Behinderung 30 vH die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfüllt und dass die bP mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Bescheides folgt, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört
14.03. 2016 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 10.02.2016 und Vorlage eines Befundberichtes vom 11.03.2016
20.05. 2016 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (FA für HNO), Gesamtgrad der Behinderung 20 vH, Dauerzustand
01.06. 2016 - Stellungnahme des leitenden Arztes der bB zum HNO Gutachten vom 20.05.2016, keine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung von 30 vH
10.06. 2016 - Beschwerdevorlage am BVwG
23.06. 2016 - Verständigung der bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme durch das BVwG
08.07. 2016 - Stellungnahme der bP zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 23.06.2016
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft, ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und laufend seit 01.01.2008 bei der XXXX beschäftigt.
Am 14.11.2013 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten. Das daraufhin erstellte Sachverständigengutachten (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) vom 30.09.2013, erstellt nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010 idgF, ergab bei einer situationsbedingten Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule (Pos Nr 02 01 01, 20%) und einer Funktionseinschränkung beider Schultergelenke im schweren Grad mit Arthrofibrose, Verkürzung des Muskels levatos scapulae und Kapselschrumpfung (Pos Nr 02 06 06, 50%) einen Gesamtgrad der Behinderung 50 vH. Eine Nachuntersuchung wurde in 2 Jahren angesetzt, weil Kapselverkürzungen unter Umständen durch ausgiebige Therapien und manchmal auch selber wieder zurückgehen können.
Mit Bescheid vom 18.11.2013 stellte die bB fest, dass die bP ab 14.11.2013 mit einem Grad der Behinderung 50 vH dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört.
Am 01.09.2015 wurde im Rahmen der Nachuntersuchung ein Sachverständigengutachten (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010 idgF, erstellt. Dieses enthält im Wesentlichen zusammengefasst folgenden Inhalt:
"...
Anamnese :
Siehe AS 5
Es haben keine zusätzlichen Operationen stattgefunden.
Ein Kuraufenthalt hat stattgefunden.
Sie gibt an sich beim Radfahren das Kreuzbein gebrochen zu haben.
Sie gibt an - seit einem Jahr ein Hörgerät zu haben.
Derzeitige Beschwerden:
Es ginge er nicht schlecht. Sie stören die endlagigen Belastungseinschränkungen und immer wieder die Geräusche bei der Bewegung. Als Bürokraft kann sie ohne weiteres damit arbeiten. Überkopfarbeiten sind naturgemäß eingeschränkt.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Ambulante Physiotherapien
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Siehe Akt:
HNO-Befund:
Anpassung von Hörgeräten mit Audiometrie-Befund.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Guter AZ
Ernährungszustand:
Guter EZ.
Größe: 164 cm Gewicht: 63 kg Blutdruck:
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Orthopädie.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Das Gangbild ist unauffällig. Der Schritt ist raumgreifend.
HWS-Beweglichkeit:
Endlagige Einschränkung.
Verkürzung der schultertragenden Muskulatur.
Positive Trigger-Points.
Die aktive Beweglichkeit in den oberen Extremitäten ist rechts stärker wie links. Aktiv bis zur Schulterhöhe erscheint die Bewegung auf der linken Seite besser, auf der rechten Seite besteht eine endlagige Bewegungseinschränkung.
Der aktive Schürzen-Nackengriff ist links eingeschränkt.
Der passive Schürzen-Nackengriff links ist endlagig eingeschränkt.
Rotatorenmanschettenzeichen sind nicht nachvollziehbar.
Obere Extremitäten:
Linkes Schultergelenk:
S 120/0/30, F 30/0/120, R 50/0/60
Rechtes Schultergelenk:
S 150/0/30, F 30/0/150, R 70/0/60
Beide Ellbogengelenke:
S 10/0/145
Vorderarmdrehung beidseits:
S 90/0/90
Beide Handgelenke:
S 60/0/60, F 30/0/40
Die Kraft beim Händedruck entspricht einer Rechtshänderin.
Die unteren Extremitäten sind unauffällig.
Beide Hüftgelenke:
S 10/0/130, F 45/0/30, R 40/0/50
Beide Kniegelenke:
S 10/0/150
Beide obere Sprunggelenke:
S 30/0/50
Beide untere Sprunggelenke:
S 20/0/40
Ergebnis der Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Rahmensätze:
Pos Nr 02.01.01
GdB 20%
GdB 30%
Gesamtgrad der Behinderung 30 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Pos.1 : Funktionelle Beschwerden wie Muskelhartspann und Blockierungen.
