BVwG W205 2128839-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W205.2128839.1.01

Spruch

W 205 2128839-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Karin SCHNIZER-BLASCHKA nach Beschwerdevorentscheidung der Österreichischen Botschaft XXXX vom 08.06.2016, Zl. XXXX, aufgrund des Vorlageantrags von XXXX, geb. XXXX, StA. Kosovo, über die Beschwerde gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft XXXX vom 11.05.2016, Zl. XXXX, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die österreichische Botschaft XXXX zurückverwiesen.

B) Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht

zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger der Republik Kosovo, stellte am 25.04.2016 bei der Österreichischen Botschaft XXXX (im folgenden ÖB XXXX) einen Antrag auf Erteilung eines Visums der Kategorie D. Als Zweck des Aufenthalts wurde Saisonnier angegeben. Eine Sicherungsbescheinigung des AMS über eine Beschäftigung als Gärtnerhelfer von 01.06.2016 bis 30.11.2016 wurde vorgelegt. Aus dem vorgelegten Versicherungsdatenauszug geht hervor, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1997 bis 2001, 2014 und 2015 jährlich als Saisonnier in Österreich tätig war. Er ist im Kosovo arbeitslos und lebt mit seiner Mutter im gemeinsamen Haushalt.

Am 03.05.2016 wurde der Beschwerdeführer zur Stellungnahme aufgefordert. Es bestünden Bedenken gegen die Erteilung eines Visums, da der Aufenthalt des Beschwerdeführers die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Aufgrund eines in seinem Reisepass befindlichen Stempels sei festgestellt worden, dass er am 14.02.2015 aus Italien ausgereist sei. Für diesen Zeitraum habe er kein gültiges Visum gehabt. Er habe sich somit illegal im Schengenraum aufgehalten. Aus demselben Grund erscheine die Wiederausreise des Beschwerdeführers nicht gesichert, und es bestünden begründete Zweifel an der Glaubwürdigkeit seiner Angaben.

Am 04.05.2016 teilte der Beschwerdeführer in einer Stellungnahme mit, dass er sich für drei Tage in Italien aufgehalten habe, um für seine Mutter Herzmedikamente zu besorgen, die im Kosovo schwer erhältlich seien. Er nutze die Gelegenheit, um sich zu entschuldigen und garantiere, dass er Österreich fristgerecht verlassen werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Visumantrag des Beschwerdeführers mit der Begründung abgelehnt, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Aufgrund eines in seinem Reisepass befindlichen Stempels sei festgestellt worden, dass er am 14.02.2015 aus Italien ausgereist sei. Für diesen Zeitraum habe er kein gültiges Visum gehabt. Er habe sich somit illegal im Schengenraum aufgehalten. Aus demselben Grund erscheine die Wiederausreise des Beschwerdeführers nicht gesichert, und es bestünden begründete Zweifel an der Glaubwürdigkeit seiner Angaben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer am 23.05.2016 fristgerecht Beschwerde. Begründend wiederholte er im Wesentlichen den Grund für seinen illegalen Aufenthalt in Italien. Sein Arbeitgeber halte ihn für einen fleißigen und unproblematischen Arbeiter und wünsche seinen Arbeitsbeginn am 01.06.2016. Er gebe zu, dass sein Aufenthalt in Italien unzulässig gewesen sei und versichere, dass ein solcher Schritt in Zukunft nicht wiederholt werde.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 08.06.2016 wies die ÖB XXXX die Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab. Die Begründung des Beschwerdeführers, er habe in Italien Medikamente für seine Mutter besorgen müssen, sei weder durch medizinische Atteste oder Rechnungen belegt, noch sei sie glaubhaft, da der Beschwerdeführer sich augenscheinlich mehrere Monate illegal im Schengenraum aufgehalten habe, wobei der Verdacht nahe liege, dass er unangemeldet einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Durch sein Handeln gefährde der Beschwerdeführer die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit und lege sein Handeln den begründeten Verdacht nahe, dass er, wie bereits zuvor, den Schengenraum vor Ablauf der Gültigkeit des Visums nicht wieder verlassen werde, sollte ihm abermals ein Visum erteilt werden.

In der Folge stellte der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch seinen beabsichtigten Arbeitgeber in Österreich, am 20.06.2016 einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht.

Mit einer am 29.07.2016 eingelangten Note des Bundesministeriums für Europa, Integration und Äußeres wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Vorlageantrag samt Verwaltungsakt übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger der Republik Kosovo, stellte am 25.04.2016 bei der Österreichischen Botschaft XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Visums "D" für eine Tätigkeit als Gärtnerhelfer von 01.06.2016 bis 30.11.2016. Er ist arbeitslos und lebt im Herkunftsstaat mit seiner Mutter in einem gemeinsamen Haushalt. Der Beschwerdeführer hat in den Jahren 1997 bis 2001 in Österreich insgesamt zwölf Aufenthaltstitel als Saisonarbeiter erhalten. In den Jahren 2006, 2014 und 2015 wurden ihm Visa mit dem Zweck "Erwerb" ausgestellt.

