I401 2004491-1•BVwG I401 2004491-1
I401 2004491-1Federal Administrative CourtSep 26, 2016
Dienstverhältnis, Geringfügigkeitsgrenze, Lohnsteuerpflicht,<br/>Pflichtversicherung
I401 2004491-1/25E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard AUER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Vorarlberg, Geschäftsstelle Dornbirn, Realschulstraße 6, 6850 Dornbirn, gegen den Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse, vom 12.09.2012, Zl. C/087037-4, betreffend "Feststellung der Pflichtversicherung nach dem ASVG" nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 12.09.2012 stellte die Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) im Spruchpunkt 1. fest, dass Herr XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet) auf Grund seiner Tätigkeit als Taxifahrer für die XXXX(in der Folge als Gerald V. und auch als Dienstgeber bezeichnet) in der Zeit vom 06.03. bis 31.03.2008, vom 01.05.2008 bis 31.10.2009, vom 01.12. bis 31.12.2009, vom 01.02. bis 31.05.2010 und vom 01.07.2010 bis 31.12.2011 (in der Folge auch relevante Zeiträume) gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 des ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert und gemäß § 1 Abs. 1 lit. a des AlVG arbeitslosenversichert war.
Im Spruchpunkt 2. stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer beim Dienstgeber in der Zeit vom 01.04. bis 30.04.2008, vom 1.11. bis 30.11.2009, vom 01.01. bis 31.01.2010 und vom 01.06. bis 30.06.2010 gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 in Verbindung mit § 7 Z 3 ASVG in der Unfallversicherung versichert war.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bei einer den Zeitraum von Jänner 2007 bis Dezember 2011 umfassenden gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) die fehlerhafte Meldung des Beschwerdeführers als geringfügig beschäftigter Arbeiter beanstandet und er in der Folge als vollbeschäftigter Arbeiter in die ASVG-Pflichtversicherung aufgenommen worden sei und Beiträge nachverrechnet worden seien.
Der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 13.06.2012 die Feststellung der Pflichtversicherung für den Zeitraum vom 06.03.2008 bis 31.12.2011 beantragt. Er habe dabei vorgebracht, dass er als geringfügig beschäftigter Taxifahrer bei Gerald V. beschäftigt gewesen sei. Er habe nur sporadisch, regelmäßig am Wochenende, meistens von Freitag auf Samstag oder Samstag auf Sonntag gearbeitet. Die Arbeitszeit sei nicht genau fixiert gewesen. Während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses habe er einen Stundenlohn von € 5,78 ins Verdienen gebracht. Die Lohnzahlung sei jeweils bar nach dem Monatsende im Nachhinein erfolgt, wobei er niemals Quittungen habe unterfertigen müssen. Eine Entlohnung auf Basis einer Umsatzbeteiligung sei nie erfolgt. Er sei von Frau Carmen V. telefonisch aufgefordert worden, das Arbeitsverhältnis zu beenden, sonst werde sie ihn "vernichten", was sie auch über ihren, seit einigen Jahren geschiedenen Ehegatten geäußert habe. Sie habe dabei einen alkoholisierten Eindruck erweckt, so dass er diese Drohung nicht ernst genommen habe. Nach den vorliegenden Lohnabrechnungen von April 2009 bis November 2010 habe er zwischen € 100,-- und € 345,-- monatlich erhalten. Die nachträgliche Feststellung eines vollversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses vom 06.03.2008 bis 31.12.2011 sei daher zu Unrecht erfolgt.
Weiters führte die belangte Behörde aus, dass es mehrere durch das Finanzamt Feldkirch mit Carmen V. und Gerald V. aufgenommene Einvernahmeprotokolle gebe. Frau Carmen V. habe am 25.09.2009 niederschriftlich angegeben, dass sie seit 2000 mit Gerald V. verheiratet gewesen sei und nun in Scheidung lebe, er ein Taxiunternehmen betreibe und mit einem Auto begonnen habe. Mittlerweile habe er vier Fahrzeuge, zwei Pkws und zwei VW-Busse. Unter der Woche seien nur ein bis zwei Taxis unterwegs gewesen, ab Donnerstag alle vier Autos. Sie sei im Unternehmen für die Buchhaltung zuständig gewesen, sie habe die Rechnungen geschrieben, die Einnahmen und Ausgaben aufgeschrieben und diese in einem Excel-Kassabuch aufgezeichnet. Die Lohnverrechnung sei über ein Steuerbüro erfolgt, welches auch die Excel-Listen zur Verfügung gestellt habe. Dies sei so erfolgt, dass sie monatlich ein Kassenbuch übermittelt habe. In diesem Kassenbuch seien verringerte Beträge ausgewiesen gewesen. Denn sie habe die Umsätze im Kassabuch und die Stunden der einzelnen Fahrer immer anpassen müssen, weil es sich um verringerte Umsätze bzw. Stunden gehandelt habe. Bezüglich der Autos seien zunächst händisch Aufzeichnungen geführt, ab 2006 sei ein Schlüsselsystem eingeführt worden. Jedes Auto habe einen eigenen Schlüssel gehabt. Wenn die Fahrer abgelöst worden seien, sei eine neue Nummer vergeben worden. Es sollten immer fortlaufende Nummern für jedes Auto vorhanden sein, ansonsten seien alle Nummern gelöscht worden. Es seien zwar vier Autos in Betrieb gewesen, da jedoch eines davon ein Toyota, ein älteres Modell, gewesen sei, seien nur drei der beschriebenen Schlüsselsysteme zum Einsatz gekommen.
Bezüglich des Taxametersystems sei ein System mit der Bezeichnung CAP-Assistent verwendet worden. Datensicherungen auf diesem System seien nicht durchgeführt worden. Die Daten seien monatlich ausgedruckt worden, welche in Papierform vorliegen müssten. Es handle sich dabei nicht um die Originaldaten, sondern um die "berichtigten" Daten mit den verringerten Umsätzen und Stunden. Die Manipulation sei so erfolgt, dass die Fahrer die Fahrtenlisten immer händisch geführt und als Erlös einen um 35 % verringerten Betrag erfasst hätten. Dieser Betrag sei ihr von den Fahrern übergeben und auf ein Bankkonto einbezahlt worden. Die 35 % hätten die Fahrer als Entgelt behalten. Diese 35 %, wie teilweise auch Stunden oder Fahrten, seien nicht aufgezeichnet worden. Auf diese Weise seien etwa 20 % der Fahrten und die (zu ergänzen: daraus erzielten) Erlöse gar nicht erfasst worden. Üblicherweise sei die Abrechnung täglich erfolgt. Die Stundenlisten seien von ihr geführt und an die verringerten Umsätze angepasst worden.