Pos. 2: Die führende Behinderung ist die linke Schulter. Die rechte Schulter ist nachrangig. Im Gesamten besteht jedoch eine starke Summations-Behinderung unterstützt mit einer Schrumpfung der schultertragenden Muskulatur.
Begründung:
Die führende Behinderung sind die Schultern. Die HWS-Behinderung ist nachrangig und ist eine Überschneidung.
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Es hat sich eine beträchtliche Besserung ergeben, sodass die Einschränkung um 2 Stufen herabgesetzt werden muss. Allerdings besteht eine Hörverminderung mit Hörgerät, sodass eine HNO-Begutachtung notwendig ist.
[X] Dauerzustand
Sichtvermerk der leitenden Ärztin/des leitenden Arztes: 23.09.2015
Nach Beibringung eines Audiogramms wird eine aktenmäßige Einschätzung durchgeführt.
..."
In einem AV vom 24.09.2015 gab die bB an, dass derzeit kein Audiogramm angefordert wird, da die Hörminderung bisher nicht eingeschätzt ist und es sich um eine amtswegige Nachuntersuchung handelt.
Mit Schreiben vom 24.09.2015 wurde die bP gemäß gem § 45 AVG über den Grad der Behinderung von 30 vH und darüber informiert, dass die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten und für den Behindertenpass derzeit somit nicht mehr vorliegen und gleichzeitig zur Stellungnahme aufgefordert.
Am 30.09.2015 rief die bP bei der bB an und fragte nach, warum das HNO-Leiden nicht eingeschätzt worden sei, da diese bei der Untersuchung extra die Befunde mitgenommen habe. Sie werde diese übermitteln.
In einer Stellungnahme gab die bP am 01.10.2015 zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 24.09.2015 und unter Vorlage eines Audiometrie Befundes vom 09.09.2015 Folgendes an: "Bei der Nachuntersuchung am 01.09.2015 (untersuchender Arzt Dr. XXXX ) wurde von mir bekannt gegeben, dass ich seit Juli 2014 beiderseits mit Hörgeräten versorgt bin. Auch die entsprechenden Befunde, einschließlich Audiometrie Befund vom 06.10.2014 wurden vorgelegt. Der untersuchende Arzt nahm diese jedoch nicht an, da ich laut seiner Aussage nochmals eine Vorladung zu einem HNO - Facharzt erhalten werde (es gibt einen handschriftlichen Vermerk am Sachverständigengutachten von Dr. XXXX)! Ich stelle hiermit fest, dass ich aufgrund meines Hörverlustes starke Einschränkungen im Berufsalltag bzw im Alltag habe. Aufgrund meiner Tätigkeit habe ich täglich Parteienverkehr einschließlich Beratungstätigkeit und auch Besprechungen mit mehreren Personen und es ist mir gerade bei Besprechungen aufgrund meines zusätzlich nachgelassenen Sprachverständnisses trotz meiner Hörgeräte sehr beschwerlich, diese ordnungsgemäß durchzuführen! Weiters möchte ich noch hinzufügen, dass sich mein Hörvermögen laut Adiometriebefund vom 09.09.2015 (Anhang) innerhalb 10 Monaten leider wiederum verschlechtert hat! Ich ersuche Sie daher um Neuaufnahme des Ermittlungsverfahrens und ersuche weiters um Eingangsbestätigung meines E-mails."
Hierzu erfolgte am 19.01.2016 eine handschriftliche Stellungnahme bzw Begutachtung des leitenden Arztes der bB: "Beidseits geringe Hörbeeinträchtigung, Pos Nr 12.02.01, 15% GdB, keine Steigerung, keine Wechselwirkung."
Mit Bescheid vom 10.02.2016 stellte die bB fest, dass die bP mit einem Grad der Behinderung 30 vH die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfüllt und dass die bP mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Bescheides folgt, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört.
Mit Mail vom 14.03.2016 erhob die bP Beschwerde gegen den Bescheid der bB vom 10.02.2016 unter Vorlage eines Befundberichtes vom 11.03.2016: "Von Ihrer Behörde wurde lt Beilage des obengenannten Bescheides ersucht, ein HNO Gutachten zu erstellen. Vom dortigen ärztlichen Dienst wurde am 19.01.2016 handschriftlich (sehr schwer leserlich) vermerkt, dass von einer Hörbeeinträchtigung von 15% ausgegangen wird. Laut nochmals beiliegendem Audiogramm (Befundbericht vom 11.03.2016) wurde eine Hörbeeinträchtigung rechts mit 25% und links mit 26% festgestellt. Ich ersuche daher um eine Neufestsetzung des Gesamtgrades der Behinderung (dzt 30% durch Besserung der Funktionsbeeinträchtigungen sei 14.11.2013) mit Berücksichtigung der Hörminderung von 25% und 26%."