Im Reisepass des Beschwerdeführers scheint ein Ausreisestempel der italienischen Behörden vom 14.02.2015 auf. Zu diesem Zeitpunkt besaß er kein gültiges Visum für den Schengenraum und er war einige Tage illegal in Italien zur Besorgung von im Kosovo schwer erhältlichen Medikamenten für seine Mutter aufhältig.

2. Beweiswürdigung:

Die festgestellten Tatsachen zu den erteilten Visa, den Tätigkeiten in Österreich und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen - durch die unter Punkt I. genannten Unterlagen belegten - Angaben des Beschwerdeführers und aus dem Akt der ÖB XXXX. Dass der Beschwerdeführer im Jahr 2015 illegal in Italien eingereist (und wieder ausgereist) ist, hat er selbst eingeräumt und er hat hierfür eine plausible Erklärung (Besorgung von Medikamenten) abgegeben, von der Behörde wurden im Verfahren weitere Aufforderungen zum Beleg dieses Vorbringens oder gar Ermittlungen zu seiner Falsifizierung nicht für erforderlich erachtet. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer über mehrere Jahre wiederholt von denselben österreichischen Betrieben als Saisonarbeiter nach Österreich eingeladen wurde, scheint auch aufgrund dieser beruflichen Beziehungen in Österreich ein illegaler Aufenthalt zur Aufnahme einer unangemeldeten Tätigkeit in Italien - wie in der Beschwerdevorentscheidung angenommen - nicht naheliegend. Demnach kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes allein aus diesem einmaligen rechtswidrigen Verhalten bei Vornahme einer Gesamtbetrachtung des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer im Falle einer neuerlichen Visumserteilung den Schengenraum nicht rechtzeitig wieder verlassen würde (s. dazu ausführlich unten Punkt 3. 2.).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) idgF lautetn wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

---

1. -der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. -die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

Gemäß § 9 Abs. 3 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen der Vertretungsbehörden.

Die weiteren - hier maßgeblichen - Bestimmungen des FPG lauten:

"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11 (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.

(4) Vollinhaltlich ablehnende Entscheidungen gemäß Abs 1 betreffend Visa D sind schriftlich in einer Weise auszufertigen, dass der Betroffene deren Inhalt und Wirkung nachvollziehen kann. Dem Betroffenen sind die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, die der ihn betreffenden Entscheidung zugrunde liegen, genau und umfassend mitzuteilen, es sei denn, dass Gründe der Sicherheit der Republik Österreich dieser Mitteilung entgegenstehen. In der schriftlichen Ausfertigung der Begründung ist auch die Rechtsmittelinstanz anzugeben.

(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.

(6) Kann dem Antrag auf Erteilung eines Visums D aufgrund zwingender außenpolitischer Rücksichten oder aus Gründen der nationalen Sicherheit nicht stattgegeben werden, so ist die Vertretungsbehörde ermächtigt, sich auf den Hinweis des Vorliegens zwingender Versagungsgründe zu beschränken. Der maßgebliche Sachverhalt muss auch in diesen Fällen im Akt nachvollziehbar sein.

(7) Der Fremde hat im Antrag auf Erteilung eines Visums D den jeweiligen Zweck und die beabsichtigte Dauer der Reise und des Aufenthaltes bekannt zu geben. Der Antrag ist zurückzuweisen, sofern der Antragsteller, ausgenommen die Fälle des § 22 Abs 3 FPG, trotz Aufforderung und Setzung einer Nachfrist kein gültiges Reisedokument oder gegebenenfalls kein Gesundheitszeugnis vorlegt oder wenn der Antragsteller trotz entsprechenden Verlangens nicht persönlich vor der Behörde erschienen ist, obwohl in der Ladung auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde.

(8) Minderjährige Fremde, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, können bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die Erteilung eines Visums selbst beantragen.

Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten:

§ 11a (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.

Form und Wirkung der Visa D

§ 20 (1) Visa D werden erteilt als

1. Visum für den längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet;

2. Visum aus humanitären Gründen;

3. Visum zu Erwerbszwecken;

4. Visum zum Zweck der Arbeitssuche

5. Visum zur Erteilung eines Aufenthaltstitels;

6. Visum zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005;

7. Visum zur Wiedereinreise.

(2) Visa gemäß Abs 1 berechtigen zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet von mehr als drei Monaten, längstens jedoch sechs Monaten und werden für die ein- oder mehrmalige Einreise ausgestellt. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ist nur in den Fällen des § 24 zulässig.