Die Vereinbarungen mit den Fahrern seien durch Gerald V. erfolgt. Die Fahrer seien nur geringfügig angemeldet worden, seien aber tatsächlich erheblich mehr Stunden bzw. "rund-um-die-Uhr" gefahren. Die meisten Fahrer hätten Vollzeit gearbeitet. Bei größeren Umsätzen hätten diese auch eine höhere Entlohnung gehabt. Eine monatliche Aufstellung der gefahrenen Kilometer habe es nicht gegeben. Es sei nur der auf den händischen Aufzeichnungen gestützte Anfangs- und Endkilometerstand festgehalten worden. Sie sei selbst Taxi gefahren und habe viele Stunden im Taxi verbracht. Ein Auto sei durchgehend von ihr und ihrem Mann gefahren worden.
Im Zuge einer weiteren am 31.01.2012 erfolgten Einvernahme habe Frau Carmen V. ergänzend ausgeführt, dass Gerald V. mit den Fahrern Schwarzlohnzahlungen in der Höhe von 35 % des Umsatzes mündlich vereinbart habe. Die Fahrer hätten schriftliche Fahrtberichte, zumindest im Zeitraum vom Jänner 2006 bis zu jenem Zeitpunkt, ab dem ihr der Zutritt zu den Büroräumlichkeiten verwehrt worden sei, erstellen müssen. Teile dieser Fahrtberichte seien von Gerald V. verbrannt worden, was mit dem Beginn der GPLA erklärbar sei. Er habe enormen Druck auf sie ausgeübt, was die Führung des Betriebes und das Verkürzen von Umsätzen sowie die Auszahlung von Schwarzlöhnen anbelangt habe. Er habe das Unternehmen in Bezug auf diese Vorgehensweise bewusst geführt. Irgendwann sei für sie der Punkt erreicht gewesen, wo es für sie nicht mehr durchzustehen gewesen sei. Gerald V. habe sie mit der geschilderten Vorgangsweise vertraut gemacht; dies sei konkret abgesprochen worden. Er habe vollständige Kenntnis von ihren Tätigkeiten gehabt. Er habe sie mit dem Löschen von Erlösen und dem Ausbezahlen von Schwarzlöhnen beauftragt. Konkret sei es so gewesen, dass es bis zur Einführung des Schlüsselsystems im Oktober 2006 nur schriftliche Fahrtberichte gegeben habe. Nach Beendigung einer Schicht hätten bestimmte Fahrer 65 % der Tageslosung sowie den schriftlichen Fahrtbericht in einen Kasten im Vorraum des Büros abgelegt, dies hauptsächlich bei Nachtschichten. Teilweise seien Schichten, insbesondere Tageschichten, mit ihr persönlich abgerechnet worden. 35 % der Umsätze seien herausgerechnet worden, 65 % seien an die Buchhaltung gegangen. Offizielle Erlösaufzeichnungen habe es nicht gegeben, erst nach der Einführung des Schlüsselsystems. Ab Oktober 2006 seien die Fahrtenlisten wieder nach dem Ende einer Schicht vorgelegt, um 35 % gekürzt und durch die Zusatzfunktion "bearbeiten" aus dem System gelöscht worden. Dadurch seien nur 65 % der Erlöse in den Einzelaufzeichnungen ersichtlich gewesen. Teilweise seien ganze Fahrtberichte gelöscht worden. Die Stundenaufzeichnungen seien über das Schlüsselsystem erfolgt. Mit der Zusatzfunktion "bearbeiten" seien die Schichtzeiten der Fahrer entsprechend angepasst worden, so dass diese mit den offiziellen Löhnen übereingestimmt hätten.
Gerald V. habe bei seiner Einvernahme durch das Finanzamt Feldkirch vom 23.01.2012 zu Protokoll gegeben, dass er sich keiner Schuld in Bezug auf die ihm unterstellte Abgabenhinterziehung bewusst sei. Er sei vielmehr der Ansicht, dass infolge der seit ca. Februar 2009 zerrütteten Ehe seine bei ihm angestellte Ehefrau Carmen V., die seit der Betriebseröffnung im Jahr 2005 bis ca. April 2009 für die kaufmännischen und buchhalterischen Agenden in seinem Unternehmen zuständig gewesen sei, teilweise die Aufzeichnungen des Unternehmens manipuliert habe. Die Ehe sei seit Dezember 2010 geschieden. Er habe ca. im Februar 2009 bei einer von ihm durchgeführten internen Kontrolle festgestellt, dass die Kassa seines Unternehmens im Umfang von ca. € 7.000,-- bis € 8.000,-- nicht gestimmt habe. Da die Kassaführung in den Aufgabenbereich seiner Frau gefallen sei, habe er sie mit diesem Sachverhalt konfrontiert. Sie habe daraufhin sämtliche von ihm geforderten Sachverhaltsaufklärungen "abgewürgt". In der Folge sei er aus der gemeinsamen Wohnung, auch um sein Unternehmen vor weiteren Manipulationen zu bewahren, ausgezogen.
Damit konfrontiert, dass die Fahrer für den Zeitraum von 2005 bis 2009 schriftliche Fahrtberichte hätten erstellen müssen, die aber von der Firma nicht vorgelegt worden seien, habe Gerald V. angegeben, dass er nicht beurteilen könne, wo diese Unterlagen seien. Er vermute, dass sie sich bei Carmen V. befänden.
Auf die Frage, warum nach der Anschaffung der Software "Hale Cab Assistant" mit einem Key-System nur ausgedruckte Schichten- und Fahrtlisten als Einzelaufzeichnungen vorgelegt worden und die elektronischen Daten fortwährend gelöscht worden seien, habe er angegeben, dass die elektronischen Daten der Taxameter aus Gründen der Übersichtlichkeit gelöscht worden seien. Die schriftlichen Ausdrucke seien abgelegt und aufgezeichnet worden. Er habe sich daher nicht als verpflichtet angesehen, die Uraufzeichnungen zusätzlich aufzubewahren. Das Zusatzmodul "bearbeiten", mit dem sämtliche Daten und Erlösaufzeichnungen habe geändert und gelöscht werden können, sei angeschafft worden, um Fehler in Bezug auf die Eingaben der Mitarbeiter im Taxameter zu verbessern oder wie beispielsweise im Fall von Krankentransporten, welche gesondert über die Tarifverordnung abgerechnet worden seien, die Aufzeichnungen zu korrigieren.