Hierzu erging am 07.04.2016 folgender handschriftlicher Aktenvermerk der bB: "Beschwerdevorentscheidung, da bisher nur aktenmäßige Einschätzung des HNO-Leidens."
Ein daraufhin erstelltes Sachverständigengutachten (FA für HNO) vom 20.05.2016, erstellt nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010, enthält im Wesentlichen folgenden Inhalt:
"...
Anamnese :
Vater ist schwerhörig, hatte einen Hörsturz
Nasennebenhöhlenentzündungen,
Unfall mit Bruch der linken Schulter
TE, Adenotomie, Blinddarmop
Derzeitige Beschwerden:
Seit etwa 2 Jahren versteht sie bei Parteienverkehr und bei Besprechungen zunehmend schlecht, Vogelgezwitscher hört sie nicht. Sie ist lärmempfindlich. Seit 11/2 Jahren Hörgeräte beidseits.
Kein Tinnitus
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Hörgeräte
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Tonaudiogramm Dr. XXXX vom 09.09.2015 (Abl 31 und 39):
Schallempfindungsstörung beidseits mit Schrägabfall
Klinischer Status - Fachstatus:
HNO-Befund:
Ohren: äußere Anteile unauffällig, beide Trommelfelle bei der Untersuchung mit dem Ohrmikroskop grau, glänzend.
Nase: frei,
Mundhöhle: unauffällig, Tonsillen entfernt,
Nasenrachenraum: frei,
Kehlkopf: o.B.
Hals: o.B..
Gehör: Weber rechts lateralisiert, Rinne beidseits positiv
Flüstersprache rechts 0,2 m, links 0,2 m, Umgangssprache rechts 5,0 m, links 5,0 m. Tonaudiometrie: praktisch symmetrische Schallempfindungsstörung mit flachem Schrägabfall der Hörschwellenkurven von 20 dB im Tieftonbereich auf 50 -55 dB im obersten Frequenzbereich.
Unbehaglichkeitsschwelle beidseits zwischen 80 unmd 90 dB.
Sprachaudiometrie:
Hörverlust für Zahlen rechts 20 dB, links 20 dB,
Wortverstehen bei 60 dB rechts 60%, links 40%,
bei 80 dB rechts 95%, links 75%,
bei 100 dB nicht prüfbar, da zu laut.
Hörverlust:
berechnet aus dem Tonaudiogramm nach der 4-Frequenztabelle von Röser (1973) rechts 34%, links 39%,
berechnet aus dem Tonaudiogramm nach der 3-Frequenztabelle von Röser (1980) rechts 25%, links 30%,
berechnet aus dem Sprachaudiogramm nach der Tabelle von Bönninghaus und Röser rechts 10 - 20%, links 20 - 30.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Einschätzung nach der Feldmann-Tabelle, dabei ist die Beeinträchtigung durch die Hyperakusis (Geräuschüberempfindlichkeit) inkludiert Pos Nr 12.02.01 GdB 20%
X Dauerzustand
..."
Laut einer Stellungnahme des leitenden Arztes der bB vom 01.06.2016 erhöht sich durch das HNO-Gutachten Dr. XXXX vom 19.05.2016 (erstellt am 20.05.2016) mit 20% der Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH nicht.
Am 10.06.2016 wurde die Beschwerde am BVwG vorgelegt.
Mit Schreiben vom 23.06.2016 wurde die bP durch das BVwG vom Ergebnis der Beweisaufnahme, dass der Gesamtgrad der Behinderung 30 vH beträgt, informiert.
Die bP nahm hierzu mit Schreiben per Mail vom 08.07.2016 wie folgt Stellung: "Mit Bescheid vom 10.02.2016 XXXX wurde mein Grad der Behinderung aufgrund einer vorangegangenen Nachuntersuchung beim Sozialministeriumsservice XXXX auf 30 vH herabgesetzt. Dieser neu festgesetzte Grad der Behinderung war die Folge eines Unfallgeschehens im Jahr 2012.
Seit dem Jahr 2014 leide ich an einer sich stetig verschlechternden Innenohrschwerhörigkeit aufgrund dieser ich seit 2015 mit Hörgeräten versorgt bin.
Am 19.05.2016 wurde ein Sachverständigengutachten von Dr XXXX (HNO Arzt) erstellt. Bei diesem wurde der Grad der Behinderung mit 20% bewertet.
