BVwG W158 2118299-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W158.2118299.2.00

Spruch

W158 2118299-2/4Z

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Yoko KUROKI als Vorsitzende und die Richter Dr. Martin MORITZ und Mag. Volker NOWAK als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt:

I.1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA) hat der Beschwerdeführerin (in Folge: BF) mit Bescheid vom XXXX, zugestellt am XXXX, die unerlaubte gewerbliche Entgegennahme fremder Gelder als Einlage, durch weitere Entgegennahme von fremden Geldern sowie durch das weitere Halten der bereits entgegen genommenen fremden Gelder, untersagt. Gleichzeitig wurde der BF bei Nichtbefolgung der Unterlassung eine Zwangsstrafe in Höhe von EUR 10.000,-- angedroht.

I.2. Dagegen erhob die BF mit Schreiben vom 15.11.2015, einlangend bei der belangten Behörde per E-Mail am selben Tag, Beschwerde und stellte den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Ihre Beschwerde begründete die BF im Wesentlichen damit, dass die Umstellung der bestehenden Verträge ein Problem darstelle, da nicht klar sei, inwieweit der Vertrag geändert werden würde oder ein neuer Vertrag entstünde. Sohin sei der Sachverhalt von der belangten Behörde unrichtig dargestellt worden. Des Weiteren läge eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde vor, weil unrichtig sei, dass fremde Gelder entgegen genommen werden würden. Vielmehr handle es sich um Beteiligungen in Form von qualifiziert nachrangigen Darlehen mit Eigenkapitalfähigkeit. Ein unbedingter Rückzahlungsanspruch ergebe sich dabei nicht und sei auch keinerlei Werbung betreiben worden.

I.3. Mit Schriftsatz vom 09.12.2015, ho. protokolliert am 10.12.2015, übermittelte die FMA dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge: BVwG) den verfahrensgegenständlichen Akt inklusive Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Dabei beantragte sie, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge zu geben, da dieser keine weitere Begründung enthalte. Mit Beschluss des BVwG vom 15.12.2015 wurde der Antrag abgewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einschau in den vorgelegten Verwaltungsakt.

1. Feststellungen:

Die BF ist eine GmbH mit Sitz in Wien, deren Unternehmensgegenstand als "Handel mit Immobilien sowie Vermietung und Verpachtung von Immobilien" im Firmenbuch eingetragen ist. Ihr Geschäftsführer ist

XXXX.

Die BF verfügt über keine Konzession der FMA zur Erbringung von Bankgeschäften.

Von der BF wurden mindestens sechs sogenannte Darlehensverträge in Gestalt der Beilage ./1 des Verwaltungsaktes abgeschlossen, und zwar über jeweils den Betrag von € 50.000,-- mit

XXXX in Wien am 23.02.2011

XXXX in Wien am 02.05.2012

XXXX in Wien am 28.06.2012

XXXX in der Schweiz am 06.12.2012

XXXX in Wien am 27.12.2012

XXXX in Wien am 29.10.2013.

Die BF betreibt dadurch seit mindestens 23.02.2011 das konzessionspflichtige Bankgeschäft der gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder als Einlage gemäß § 1 Abs 1 Z 1 zweiter Fall BWG (Einlagengeschäft), indem sie auf Grundlage standardisierter Darlehensverträge Gelder von Darlehensgebern auf zwei Konten der Gesellschaft entgegengenommen hat bzw. entgegen nimmt und diese Gelder entweder nach Ablauf von 10 Jahren oder vorher durch Kündigung der Darlehensgeber an diese zurückbezahlt werden sollen. Überdies wird den Darlehensgebern eine Beteiligung am "jährlichen Gewinn des Unternehmens" gewährt (Beilage./1).

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensakt und wurde von der BF nicht substantiiert bestritten. Ihr Einwand, dass sich die Nachrangigkeit bzw. der fehlende Rückzahlungsanspruch aus der Konstruktion des Darlehens bzw. dem Vertragstext ergebe, kann durch Einsicht in den standardisierten Vertragstext (Beilage./1) entkräftet werden.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 i.d.F. BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600,- Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, sind, soweit nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG insbesondere die Bestimmungen des AVG und jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in jenem Verfahren, das dem Verwaltungsgericht vorangegangen ist, angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (siehe insbesondere § 1 BFA-VG, BGBl. I 87/2012 idF BGBl. I 144/2013).

Der angefochtene Unterlassungsbescheid wurde der BF am 21.10.2015 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde langte am 15.11.2015 bei der belangten Behörde ein. Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Anzuwendende Rechtslage:

§ 1 Abs. 1 BWG

"Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

1.

Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);"

§ 4 Abs. 1 BWG

"Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA)."

§ 98 Abs. 1a BWG

"Wer andere als die in Abs. 1 angeführten Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro zu bestrafen."

§ 22d Abs. 1 FMABG

"Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1 und 1a BWG, § 66 Abs. 1 ZaDiG, § 29 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, § 60 Abs. 1 Z 1 AIFMG, § 94 Abs. 1 WAG 2007, § 48 Abs. 1 Z 1 BörseG, § 4 Abs. 1 Z 1 ZvVG, § 47 PKG oder § 329 VAG 2016, so hat die FMA unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen."

§ 26a FMABG

"Für die Vollstreckung eines Bescheides nach diesem Bundesgesetz tritt an die Stelle des im § 5 Abs. 3 VVG vorgesehenen Betrages von 726 Euro der Betrag von 30 000 Euro."