Damit konfrontiert, dass bei einem Vergleich der schriftlichen Fahrtberichte mit den Einzelaufzeichnungen der Buchhaltung mehrere Schichterlöse nicht erfasst worden seien, habe Gerald V. erklärt, dass seine Frau Zutritt zu den Büroräumlichkeiten und einen Zugriff auf die Software und die Buchhaltungsunterlagen, welche vollständig von ihr erstellt worden seien, gehabt habe. Er selbst habe keine Löschungen oder Änderungen der Erlösaufzeichnungen vorgenommen. Seine Frau habe vermutlich die schriftlichen Fahrtberichte so hergerichtet, um ihn beim Finanzamt anzuzeigen. Da wiederholt Bargeld in der Kasse gefehlt habe, habe er ihr den Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten abgenommen, sie habe aber noch über ein weiteres Exemplar verfügt.
Bezüglich der Abrechnungen mit den Fahrern sei es so gewesen, dass diese zu 90 % von seiner Frau durchgeführt worden seien, weshalb er dazu keine Angaben machen könne; in den übrigen 10 % der Fälle, in denen er selbst die Abrechnung vorgenommen habe, habe er das Bargeld mit dem Fahrtbericht abgeglichen und einkassiert. Der Tachometerstand sei dabei mit dem Kilometerstand der Fahrtberichte abgeglichen worden. Die Löhne seien überwiegend bar ausbezahlt worden. Die Taxis seien von den Mitarbeitern nur sehr selten auch für private Fahrten genutzt worden.
Gerald V. habe bei dieser Einvernahme nicht erklären können, warum es bei den ausgedruckten Einzelaufzeichnungen teilweise handschriftliche Ergänzungen zu den Erlösen gebe. Für den Zeitraum von Jänner bis März 2007 lägen aufgrund eines Defektes keine Einzelaufzeichnungen vor. Warum das so lange gedauert habe, habe er nicht erklären können.
Auf die Frage, ob bei den Fahrten teilweise der Taxameter nicht eingeschaltet worden sei, habe er geäußert, dass dem nicht so gewesen sei. Zudem habe er bezüglich der verwendeten Autos großteils nicht angeben können, welche Kilometerstände diese bei der Anmeldung gehabt hätten, wie er auch nicht habe erklären können, warum es wiederholt zu einer verspäteten Anmeldung der Autos im Gewerberegister gekommen sei. Tachometerstände seien niemals manipuliert worden. Wie sich die Notiz der verringerten Kilometerstände erkläre, könne er nicht beurteilen. Er habe weder den ungefähren Anteil an Leerfahrten, noch den ungefähren Erlös pro Kilometer angeben können. Etwa 25 % der Fahrten betreffe Strecken bis zu drei Kilometer, 15 % Strecken bis zu 15 Kilometer und 60 % Strecken über 15 Kilometer. Circa 60 % der Fahrten seien Nachtfahrten gewesen.
Bei einer weiteren Einvernahme vom 22.03.2012 habe Gerald V. den Vorhalt, dass es sowohl Fahrer gegeben habe, die zu spät zur gesetzlichen Sozialversicherung angemeldet worden seien, als auch solche, die zwar abgemeldet worden seien, aber den Aufzeichnungen zufolge dennoch weitere Fahrten durchgeführt hätten, nicht habe aufklären können. Er habe angegeben, dass man vielleicht vergessen habe, die Namen im Programm zu ändern. Es könne sein, dass die Fahrten der abgemeldeten Fahrer entweder er selbst, seine geschiedene Frau oder einer der anderen Fahrer durchgeführt habe. Aushilfsfahrer seien keine im Einsatz gewesen. Genauer könne er den Sachverhalt nicht aufklären. Die Fahrer seien normalerweise laut Lohnzettel bezahlt worden. Für die An- und Abmeldung der Fahrer sei er selbst zuständig gewesen oder seine nunmehrige Lebensgefährtin. Auch die Fahrer, die entweder zu spät zur Sozialversicherung angemeldet oder offiziell bereits wieder abgemeldet gewesen seien, seien gemäß dem Lohnzettel entlohnt worden.
Zum Dienstnehmer, der mit der Zusage der Wiedereinstellung von der Sozialversicherung abgemeldet worden sei, weil ihm der Führerschein entzogen worden sei, und für den es dennoch Schichtenlisten gebe, habe Gerald V. angegeben, dass dies nicht möglich sei. Wenn die betreffende Person keinen Führerschein mehr gehabt habe, dann habe sie auch nicht fahren dürfen. Die betreffenden Fahrten dürfte er selbst durchgeführt haben. Er habe dazu den Key verwendet, der im Fahrzeug gehangen habe. Das bedeute, dass nicht immer die Fahrer die Fahrten durchgeführt hätten, die im Aufzeichnungsprogramm festgehalten seien. Ein Schlüssel sei jeweils einem Auto individuell zugewiesen. Er habe den Schlüssel verwendet, der im Auto gewesen sei. Andere Aufzeichnungen gebe es nicht. Die vorhandenen schriftlichen Fahrtberichte habe er nicht bearbeitet, verändert oder vernichtet. Von ihm seien mithilfe der Software keinerlei Veränderungen an den Erlösaufzeichnungen vorgenommen worden. Nach der Trennung von seiner Frau sei er selbst für kurze Zeit für die Aufzeichnungen zuständig gewesen, danach seine Lebensgefährtin.
Bezüglich der aus den Schichtenlisten ersichtlichen Tagfahrten von Carmen V. habe Gerald V. erklärt, dass diese von anderen Fahrern geleistet worden seien; denn sie sei am Tag grundsätzlich nicht gefahren.
Auf die Frage, bei welchen Dienstnehmern er ausschließen könne, dass sie eine Umsatzbeteiligung gehabt hätten, habe er die Namen Janette Z., Josef S. und Carmen V. angegeben. Diese hätten einen fixen Monatslohn gehabt.
Darüber hinaus legte die belangte Behörde dar, dass das Entgelt des Beschwerdeführers auf die Weise zustande gekommen sei, dass er 35 % von den von ihm erzielten Umsätzen einbehalten bzw. es teilweise auch von Herrn V. oder Frau V. ausbezahlt bekommen habe. Teilweise habe er weitere Fahrten durchgeführt, die jedoch nicht unter seinem Namen abgerechnet worden und nicht in die offizielle Lohnverrechnung eingeflossen seien. Für die Buchhaltung seien lediglich die um 35 % verminderten Umsätze der offiziellen Fahrten des Beschwerdeführers festgehalten worden. Das Entgelt, das er nach den offiziellen Lohnverrechnungsunterlagen bekommen haben soll, sei wiederum vom Dienstgeber einbehalten worden. Die Abgaben zur gesetzlichen Sozialversicherung seien von einer zu geringen Beitragsgrundlage berechnet worden, die nicht dem tatsächlich ausbezahlten Entgelt des Beschwerdeführers entsprochen habe. Die Höhe des tatsächlichen Entgeltes des Beschwerdeführers lasse sich nicht direkt aus den Lohnunterlagen entnehmen, sondern müsse aus den vorhandenen Unterlagen rekonstruiert werden. Bei der Berechnung des Entgelts sei so vorgegangen worden, dass zunächst die vom Dienstgeber offiziell verzeichneten Umsätze um die bekannten Umsatzverkürzungen sowie um jene Umsätze, die von nicht namentlich gekennzeichneten Fahrern erzielt worden seien, und um die "Tagesschichten" der Carmen V., die diese tatsächlich nicht geleistet habe, erhöht worden seien. Es sei errechnet worden, um wie viel Prozent die offiziellen Umsätze verkürzt worden seien. In einem zweiten Schritt seien die aus den Unterlagen ersichtlichen Umsätze der einzelnen Fahrer um den errechneten Prozentsatz erhöht worden, woraus sich der tatsächliche Gesamtumsatz des jeweiligen Fahrers ergeben habe. Von diesem Umsatz sei - entsprechend den Aussagen der Carmen V. - den Fahrern ein Anteil von 35 % als tatsächliche Entlohnung zugewiesen worden. Die sich ergebende Entlohnung sei mit dem Entgelt gemäß dem Lohnkonto verglichen und die Differenz nachverrechnet worden.
