W167 2013572-2•BVwG W167 2013572-2
W167 2013572-2Federal Administrative CourtAug 31, 2016
Arbeitgeber, Säumnisbeschwerde, Schlüsselkraft
W167 2013572-2/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Säumnisbeschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Zulassung von XXXX als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG (sonstige Schlüsselkraft) wird versagt.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verwaltungsgerichtsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführerin, StA Serbien, hat mit Antrag vom 13.05.2014 die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 41 Absatz 2 Ziffer 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft für den Arbeitgeber XXXX, XXXX, (im Folgenden: GmbH) beantragt. Diesen Antrag hat das AMS nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen Die dagegen erhobene Beschwerde hat das AMS mit Beschwerdevorentscheidung als unbegründet abgewiesen. Die Beschwerdeführerin stellte rechtzeitig einen Vorlageantrag.
2. Mit Beschluss vom 18.02.2015, GZ.W178 2013572-1/10E hat das Bundesverwaltungsgericht den ursprünglichen Bescheid aufgehoben und den Beschwerdefall an das AMS zur Entscheidung (insbesondere auch zur Arbeitsmarktprüfung) zurückverwiesen. Die vom AMS dagegen erhobene außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) als verspätet zurückgewiesen, allerdings festgestellt, dass über die Beschwerdevorentscheidung seitens des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht abgesprochen worden sei.
3. Mit Beschluss vom 31.07.2015, GZ W178 2013572-1/19E hat das Bundesverwaltungsgericht den bekämpften Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung aufgehoben und den Beschwerdefall an das AMS zur Entscheidung (insbesondere auch zur Arbeitsmarktprüfung) zurückverwiesen. Der VwGH hat die vom AMS erhobene außerordentliche Revision mit Beschluss vom 20.10.2015, Ra 2015/09/0085, zurückgewiesen.
4. Am 24.05.2016 erhob die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Säumnisbeschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, dass das AMS trotz Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.07.2015 die Sache nicht innerhalb der Entscheidungsfrist entschieden habe.
5. Das AMS legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vor.
6. Das AMS führte in seiner Stellungnahme vom 20.07.2016 aus, dass es die GmbH bezüglich des Ersatzkraftverfahrens mit Schreiben vom 03.06.2016 kontaktiert und keine Rückmeldung erhalten habe.
7. Mit Beschluss vom 22.06.2016 hat das zuständige Landesgericht im Rahmen des Konkursverfahrens die Schließung der GmbH angeordnet.
8. Dem Beschwerdeführervertreter wurde die Schließung der GmbH mitgeteilt und die Schreiben des AMS übermittelt. Es erfolgte keine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Die außerordentliche Revision an den VwGH gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.07.2015, GZ W178 2013572-1/19E wurde durch den zurückweisenden Beschluss des VwGH am 20.10.2015 beendet.
Im Beschwerdefall hat das AMS erst aufgrund der am 25.05.2016 eingelangten Säumnisbeschwerde Ermittlungsschritte gesetzt (konkret die ersten Schritte zur Einleitung eines Ersatzkraftverfahrens) und die Säumnisbeschwerde samt Verwaltungsakt und Bericht über den Verfahrenstand am 20.07.2016 an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen des Antrags auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft eine Tätigkeit bei der XXXX GmbH beantragt. Von dieser GmbH liegt auch eine Arbeitgebererklärung vor.
Das Landesgericht XXXX hat die Schließung der XXXX GmbH mit Beschluss vom 22.06.2016 angeordnet (Aktenzeichen XXXX).
Die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt. Die Schließung der GmbH ist in der Insolvenzdatei (Abfrage am 22.08.2016) vermerkt.
Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) entscheidet im Beschwerdefall der nach der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständige Senat.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Absatz 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130 Absatz 1 B-VG unter anderem die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles anzuwenden.
Da im Beschwerdefall der maßgebliche Sachverhalt feststeht (siehe dazu oben II.), hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Ziffer 1 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.2.1. Zulässigkeit der Säumnisbeschwerde
§ 8 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) regelt die Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde. Diese kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Gemäß Absatz 2 Ziffer 2 wird in die Frist nicht eingerechnet die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.
Da das AMS - entgegen der Entscheidungsfrist des § 20d AuslBG - bis zur Erhebung der Säumnisbeschwerde keine Ermittlungsschritte gesetzt hat bzw. bis zur Vorlage der Säumnisbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht keine Entscheidung getroffen hat, ist Säumigkeit des AMS eingetreten und die Säumnisbeschwerde zulässig. Daher ist der Säumnisbeschwerde stattzugeben und das Bundesverwaltungsgericht kann in der Sache selbst entscheiden (§ 28 Absatz 7 VwGVG).
3.2.2. Die Voraussetzungen zur Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte liegen nicht (mehr) vor:
3.2.2.1. Die relevanten Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) lauten:
Gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 mit Ausnahme der Ziffer 1 erfüllt sind.
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
(2) bis (7) [...]
§ 20d AuslBG regelt das Zulassungsverfahren u.a. für sonstige Schlüsselkräfte:
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]
3.2.2.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Die Rot-Weiß-Rot-Karte "Sonstige Schlüsselkräfte" wird einer ausländischen Person im Hinblick auf ihre Tätigkeit bei einem konkreten Arbeitgeber verliehen.
In der Rot-Weiß-Rot-Karte ist der Name des Arbeitgebers, bei dem der Inhaber der Karte beschäftigt ist, angeführt (Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu § 20d AuslBG Rn. 509).
Gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG müssen sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 mit Ausnahme der Ziffer 1 erfüllt sein. Diese Prüfung ist jedoch ohne das Vorhandensein eines Arbeitgebers nicht möglich, da § 4 Absatz 1 im Einleitungssatz und in der Mehrzahl seiner Ziffern auf den Arbeitgeber abstellt.
Im Beschwerdefall wurde gerichtlich die Schließung der GmbH angeordnet. Somit liegt weder eine schriftliche Erklärung eines potentiellen Arbeitgebers mehr vor, noch ist eine Beschäftigung der Beschwerdeführerin bei der GmbH möglich. Daher ist auch die Prüfung des § 4 Absatz 1 AuslBG im Hinblick auf den potentiellen Arbeitgeber nicht mehr möglich. Da die GmbH als potentieller Arbeitgeber durch die Schließung weggefallen ist, erübrigt sich auch ein Ersatzkraftverfahren, welches im Hinblick auf eine konkrete Stelle durchzuführen ist.
Da die Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerdeführerin als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG (sonstige Schlüsselkraft) schon mangels Arbeitgebers nicht (mehr) vorliegen, war die Zulassung der Beschwerdeführerin abzulehnen.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu nach Wochen festgesetzten Fristen ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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