Laut handschriftlicher Stellungnahme auf der Rückseite der Beschwerdevorentscheidung vom 07.04.2016 erhöht sich jedoch der, durch das HNO Gutachten festgestellte Grad der Gesamtbehinderung von 30 vH dadurch nicht.
Ich ersuche um Aufklärung, warum sich der mit Bescheid vom 10.02.2016 festgestellt Grad der Behinderung von 30 v H (Unfallfolge) mit einer zusätzlichen weiteren festgestellten Hörbeeinträchtigung von 20 v H nicht erhöht."
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Versicherungsdatenauszuges sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151)
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl z B VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die eingeholten Sachverständigengutachten vom 01.09.2015 des Facharztes für Orthopädie und vom 20.05.2016 des HNO-Arztes schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen diese auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
In dem angeführten Gutachten wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die relevanten Vorbringen und vorgelegten Befunde, insbesondere auf die HNO-Befunde von AS 31 und 39, der bP ausführlich eingegangen.
Laut dem Gutachten vom 01.09.2015 besteht bei der bP bei einer situationsbedingten Einschränkung in der Beweglichkeit der Halswirbelsäule unter Pos Nr 02 01 01 ein Grad der Behinderung mit 20%, einer Funktionsbehinderung beider Schultergelenke links mehr wie rechts unter Pos Nr 02 06 04 ein Grad der Behinderung mit 30%, ein Gesamtgrad der Behinderung 30 vH. Es besteht außerdem eine Hörverminderung mit Hörgerät, sodass eine HNO-Begutachtung notwendig ist.
Laut dem Gutachten vom 20.05.2016 besteht bei einer geringgradigen Schallempfindungsschwerhörigkeit nach Einschätzung nach der Feldmann-Tabelle (dabei ist die Beeinträchtigung durch die Hyperakusis - Geräuschüberempfindlichkeit - inkludiert) unter Pos Nr 02 02 01 ein Grad der Behinderung von 20%. Laut einer Stellungnahme des leitenden Arztes der bB vom 01.06.2016 erhöht sich durch dieses HNO-Gutachten mit 20% der Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH nicht.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des Sachverständigenbeweises.
Die bP brachte in ihrer verfassten Beschwerde vom 14.03.2016 im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass sie aufgrund des Befundes vom 11.03.2016 auf AS 39 um eine Neufeststellung des Gesamtgrades der Behinderung von derzeit 30% (durch die Besserung der Funktionsbeeinträchtigungen seit 14.11.2013) mit Berücksichtigung der Hörminderung von 25% und 26% ersuche. In ihrer Stellungnahme vom 08.07.2016 zum anschließend erstellten HNO-Gutachten vom 20.05.2016 ersuchte die bP um Aufklärung darüber, warum sich der mit Bescheid vom 10.02.2016 festgestellte Grad der Behinderung von 30 vH mit einer zusätzlichen weiteren festgestellten Hörbeeinträchtigung von 20 vH nicht erhöht.
Bezugnehmend auf die von der bP erhobenen Einwendungen ist seitens des erkennenden Gerichtes auf die einschlägige Judikatur zu verweisen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei Vorliegen mehrerer Leiden sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Es ist zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. Im gegenständlichen Fall ist das die Beeinträchtigung der Schulter mit einem Grad der Behinderung von 30%. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die anderen Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen. Laut Gutachter ist im Fall der bP die Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule mit 20% nachrangig und stellt eine Überschneidung mit dem führenden Leiden dar, steigert daher den Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH nicht. Ebenso verhält es sich mit dem HNO-Leiden mit 20%, das im Zusammenwirken mit dem führenden Leiden auch nicht erhöht. Im Ergebnis war daher trotz Vorliegens mehrerer Leiden von einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH auszugehen.
Die im Rahmen der Beschwerde sowie der Parteiengehöre erhobenen Einwände waren daher nicht geeignet, das Ergebnis der Beweisaufnahme zu entkräften oder eine Erweiterung des Ermittlungsverfahrens herbeizuführen.
Weiters enthält die von der bP eingebrachte Beschwerde kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde und mangelt es dieser darüber hinaus an einer ausreichenden Begründung für die behauptete Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides (VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030-5).
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollzieh-baren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.
Die Sachverständigengutachten und die Stellungnahmen wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Gemäß dem Gutachten vom 01.09.2015 iVm dem HNO-Gutachten vom 20.05.2016 und der Stellungnahme des leitenden Arztes vom 01.06.2016 ist folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH auszugehen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gemäß § 19b Abs 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.