Im Fall des Beschwerdeführers ergebe sich aus diesen Berechnungen für die relevanten Zeiträume ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze im jeweiligen Jahr. In einzelnen Monaten habe sich ein Entgelt unter der Geringfügigkeitsgrenze ergeben. Lediglich aus Gründen der Vollständigkeit werde darauf hingewiesen, dass sich ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze im Fall des Beschwerdeführers auch dann ergebe, wenn man davon absehe, ihm einen Anteil an den nicht einem bestimmten Fahrer zuordenbaren Fahrten zuzurechnen.
Bei der Kontrollrechnung sei so vorgegangen worden, dass der aus den Fahrtberichten ersichtliche Umsatz um die von den Fahrern als Entgelt entnommenen 35 % erhöht worden sei (Umsatz laut den Fahrtberichten multipliziert mit 1,5385). Von diesem erhöhten Umsatz sei wiederum der 35 %-ige Einbehalt der Fahrer als tatsächliches Entgelt berechnet worden. Diese Kontrollrechnung beruhe einzig auf den glaubwürdigen Aussagen der Carmen V. Eine Schätzung liege nicht vor. Auch hier ergäben sich regelmäßig Entgelte über der Geringfügigkeitsgrenze. Frau Carmen V. habe in nachvollziehbarer und plausibler Weise schildern können, wie die Manipulationen im Betrieb des Dienstgebers vorgenommen worden seien. Sie habe ihre Aussagen auch mit Unterlagen belegen können. Gerald V. habe im Zuge seiner Einvernahmen hingegen viele Ungereimtheiten - etwa hinsichtlich der Kilometerstände der Autos und der systematischen Löschung der elektronischen Aufzeichnungen - nicht aufklären können. Seine Vermutung, seine Frau habe die Manipulationen durchgeführt, um ihm zu schaden, sei als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer sei vom Dienstgeber nicht als eine derjenigen Personen genannt worden, die nicht umsatzbeteiligt gewesen sei und einen fixen Monatslohn erhalten habe. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Umsatzbeteiligung erhalten, könne vor dem Hintergrund der Beweisergebnisse keine Glaubwürdigkeit zugebilligt werden.
In der Folge stellte die belangte Behörde zur Nachvollziehbarkeit die Berechnungen (in Tabellenform) für den Zeitraum von März 2008 bis Dezember 2011 (unter Angabe der Umsätze laut Fahrtbericht, der Hinzurechnung für [namentlich genannte] Fahrer, des Umsatzes netto, der Erlösdifferenz [in Prozent], des sich daraus ergebenden Gesamtumsatzes, des davon ermittelten 35 %-igen Anteiles, des Lohnes laut Lohnkonto, der Differenz [zwischen Lohn und 35 %-Anteil], des hochgerechneten Umsatzes gemäß Fahrtbericht und des davon berechneten 35 %-igen Anteiles) detailliert dar.
Nach Zitierung der §§ 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 5, 35 Abs. 1 und 42 ASVG hielt die belangte Behörde im Rahmen der rechtlichen Beurteilung fest, dass der Dienstgeber die Aufzeichnungen bewusst verfälscht und zu niedrige Umsätze und Löhne aufgezeichnet habe. Die Originalunterlagen seien von ihm entweder vernichtet (Einzelfahrtaufzeichnungen in Papierform) oder nicht aufgezeichnet worden (elektronische Daten des "Hale Cab Assistant-Systems"). Die vorgelegten Lohnunterlagen seien nicht glaubwürdig und die sich aus ihnen ergebenden Lohnzahlungen entsprächen nicht den tatsächlich geleisteten Zahlungen. Eine mangelhafte oder auch schlichtweg falsche Dokumentation von Arbeitsleistungen durch den Dienstgeber könne nicht dazu führen, dass sich die Verpflichtung zur Leistung von Steuern und Abgaben verringere und der sozialversicherungsrechtliche Schutz der Dienstnehmer untergraben werde. Diesem Gedanken trage der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 42 Abs. 3 ASVG Rechnung, wonach der Versicherungsträger in solchen Fällen zu einer Schätzung des tatsächlich geleisteten Entgelts berechtigt sei. Bei dieser Schätzung sei von der belangten Behörde unter Berücksichtigung aller zur Verfügung stehenden Unterlagen, insbesondere der Fahrtberichte und der niederschriftlichen Aussagen der Carmen V., auf die tatsächlichen Umsätze und die sich daraus ergebenden Lohnzahlungen hochgerechnet worden.
Die aliquote Aufteilung der Umsätze aus Fahrten, die angeblich von Carmen V. durchgeführt worden seien, was nachweislich nicht den Tatsachen entspreche, und denjenigen Fahrten, die nicht bestimmten Fahrern haben zugeordnet werden können, auf die im jeweiligen Zeitraum tätigen Fahrer, entspreche der Plausibilität und Lebenserfahrung sowie den eindeutigen Aussagen des Dienstgebers und der Carmen V., dass andere Fahrer nicht beschäftigt gewesen seien.
Die Feststellung einer höheren Beitragsgrundlage aufgrund der Schätzung sei somit einerseits dem Grunde nach berechtigt, weil eine Feststellung der tatsächlich geleisteten Stunden und des damit einhergehenden tatsächlich geleisteten Entgelts aufgrund der fehlenden oder falschen Aufzeichnungen des Dienstgebers nicht möglich gewesen sei, und andererseits die Höhe unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Informationen und Erfahrungswerte richtig berechnet worden sei. Da das auf diese Weise mit Ausnahme für die Monate April 2008, November 2009 sowie Jänner 2010 und Juni 2010 errechnete Entgelt des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 06.03.2008 bis 31.12.2011 über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei, sei er vollversichert bei Gerald V. beschäftigt gewesen.