(3) Visa gemäß Abs 1 sind befristet zu erteilen [....].

(4)....

(5).....

(6).....

Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung von Visa D

§ 21 (1) Visa gemäß § 20 Abs. 1 Z 1 und 3 bis 5 können einem Fremden auf Antrag erteilt werden, wenn

1. -dieser ein gültiges Reisedokument besitzt;

2. -kein Versagungsgrund (Abs. 2) vorliegt und

3. -die Wiederausreise des Fremden gesichert erscheint.

In den Fällen des § 20 Abs. 1 Z 4 und 5 hat die Vertretungsbehörde von der Voraussetzung der Z 3 abzusehen.

(2) Die Erteilung eines Visums ist zu versagen, wenn

1. -der Fremde den Zweck und die Bedingungen des geplanten Aufenthalts nicht begründet;

2. -begründete Zweifel im Verfahren zur Erteilung eines Visums an der wahren Identität oder der Staatsangehörigkeit des Fremden, an der Echtheit der vorgelegten Dokumente oder am Wahrheitsgehalt ihres Inhaltes oder am Vorliegen weiterer Erteilungsvoraussetzungen bestehen;

3. -der Fremde nicht über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt oder er im Gesundheitszeugnis gemäß § 23 eine schwerwiegende Erkrankung aufweist;

4. -der Fremde nicht über ausreichende eigene Mittel für seinen Unterhalt und in den Fällen des § 20 Abs. 1 Z 1, 3 und 7 für die Wiederausreise verfügt;

5. -der Aufenthalt des Fremden zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte, es sei denn, diese Belastung ergäbe sich aus der Erfüllung eines vor der Einreise bestehenden gesetzlichen Anspruchs;

6. -der Fremde im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben ist;

7. -der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde;

8. -gegen den Fremden ein rechtskräftiges Einreise- oder Aufenthaltsverbot besteht, außer im Fall des § 26a (Visa zur Wiedereinreise) oder des § 27a (Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes);

9. -der Aufenthalt des Fremden die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat beeinträchtigen würde;

10. -Grund zur Annahme besteht, der Fremde werde außer in den Fällen des § 24 eine Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet beabsichtigen;

11. -bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Fremde einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB), eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

12. -bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Fremde durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

13. -der Fremde öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(3) ...

(4) ..."

2. Im gegenständlichen Fall verweigerte die belangte Behörde die Erteilung des beantragten Visums der Kategorie D und stützte sich dabei im Ergebnis auf den Versagungsgrund des § 21 Abs. 1 Z 7 (Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit) sowie auf das Fehlen der in § 21 Abs. 1 Z. 3 FPG genannten Voraussetzung, dass die Wiederausreise des Fremden gesichert erscheinen müsse. Sie begründete ihre Entscheidung damit, dass im Reisepass des Beschwerdeführers ein Ausreisestempel für Italien aufscheint, obwohl er für diesen Zeitraum über kein gültiges Visum verfügte. Allein daraus leitete die Behörde nicht nur eine Gefährdung der öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit ab, sondern stellte auch fest, dass die Wiederausreise des Beschwerdeführers nicht gesichert und seine Angaben nicht glaubwürdig seien.

Auf Grundlage der vorgelegten Unterlagen und Beweismittel kann dieser Ansicht der belangten Behörde allerdings nicht gefolgt werden: Der Beschwerdeführer hat in der Vergangenheit zwölf Aufenthaltstitel und drei Visa zu Erwerbszwecken erhalten. Aus dem Akteninhalt ergeben sich keine Hinweise darauf, dass er über die Gültigkeitsdauer seiner Aufenthaltserlaubnis hinaus in Österreich verblieben oder einer unerlaubten Tätigkeit nachgegangen wäre. Er hat also in der Vergangenheit regelmäßig rechtskonformes Verhalten gezeigt. Die illegale Einreise nach Italien im Jahr 2015 wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten und der Grund - wie oben in der Beweiswürdigung angeführt - plausibel erklärt.

Der Beschwerdeführer hat keine familiären oder sozialen Bindungen zu Österreich. Seine Familie lebt im Kosovo.

Aufgrund des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers in der Vergangenheit und seiner familiären Bindungen im Heimatland erscheint die Annahme der Behörde, die Wiederausreise sei nicht gesichert, nicht zutreffend. Der einmalige kurzfristige illegale Aufenthalt in Italien vermag diesen Eindruck nicht zu erschüttern. Auch Umstände, die für das Vorliegen einer Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers sprechen würden, sind nicht ersichtlich.

3. Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren, nach Vorlage einer neuen Sicherungsbescheinigung des AMS über die geplante Tätigkeit des Beschwerdeführers - so die übrigen Voraussetzungen weiterhin vorliegen - ein Visum zu erteilen haben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.