In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 19 Abs 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1 im Generellen und jene unter den Pkt 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 2 Abs 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl I Nr 72/2013)
Gemäß § 2 Abs 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs 1 behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs 2 lit a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 2 Abs 4 BEinstG findet auf Behinderte, auf die Abs 1 nicht anzuwenden ist, dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl I Nr 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl Nr 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs 2 BEinstG hat, liegt ein Nachweis im Sinne des Abs 1 nicht vor, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl II Nr 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl Nr 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Entscheidung folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 14 Abs 3 BEinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
Gemäß § 27 Abs 1a BEinstG hat im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl II Nr 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
Gemäß § 1 ist unter Behinderung im Sinne der Einschätzungsverordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
In analoger Anwendung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (ua VwGH vom 24. September 2003, Zl 2003/11/0032).
Wie aus dem Sachverhalt und den vorliegenden Gutachten entnommen werden kann, beläuft sich der Grad der Behinderung auf 30 vH (siehe dazu auch die Ausführungen zu 2.2.).
Die erstellten Gutachten erfüllen auch die im § 4 Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.
Gegenständliches Sachverständigengutachten vom 01.09.2015 und vom 20.05.2016 und die Stellungnahme vom 01.06.2016 wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Schlussfolgernd liegen bei der bP die, um dem Kreis der begünstigten Behinderten anzugehören, notwendigen Voraussetzungen iSd § 2 Abs 1 BEinstG nicht mehr vor.
3.5. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art 47 Abs 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art 6 MRK bzw Art 47 Abs 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl Eriksson v Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestattet (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur sowie Heranziehung des vorliegenden Aktes, insbesondere der vorliegenden Befunde bzw der Sachverständigengutachten, der Stellungnahmen, des festgestellten Sachverhaltes sowie der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse, wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen.
Dies begründet sich ua aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk des VwGH vom 27.9.2013, Zl 2012/05/0213 verwiesen ("...Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint). Hier kam das genannte Höchstgericht zum Schluss, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs 4 VwGVG mit § 39 Abs 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Im gegenständlichen Fall wurde der bP Parteiengehör gewährt, indem dieser das Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schreiben des BVwG vom 23.06.2016 mitgeteilt wurde. Die bP gab mit Schreiben vom 08.07.2016 hierzu eine Stellungnahme ab, in der weder Tatsachen vorgebracht wurden, die dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehen, noch wurden darüberhinausgehende für die Beurteilung relevante Tatsachen behauptet. Ein unsubstantiiertes Bestreiten durch die bP, wie im gegenständlichen Fall, kann außer Betracht bleiben (VwGH, Ra 2014/20/0017, 28.05.2014). Der Sachverhalt war in Verbindung mit der Beschwerde geklärt, alle maßgeblichen Befunde, insbesondere die über das HNO-Leiden, wurden berücksichtigt und es wäre auch bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung kein anders lautendes Ergebnis betreffend Gesamtgrad der Behinderung zu erwarten gewesen. Es sei aber auch auf das Erkenntnis des VwGH, Ra 2015/11/0036, 08.07.2015 verwiesen, in welchem davon ausgegangen wird, dass es sich bei der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten um ein "civil right" handelt, das grundsätzlich der Pflicht zur Abhaltung einer mündlichen Erörterung unterliegt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung bildet demnach die Regel und nicht die Ausnahme, vor allem unter dem Gesichtspunkt eines fairen Verfahrens vor einem unabhängigen, unparteilichen Tribunal. Dennoch ist die iSd Art 6 EMRK und des Art 47 GRC bestehende grundsätzliche Verpflichtung, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, nicht absolut. Aufgrund obiger Ausführungen und um den Anforderungen an Verfahrensökonomie und Effizienz Rechnung zu tragen, war nach Ansicht des erkennenden Gerichts im gegenständlichen Fall sowohl im Hinblick auf Art 6 EMRK als auch Art 47 GRC die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht geboten.
3.6. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde. Darüber hinaus lag der wesentliche Schwerpunkt des gegenständlichen Erkenntnisses im Rahmen der Beweiswürdigung und hier insbesondere im Rahmen der Frage der Beweiskraft eines schlüssigen Gutachtens. Zu dieser Frage liegt umfangreiche und einheitliche Judikatur des VwGH vor. Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Einstufung bzw. der Feststellung des Grades der Behinderung erfuhr keine substanzielle Änderung. Im Rahmen der Frage des Umfanges der Ausnahme von der Verhandlungspflicht orientierte sich das ho. Gericht ebenfalls an der Judikatur des VwGH und des EGMR.
Die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen, insbesondere der Feststellung des Grades der Behinderung war spruchgemäß zu entscheiden.
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