Der Anteil des Entgelts, der auf die bezeichnete Schätzung zurückzuführen sei, sei im Fall des Beschwerdeführers vergleichsweise gering. Die oben dargelegte Kontrollrechnung zeige, dass auch unter Vernachlässigung der nicht einem bestimmten Fahrer zurechenbaren Fahrten sowie derjenigen Fahrten, die angeblich Carmen V. absolviert haben soll, ein monatliches Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze ausbezahlt worden sei. Lediglich im Monat Juni 2009 ergebe sich bei der Kontrollrechnung ein unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegende Entgelt. Bei Berechnung des höheren tatsächlichen Umsatzes unter Berücksichtigung der Entnahme von 35 % durch den Fahrer handle es sich hingegen nicht um eine Schätzung, sondern um eine Feststellung, die sich aus der Aktenlage durch Würdigung der vorliegenden Beweise ergebe.
2. Gegen diesen Bescheid hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer rechtzeitig und zulässig einen (nunmehr als Beschwerde zu behandelnden) Einspruch erhoben und diesen - zusammengefasst - wie folgt begründet:
Er bleibe dabei, dass er in den im Spruch angeführten relevanten Zeiträumen in der Zeit vom 06.03.2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses lediglich einen geringfügigen Lohn als Taxifahrer erhalten habe, und zwar nicht auf Basis einer Umsatzbeteiligung, sondern ausschließlich auf Basis der geleisteten Stunden bei einem Stundenlohn von € 5,78. Der Lohn sei jeweils um den 15. des Monats im Nachhinein bar zur Auszahlung gelangt, wobei er grundsätzlich keine Quittung unterschrieben habe. Lediglich einmal sei Gerald V. zu ihm gekommen und habe ihn gebeten, die Lohnzettel im Nachhinein zu unterschreiben. Der Beschwerdeführer habe nie mehr als den in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Nettolohn erhalten. Er bestreite nachdrücklich die Feststellung, dass er 35 % der von ihm erzielten Umsätze einbehalten bzw. teilweise von Gerald V. oder Carmen V. bekommen habe. Ebenso wenig habe er weitere Fahrten durchgeführt, die nicht unter seinem Namen abgerechnet worden seien. Er habe somit nicht jeden Tag Geld erhalten, sondern nur einmal im Monat, und zwar um den 15. des Folgemonats im Nachhinein, entsprechend den gearbeiteten Stunden auf Basis des Stundenlohnes. Die Lohnzahlungen erfolgten bar, ohne Quittung und in der Regel ohne Zeugen. Wie der Dienstgeber die vereinnahmten Umsätze verbucht und die Steuern und Abgaben abgeführt habe, entziehe sich seiner Kenntnis.
Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des Arbeitsverhältnisses einen Toyota Corolla gelenkt habe, der nach den Angaben der Carmen V. nicht in das "Schlüsselsystem" eingebunden gewesen sei, erhebe sich die Frage, wie festgestellt habe werden können, an welchen Tagen er gearbeitet habe.
Überdies sei darauf hinzuweisen, dass der Umsatz, den der Beschwerdeführer erzielt habe, keinen Einfluss auf seinen Ist-Lohn gehabt habe und die Behauptung, er habe 35 % des Umsatzes einbehalten, völlig unrichtig sei. Vielmehr habe er täglich Listen über die von ihm durchgeführten Fahrten geführt, die Fahrpreise angeführt und diese Listen mit dem Geld in einen Umschlag gegeben, den er beim Dienstgeber (zunächst im Büro im Keller, später in einen Briefkasten) eingeworfen habe. Auf diesen Zetteln sei der Anfangs- und Endkilometerstand ebenfalls täglich festgehalten worden.
3. Am 13.03.2014 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Akten der belangten Behörde und des Landeshauptmannes von Vorarlberg zur Entscheidung vorgelegt.
4. Nach Durchführung, insbesondere gegenüber dem Finanzamt Feldkirch gesetzten Ermittlungsschritten zur Feststellung des relevanten Sachverhaltes wiederholte der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 vor dem Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen. Er sei nur am Wochenende gefahren, geringfügig beschäftigt und nicht umsatzbeteiligt gewesen. Er habe täglich Aufzeichnungen führen müssen, in die er die einzelnen Fahrten, das jeweilige Datum, die Örtlichkeiten über den Beginn und das Ende der Fahrten sowie den Preis eingetragen habe.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der Beschwerdeführer war im relevanten Zeitraum als Taxifahrer beim Dienstgeber in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.
1.2. Im Oktober 2006 schaffte sich der Dienstgeber ein "Hale Cab Assistent-System" für sein Taxiunternehmen an. Darunter ist eine Taxi-Abrechnungssoftware zu verstehen, durch die detailliert in eine "Schichtenliste" der Beginn und das Ende der einzelnen Fahrten (mit Uhrzeit), die Art der Fahrten (als Boten-, Normal-, Leer- oder Pauschalfahrt etc.), das Taxi bzw. der benutzte Wagen, die "Leer-km" und "Besetzt-km", der Fahrpreis und die Dauer der einzelnen Fahrt eingetragen werden können. Dieses "Hale Cab Assistant-System" ermöglicht umfangreiche Auswertungs- und Darstellungsmöglichkeiten, beispielsweise nach "Leer-km", Umsatz, Geschwindigkeit, bestimmten Ereignissen etc. im Allgemeinen und auf jede einzelne Fahrerin und jeden einzelnen Fahrer bezogen im Besonderen ("Fahrtenliste").
Die Auswertung der "Fahrtenliste" bietet einen exakten Überblick über die an jedem Tag (mit Datumangabe) durchgeführten (Normal-, Zwischenschicht-, Pauschal-, Leer- oder Kranken- etc.) Fahrten (mit Uhrzeit über Beginn und Ende jeder Fahrt), den Wagen, den Fahrer, die "Leer- und Belegt-km", den bezahlten Fahrpreis und die Dauer der einzelnen Fahrt.
Mit dieser Abrechnungssoftware für Taxis ist es dem Dienstgeber zudem möglich, eine Umsatzübersicht der einzelnen Fahrerinnen und Fahrern, nach den Fahrzeugen oder über den gesamten Betrieb für einen bestimmten Zeitraum etc. zu gewinnen.