§ 5 VVG

"Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen läßt, wird dadurch vollstreckt, daß der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

(2) Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist.

(3) Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 726 Euro, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.

(4) Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts und eingetragene Personengesellschaften zulässig."

3.2.2. Zum Beschwerdevorbringen

Die BF bringt in ihrer Beschwerde vor, dass die belangte Behörde einen unrichtigen Sachverhalt festgestellt habe, da die Umstellung der bestehenden Verträge, wie von der Behörde gewünscht - gemeint ist durch die Aufnahme einer Nachrangigkeitsklausel -, ein Problem darstelle, da nicht klar sei, in wie weit dadurch der Vertrag geändert werde, oder ein neuer Vertrag entstehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die von der BF hier angestellten Überlegungen keine Sachverhaltsdarstellung betreffen. Tatsächlich hat die belangte Behörde sich darum bemüht, die BF in der Hinsicht zu beraten, die bestehenden Verträge in eine legale Form zu bringen (siehe dazu den Emailverkehr unter ON 7 im Verwaltungsakt). Die belangte Behörde hat der BF eine qualifizierte Nachrangigkeitsklausel vorgeschlagen, durch die die Darlehensverträge ergänzt und damit der unerlaubte Betrieb eines Einlagengeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG beendet werden könnte. Die BF hat dies vorerst auch zugesagt (siehe ON 7), jedoch nicht umgesetzt.

Als weiteren Beschwerdegrund macht die BF die unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend. Es sei nicht richtig, dass fremde Gelder entgegengenommen worden seien. Vielmehr handle es sich bereits um Beteiligungen in Form eines nachrangigen Darlehens. Die von der Behörde gewünschte Einfügung einer zusätzlichen Klausel stelle lediglich eine Präzisierung dar. Anders als von der BF behauptet, geht diese Nachrangigkeit jedoch in keinster Weise aus den verfahrensgegenständlichen Darlehensverträgen hervor. Die von der belangten Behörde geforderte Aufnahme einer entsprechenden Nachrangigkeitsklausel wäre jedenfalls zwingend, um den unerlaubten Betrieb eines Einlagengeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG zu beenden. Von einer unnötigen Präzisierung, wie es die BF in ihrer Beschwerde darstellt, kann keinesfalls die Rede sein. Dass es, wie die BF weiter vorbringt, keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch gibt, geht ebenfalls nicht aus dem Vertragstext hervor.

Der Einwand, dass keinerlei Werbung betrieben werde und zukünftige Verträge nur nach der von der Behörde approbierten Vorlage erfolgen würden, ist im Zusammenhang mit dem vorliegenden Unterlassungsbescheid irrelevant, da die Behörde darin lediglich die Unterlassung von Bankgeschäften in der Form der verfahrensgegenständlichen sechs Darlehensverträge vorschreibt.

Festzuhalten ist zudem, dass der Geschäftsführer (in Folge: GF) der BF hinsichtlich dieser sechs Darlehensverträge bereits rechtskräftig gemäß § 98 Abs. 1a iVm Abs. 1 Z 1 2. Fall BWG verurteilt ist, siehe Straferkenntnis GZ XXXX.

Gemäß § 22d Abs. 1 FMABG ist die belangte Behörde befugt, mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen, und den Verpflichteten gemäß § 5 VVG zur Erfüllung seiner Pflicht anzuhalten.

Da es die BF bis zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung unterlassen hat, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, obwohl ihr dies sowohl möglich als auch zumutbar gewesen wäre, und sie diesbezüglich von der belangten Behörde ausführlich beraten worden ist, erfolgt die im Bescheid ausgesprochene Weisung zur Unterlassung mit daran geknüpfter Verhängung einer Zwangsstrafe bei nicht fristgemäßer Befolgung zurecht. Die Zwangsstrafe dient ausschließlich dazu, den Verpflichteten zur Erfüllung der ihm auferlegten Verpflichtung zu bewegen, nicht jedoch ein grob schuldhaftes Verhalten einer Partei zu sanktionieren (Hinweis E 28. Mai 2002, 2001/11/0239; E 27. September 2000, 97/14/0112).

Der Bescheid folgt der von der BF bislang ignorierten Verfahrensanordnung vom 19.12.2014 (ON 2), durch die bereits zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes bis 31.01.2015 aufgefordert worden war.

3.2.3. Absehen von der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, wenn also von vornherein absehbar ist, dass sie nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann (vgl. VwGH 28.05.2014, Ra 2014/20/0017) und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben wurde und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweist. Ferner muss die Verwaltungsbehörde die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht diese tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung in seiner Entscheidung teilen (vgl. VwGH 28.05.2014, Zl 2014/20/0017 und -0018).

Im gegenständlichen Fall wurde der maßgebliche Sachverhalt unter hinreichend schlüssiger Beweiswürdigung von der belangten Behörde festgestellt. In der Beschwerde wurde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet. Da der für die gegenständliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt somit feststeht und keine durch eine weitere mündliche Erörterung zu klärende Rechtssache vorliegt, konnte vor diesem Hintergrund von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. auch VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0023).

Einem Entfall der Verhandlung aus den angeführten Gründen stehen weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II.3. Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25 a Abs. 1. VwGG, BGBl Nr. 10/1984 idF BGBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH, insbesondere VwGH 25.01.2008, Zl. 2007/17/0182; zum Entfall der mündlichen Verhandlung, insbesondere VwGH 28.05.2014, Zl. 2014/20/0017 und -0018). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.