1.3. Die elektronisch erfassten Daten des "Hale Cab Assistent-Systems" wurden zur Gänze gelöscht. Denn das "Hale Cab Assistent-System" umfasst auch das Zusatzmodul "Bearbeiten". Dadurch war es Gerald V. möglich, die elektronisch erfassten Einzelaufzeichnungen (über die Fahrzeuge, die Fahrer, den Fahrpreis, die gefahrenen Kilometer etc.) nach Belieben zu bearbeiten, abzuändern und zu löschen. Die in den vorliegenden "Schichten- und Fahrtenlisten" enthaltenen Daten manipulierte er insoweit, als die von den Fahrerinnen und Fahrern erzielten Umsätze in geringerer Höhe erfasst sowie die von ihnen an bestimmten Tagen geleisteten (Fahrt-) Dienste nicht bzw. nicht vollständig in die Listen aufgenommen wurden. Es sind auch Fahrer angegeben, die, obwohl sie bereits Fahrten durchführten, verspätet zur Sozialversicherung angemeldet wurden, wie es auch Personen gibt, die, obwohl sie bereits von der Sozialversicherung abgemeldet wurden, weiter beim Dienstgeber als Taxilenker tätig waren. Zudem wurden von Fahrern absolvierte Fahrten nicht ihnen, sondern anderen Personen zugeordnet, wie beispielsweise "Tagesfahrten" bei der (geschiedenen) Ehefrau des Dienstgebers aufscheinen, obwohl sie in der Regel nur in den Nachtstunden fuhr. Den Listen kann entnommen werden, dass der Dienstgeber mehrere Fahrzeuge zur selben Zeit gelenkt hat.
In den manipulierten "Schichtenlisten" ist der Beschwerdeführer angeführt und ist in ihnen der von ihm während einer "Nacht-" bzw. "Tagschicht" erzielte Gesamtumsatz ausgewiesen, der teilweise seine Deckung in den jede Fahrt und auch den Fahrpreis umfassenden "Fahrtenlisten" findet.
Eine Gegenüberstellung der noch vorhandenen "händischen Fahrtberichte" für die Monate Februar sowie März 2009 und der vorliegenden "Schichtenlisten" für diese beiden Monate zeigt, dass in den Schichtenlisten die in den Berichten ausgewiesenen Umsätze für Tage, nämlich für den 14., 21., 23., 27. und 28.02. sowie für den 05., 07., 12., 14., 19., 27. und 28.03., nicht erfasst bzw. die Fahrten an diesen Tagen und die erzielten Umsatzerlöse gelöscht wurden.
Es lässt sich nicht mehr exakt feststellen, an wie vielen Tagen für welche Dauer in den relevanten Zeiträumen der Beschwerdeführer tatsächlich gearbeitet hat, jedoch ergibt sich aus den "händischen Fahrtberichten" der Monate Februar und März 2009, dass er an mehr Tagen in einem Monat, nämlich im Durchschnitt an fünf weiteren Tagen, eine Taxi-Tätigkeit ausgeübt und damit höhere Umsätze erzielt hat.
Der Beschwerdeführer fuhr überwiegend in der Nacht, wobei er seine Tätigkeit in der Regel zwischen 18:00 und 19:00 Uhr aufnahm und sie zwischen 6:00 und 8:00 Uhr am folgenden Tag beendete. Im Durchschnitt arbeitete er ca. 12 Stunden.
1.4. Der Beschwerdeführer war während der relevanten Zeiträume mit 35 % an den von ihm erzielten Umsätzen beteiligt.
1.5. In der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2008 belief sich der Bruttolohn eines Taxi-, Mietwagen- oder Gästewagenlenkers oder -lenkerin auf 30 % des von ihm oder ihr getätigten Umsatzes (exklusive Mehrwertsteuer), jedoch mindestens € 1.000,-- im Monat (Brutto-Garantielohn).
Dieser monatliche Mindest- bzw. (Brutto) Garantielohn blieb ab 01.01.2009 bis 31.12.2011 unverändert in Geltung. Arbeitnehmern, mit denen eine geringere Normalarbeitszeit als im Kollektivvertrag festgelegt vereinbart wurde, gebührte der Mindestlohn im aliquoten Ausmaß.
Der Stundenlohn beträgt somit € 5,78 brutto (= € 1.000,-- : 4,33 Wo : 40 Wo-Std.).
Die monatliche Geringfügigkeitsgrenze belief sich im Zeitraum vom 01.01. (und damit ab Beginn des Dienstverhältnisses mit 06.03.2008) bis 31.12.2008 auf € 349,01, vom 01.01. bis 31.12.2009 auf € 357,74, vom 01.01. bis 31.12.2010 auf € 366,33 und vom 01.01. bis 31.12.2011 auf € 374,02.
Der Beschwerdeführer musste ihm Jahr 2008 im Monat 60,38 Stunden, im Jahr 2009 im Monat 61,89 Stunden, im Jahr 2010 in Monat 63,38 Stunden und im Jahr 2011 im Monat 64,71 Stunden leisten, um bei dem angeführten (Brutto) Stundenlohn die angeführten Geringfügigkeitsgrenzen zu überschreiten.
1.6. Das Finanzamt Feldkirch führte beim Dienstgeber eine Abgabenprüfung durch und nahm eine Schätzung gemäß § 184 Bundesabgabenordnung (BAO) mit der Begründung vor, "die vorgelegten Aufzeichnungen weisen für den Prüfungszeitraum derartige Mängel auf, dass die tatsächlichen Lohnzahlungen weder ermittelt noch berechnet werden können".
Mit Haftungsbescheiden (jeweils) vom 04.05.2012 nahm das Finanzamt Feldkirch Gerald V. als Arbeitgeber für die Einbehaltung und Abfuhr der vom Arbeitslohn zu entrichtenden Lohnsteuer für die Jahre 2006 bis 2011 gemäß § 82 EStG 1988 in Anspruch, wobei in den Zeiträumen vom 06.03. bis 31.12.2008, vom 01.01. bis 31.12.2009, vom 01.02. bis 31.12.2010 und vom 01.01. bis 31.12.2011 beim Beschwerdeführer keine Lohnsteuer, sondern (nur) ein Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag nachverrechnet wurde(n). Diese Bescheide erwuchsen in Rechtkraft.
2.1. Gegen die Feststellung der Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erhob keine der beteiligten Parteien einen Einwand und es ergeben sich aus dem Verwaltungs- und Versicherungsakt keine gegenteiligen Anhaltspunkte.
2.2. Die Verwendung der Taxi-Abrechnungssoftware bzw. des "Hale Cab Assistent-Systems" ab Oktober 2006 und die dadurch ermöglichte detaillierte elektronische Erfassung der von den Fahrerinnen und Fahrern geleisteten (Taxi) Fahrten und erzielten Umsätze blieb ebenfalls unbestritten.
Gegen die Feststellung, dass die "Schichten- und Fahrtenlisten" vom Dienstgeber manipuliert bzw. "bearbeitet" wurden, indem die von den Fahrerinnen und Fahrern und damit auch vom Beschwerdeführer an bestimmten Tagen geleisteten Fahrten, die Dauer des versehenen Dienstes und die erzielten Umsätze nicht vollständig erfasst wurden, oder die von den Fahrerinnen und Fahrern absolvierte Fahrten anderen Personen zugeordnet wurden, erhob der Beschwerdeführer keine Einwände.
Dass der Beschwerdeführer durchschnittlich an fünf weiteren Tag im Monat beschäftigt war, ergibt sich aus den vom Finanzamt Feldkirch übermittelten Unterlagen, insbesondere den "händischen Fahrtberichten" für die Monate Februar sowie März 2009 und den vorliegenden "Schichtenlisten" für diese beiden Monate. Die Ausübung der Fahrtätigkeit durch den Beschwerdeführer überwiegend in der Zeit zwischen 18:00 und 19:00 Uhr und 6:00 und 8:00 Uhr am folgenden Tag und die durchschnittliche Dauer des (Nacht) Dienstes von ca. 12 Stunden legen die vorliegenden "Schichtenlisten" nahe.
2.3. Die Beteiligung des Beschwerdeführers am erzielten Umsatz von 35 % je Fahrt ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben der (geschiedenen) Ehefrau des Dienstgebers. Den von ihr bei der Einvernahme durch das Finanzamt Feldkirch und in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 (als Zeugin) getätigten Aussagen sind im Vergleich zu den bloßen Behauptungen des Beschwerdeführers, er habe einen Lohn unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze erhalten, eine größere Glaubwürdigkeit und ein höherer Wahrheitsgehalt beizumessen. Die Äußerungen der Zeugin, welche sie während des bestehenden Dienstverhältnisses am 25.09.2009 und kurze Zeit vor dem Ende des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers am 31.01.2012 gemacht hat, und die Unbefangenheit bei ihren Vernehmungen sowie deren ausgeprägtes Erinnerungsvermögen erscheinen glaubwürdiger. Die Zeugin hatte im Gegensatz zum Beschwerdeführer an der Feststellung der Vollversicherungspflicht kein bzw. ein geringeres persönliches Interesse. Sie wäre von einer mit der Feststellung eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG verbundenen Beitragsnachverrechnung (auch nicht als geschiedene Ehefrau des Dienstgebers) nicht betroffen. Für den Beschwerdeführer ist hingegen mit der Feststellung eines vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses bzw. eines über der Geringfügigkeitsgrenze bezogenen Lohnes die Rückforderung der gewährten Geldleistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz verbunden. Diese Interessenslage ist auch bei der Würdigung der von ihm vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnungen sowie der Beitragsgrundlagennachweise insoweit zu berücksichtigen, als diese Unterlagen die wiederholt vorgebrachten Behauptungen des Beschwerdeführers und die vom Dienstgeber angewandte Vorgehensweise zur Vermeidung bzw. der nicht ordnungsgemäßen Abfuhr von Beiträgen zur Sozialversicherung (und Abgaben) "wiederspiegeln müssen". Sowohl er als auch der Dienstgeber hatten ein (sehr) großes Interesse die Ausnahme von der Vollsicherung zu vereinbaren und diese entsprechend "zu leben". Dass Gerald V. bei einer (weiteren) Einvernahme durch das Finanzamt Feldkirch vom 22.03.2012 mehrere Vorhaltungen nicht hat aufklären können und insbesondere dessen Aussage, nur Janette Z., Josef S. und Carmen V. erhielten einen fixen Monatslohn bzw. nur sie waren nicht umsatzbeteiligt, sind als weiteres bedeutendes Indiz zu werten, dass der Beschwerdeführer während der relevanten Zeiträume an den von ihm erzielten Umsätzen mit 35 % (mit-) beteiligt war.
2.4. Im (oben angeführten) Kollektivvertrag sind der monatliche Bruttolohn eines Taxilenkers von mindestens € 1.000,-- und der sich daraus ergebende (Brutto) Stundenlohn von € 5,78 garantiert. Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer (im Durchschnitt) an fünf weiteren, nicht in den "Schichtenlisten" erfassten Tagen im durchschnittlichen Ausmaß von zwölf Stunden (je Dienst) gearbeitet hat, fußt auf den vorliegenden "Schichtenlisten" und den vom Finanzamt Feldkirch übermittelten Unterlagen für die Monate Februar und März 2009, gegen die der Beschwerdeführer keine Bedenken geäußert hat. Daraus ergibt sich auch ein zudem zu berücksichtigendes Ausmaß an in den einzelnen Monaten geleisteten Arbeitsstunden, welches unter Zugrundelegung des Bruttostundenlohnes zur Überschreitung der in den relevanten Zeiträumen geltenden Geringfügigkeitsgrenzen führt.
2.5. Die Durchführung einer Abgabenprüfung beim Dienstgeber und die Feststellung, dass für die angeführten Zeiträume (vgl. Pkt. 1.6.) beim Beschwerdeführer keine Lohnsteuer nachverrechnet wurde, ergeben sich aus den vom Finanzamt Feldkirch übermittelten rechtskräftigen Haftungsbescheiden für die Einbehaltung und Abfuhr der vom Arbeitslohn zu entrichtenden Lohnsteuer für die Jahre 2008 bis 2011.
Zu Spruchpunkt A):
3. Voranzustellen ist, dass der Beschwerdeführer nur gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides einen Einspruch bzw. eine Beschwerde erhob. Damit ließ er den Spruchpunkt 2. über die Feststellung der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung in der Zeit vom 01.04. bis 30.04.2008, vom 01.11. bis 30.11.2009, vom 01.01. bis 31.01.2010 und vom 01.06. bis 30.06.2010 gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 ASVG in Verbindung mit § 7 Z 3 ASVG unbekämpft.
4.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.
Aus diesem Grund ging die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Einspruch auf das Bundesverwaltungsgericht über.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG in der Fassung BGBl I Nr. 139/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG auf Antrag einer Partei, welcher gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen ist, durch einen Senat.
Einen diesbezüglichen Antrag stellte die Beschwerdeführerin nicht. Daher liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen ist.
4.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG (in den zeitraumbezogen anzuwendenden Fassungen) sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (in den geltenden Fassungen BGBl. I Nr. 132/2005, BGBl. I Nr. 83/2009, und BGBl. I Nr. 62/2010) ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Der mit "Ausnahmen von der Vollversicherung" überschriebene § 5 ASVG normiert in seinem Abs. 1 Z 2, dass von der Vollversicherung nach §
4 - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden
Teilversicherung - Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen ausgenommen sind, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).
§ 5 Abs. 2 ASVG lautet - in Verbindung mit der Kundmachung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und des Bundesministers für Gesundheit über die Aufwertung und Anpassung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz, dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz und dem Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz für das Kalenderjahr 2008, BGBl. II Nr. 359/2007 - auszugsweise:
Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 €, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 € gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 € gebührt.
Mit den Kundmachungen BGBl. II Nr. 346/2008, BGBl. II Nr. 450/2009 und BGBl. II Nr. 403/2010 wurden die festen Beträge nach dem ASVG (vgl. jeweils § 2 Z 1 und Z 2) im Jahr 2009 mit € 27,47 und €
357,74, im Jahr 2010 mit € 28,13 und € 366,33 und im Jahr 2011 mit €
28,72 und € 374,02 festgesetzt.
Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt:
1. bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6
Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
§ 47 Abs. 1 und 2 EStG (in der Fassung BGBl. I Nr. 8/2005) lautet auszugsweise:
"§ 47. (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. ...
(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen."
Der mit "Nichtselbständige Arbeit (§ 2 Abs. 3 Z 4)" überschriebene § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988 lautet:
"§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:
1. a) Bezüge und Vorteile aus einem bestehenden oder früheren Dienstverhältnis. Dazu zählen auch Pensionszusagen, wenn sie ganz oder teilweise anstelle des bisher gezahlten Arbeitslohns oder der Lohnerhöhungen, auf die jeweils ein Anspruch besteht, gewährt werden, ausgenommen eine lohngestaltende Vorschrift im Sinne des § 68 Abs. 5 Z 1 bis 6 sieht dies vor
b) ..."
4.3. Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer während der relevanten Zeiträume beim Dienstgeber in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt war.
Es ist die entscheidungswesentliche Frage zu klären, ob die belangte Behörde für die relevanten Zeiträume zu Recht von einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG ausgegangen ist oder sie zu Unrecht das Vorliegen einer Ausnahme von der Vollversicherungspflicht im Sinne des § 5 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 ASVG wegen der Bezahlung eines unter der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Entgeltes verneint hat.
4.3.1. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht, die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in § 4 Abs. 2 ASVG liegt darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG bindend feststeht (arg.: "jedenfalls" in § 4 Abs. 2 zweiter Satz ASVG). Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungs- und Zahlungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988 (vgl. die Erk. des VwGH vom 19.10.2005, Zl. 2002/08/0242; vom 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066; vom 26.04.2006, Zl. 2003/08/0264; vom 24.11.2010, Zl. 200/08/0333; vom 19.01.2012, Zl. 2010/08/0240; u.a.).
Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinen Erkenntnissen vom 24.11.2010, Zl. 2007/08/0333, vom 16.03.2011, Zl. 2007/08/0064, aus, dass § 4 Abs. 2 ASVG nur das Vorliegen der Lohnsteuerpflicht verlangt, nicht aber, dass es tatsächlich zur Erhebung der Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn gekommen ist. Aus dem Umstand, dass die beschwerdeführende Partei im Beschwerdefall die dem Zweitmitbeteiligten geleisteten Zahlungen aus dem Vergleich nicht dem Lohnsteuerabzug unterworfen hat, kann daher für sich allein genommen weder auf das Nichtvorliegen der Lohnsteuerpflicht noch auf das Vorliegen von Einkünften aus selbständiger Arbeit im steuerrechtlichen Sinne geschlossen werden.
4.3.2. Mit den rechtskräftigen Haftungsbescheiden, mit denen Gerald V. als Arbeitgeber für die Einbehaltung und Abfuhr der vom Arbeitslohn zu entrichtenden Lohnsteuer (für die in ihnen angeführten Zeiträume) für mehrere Personen in Anspruch genommen wurde, wurde die Frage, dass der Beschwerdeführer lohnsteuerpflichtig im Sinne des § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 war, auch wenn für ihn keine Lohnsteuer zu entrichten war, bejaht. Damit kommt diesen Bescheiden Bindungswirkung für die gegenständliche sozialversicherungsrechtliche Prüfung im Hinblick auf § 4 Abs. 2 ASVG zu. Damit steht auf Grund der festgestellten Lohnsteuerpflicht die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers für die relevanten Zeiträume gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit 2 ASVG ("jedenfalls") fest.
4.3.3. Im Übrigen genügt es darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der in den manipulierten Schichtenlisten nicht erfassten Fahrten, die er bei einer (durchschnittlichen) täglichen Einsatzzeit von zwölf Stunden an weiteren fünf Tagen im Monat geleistet hat, im Monat mehr als 65 Stunden gearbeitet hat. Damit erhielt er auf Basis eines Stundenlohnes von € 5,78 (brutto) ein monatliches über den Geringfügigkeitsgrenzen liegendes Entgelt. Auch aus diesem Grund unterlag der Beschwerdeführer der Sozialversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG, wobei darauf hinzuweisen gilt, dass er bei Überschreitung der (im [Bundes-] Kollektivvertrag und dem Arbeitszeitgesetz) festgelegten Normalarbeitszeit zudem einen Anspruch auf Abgeltung von Überstunden hat.
4.3.4. Vor dem Hintergrund der im Vergleich zur bloßen, durch keine Beweismittel untermauerten Behauptung des Beschwerdeführers, er habe einen Stundenlohn von € 5,78 verdient, grundsätzlich als glaubwürdig zu wertenden Aussagen der Zeugin Carmen V. begegnet es auch keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde davon ausging, dass sich das Entgelt des Beschwerdeführers nach den von ihm erzielten Umsätzen, an denen er mit 35 % beteiligt war, gerichtet hat. Sie legte schlüssig und plausibel dar, warum und in welchem Ausmaß sie die in den "Schichtenlisten" beim Beschwerdeführer zu niedrig ausgewiesenen Umsätze erhöht hat. Die Feststellungen über den vom Beschwerdeführer in den relevanten Zeiträumen erzielten Lohn über der Geringfügigkeitsgrenze ergeben sich aus der im bekämpften Bescheid (in Tabellenform) dargelegten Hochrechnung des Gesamtumsatzes und der Berechnung der Differenz zwischen dem 35 %-igen Anteil an diesem Gesamtumsatz und dem in den Lohnkonten ausgewiesenen Entgelt. Gegen dieses neu berechnete Entgelt, welches über der Geringfügigkeitsgrenze lag, erstattete der Beschwerdeführer kein substantiiertes Vorbringen.
In diesem Zusammenhang kommt dem Umstand keine Bedeutung mehr zu, ob und wieviel Trinkgeld der Beschwerdeführer erhalten hat.
4.3.4. Die belangte Behörde hat damit zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführer in den relevanten Zeiträumen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag.
Es war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt B):
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder fehlt es zur Frage des Anspruchslohnes und des darüber hinaus bezahlten tatsächlichen Lohnes sowie der die Dienstnehmereigenschaft belegenden Lohnsteuerpflicht an einer Rechtsprechung, noch weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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