L517 2124401-1•BVwG L517 2124401-1
L517 2124401-1Federal Administrative CourtAug 29, 2016
Behindertenpass, Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Revision zulässig,<br/>Sachverständigengutachten
L517 2124401-1/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , GZ: XXXX , vom 22.03.2016, beschlossen:
A) Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 22.03.2016, GZ: XXXX , gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz
(B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
28.10. 2015 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in Folge auch belangte Behörde - bB) auf die Ausstellung eines "österreichischen Schwerstbehindertenausweises" mit dem Zusatz "Gehbehinderung"
20.01. 2016 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Internist, Kardiologe, Ernährungsmedizin), Gesamtgrad der Behinderung 80 vH, Dauerzustand, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
03.02. 2015 - Korrekturblatt der bB zum Gutachten
23.02. 2016 - Korrektur der Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung im Gutachten vom 20.01.2016 durch den Internisten
22.03. 2016 - Übermittlung des Behindertenpasses, Zusatzeintragung "Gehbehinderung" kann nicht vermerkt werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind
31.03. 2016 - "Einspruch" der bP gegen den Bescheid der bB vom 22.03.2016, Vorlage eines aktuellen Befundes vom 25.03.2016 zum Kreatinin-Wert (AS 44-45) und von alten Befunden vom 09.09.2015, vom 05.08.2015, vom 14.07.2015 (AS 46-48 wie AS 19-21)
08.04. 2016 - Beschwerdevorlage am Bundesverwaltungsgericht
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die bP besitzt die XXXX Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen Adresse im Bundesland XXXX wohnhaft.
Am 28.10.2015 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf die Ausstellung eines "österreichischen Schwerstbehindertenausweises" mit dem Zusatz "Gehbehinderung", gemeint wohl eines Behindertenpasses und die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und legte dazu folgende Unterlagen und Befunde vor:
Unter Vorlage einer Bestätigung der Dialysepraxis Dr. XXXX , dass die bP chronischer Hämodialysepatient ist, mit der Grunddiagnose:
chron. NINS bei fam. Zystennieren und Angabe der aktuellen Medikation (AS 23), wurde am 20.01.2016 ein Sachverständigengutachten (Internist, Kardiologe, Ernährungsmedizin) nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010 idgF, mit nachfolgendem relevantem Inhalt erstellt:
"...
Anamnese :
Z.n. ureterorenoskopischer Steinentfernung rechts mit konsekutiver Hydronephrose und akut auf chron. Nierenversagen bei Zystennieren beidseits, Kreatinin aktuell 8.0, vorbeschriebene chron. Niereninsuffizienz Stadium V, seit 11/2015 Hämodialyse
Rechte Niere: Ausgedehnte Parenchymspeicherungsdefekte bei bekannten Zystennieren
Linke Niere: Deutlich eingeschränkte Funktion, eine Parenchymbeurteilung ist nicht möglich KHK - Z.n. NSTEMI mit PTCA und DES-Implantation in die RCA 04.04.11 im AKH XXXX
Art. Hypertonie - Cor hypertonicum
Sekundärer Hyperparathyreoidismus
Osteopenie
Vit. D3-Mangel
Z.n. Schenkelhalsfraktur links mit Implantation eines zementfreien HTEP 2011
Z.n. Bandscheibenvorfall LWK
Derzeitige Beschwerden:
Er sei müde und schlapp, Er knickt intermittierend in der Hüfte ein und habe dann Schmerzen und könne dann nur mit Krückstöcken gehen. Er könne im Allgemeinen nicht mehr lange gehen und stehen. Vom Herzen her habe er eher leichte Beschwerden. Er habe öfter Kreuzschmerzen.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Thrombo Ass 100mg 1-0-0
Sortis 10mg 0-0-1
Carvedilol 25mg 1-0-1
Pantoloc 20mg 1-0-0
Rocaltrol 0,250-1-0
Maxi-Kalz 500mg 1-0-0
Tardyferon 1-0-0 jeden 2. Tag
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Arztbrief VB XXXX XXXX , Abteilung für Urologie und Andrologie, vom 04.06.2014
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
normal
Ernährungszustand:
normal
Größe: 187 cm Gewicht: 105 kg Blutdruck: 180/110mmHg
Klinischer Status - Fachstatus:
Keine Atemnot, keine Zyanose.
Caput: Vorwärts-, Seitwärts und Rückwärtsneigen des Kopfes nicht eingeschränkt, Hör- und Sehvermögen ausreichend, Pupillen isokor, kein Nystagmus, keine Lidheberschwäche.
Collum: Hals und LK unauffällig, Rachen bland, kein Carotisgeräusch, Schilddrüse palpatorisch nicht vergrößert, gut schluckverschieblich.
Thorax: symmetrisch, Pulmo vesikuläres Atemgeräusch, gut atemverschieblich, seitengleich beatmet, kein Rasselgeräusch. Cor:
rein, rhythmisch, normofrequent, kein pathologisches Geräusch.
Abdomen: weich, Leber unauffällig und nicht vergrößert tastbar, Nieren frei, Milz nicht tastbar kein Druckschmerz, keine Resistenzen, Peristaltik regelrecht.
WS und Gelenke: Druckschmerz der Lendenwirbelsäule, keine paravertebralen Verspannungen, keine Vertigo, Kinn-Jugulum-Abstand normal, Finger-Boden-Abstand 26 cm, Faust-schluss komplett. Über den Kopf heben der Arme ohne Einschränkung möglich. Rumpf und HWS keine Einschränkung bei Drehung und Kippung. Hüfte links leichtgradig eingeschränkt. Ellenbogen-, Hand- und Fingergelenke aktiv und passiv frei beweglich, MER seitengleich auslösbar,
Kniegelenke: bds normal konfiguriert, keine Bewegungseinschränkung.
Neuro: kein Meningismus, Hirnnerven seitengleich. Extremitäten Kraft nicht eingeschränkt.
Extremitäten: kein Hinweis auf Thrombose, keine Beinödeme, periphere Pulse bds gut tastbar, Shunt unauffällig.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Zehen- und Fersengang bds möglich, Gang sicher, keine Seitenabweichung
Status Psychicus:
orientiert zu Zeit, Ort und Person, Stimmung normal.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Niere: Ausgedehnte Parenchymspeicherungsdefekte bei bekannten Zystennieren
Linke Niere: Deutlich eingeschränkte Funktion, eine Parenchymbeurteilung ist nicht möglich
Es besteht eine regelmäßige Hämodialyse, daher mit 60% bewertet Pos Nr 05.04.04. GdB 60%
Es bestehen eher noch leichte Beschwerden, daher mit 40% bewertet Pos Nr 05.05.02 GdB 40%
Es besteht ein stabiler Hypertonus, daher mit 10% bewertet Pos Nr 05.01.01 GdB 10%
Es bestehen regelmäßige Beschwerden und intermittierend verstärkte Funktionseinschränkung, daher mit 30% bewertet Pos Nr 02.05.09 GdB 30%
Es bestehen chronische Schmerzen mit Schmerzmittelbedarf, daher mit 30% bewertet
Pos Nr 02.01.02 GdB 30%
Gesamtgrad der Behinderung 80 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Führend ist der Punkt 1, der Punkt 2 und zusammengenommen die beiden Punkte 4 und 5 führen zu einer deutlichen Verschlechterung des Gesamtzustandes und daher zu einer Höherstufung um eine Stufe.
[X] Dauerzustand
Die Antragstellerin/ Der Antragsteller kann trotz ihrer/seiner Funktionsbeeinträchti¬gung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
[X] ja
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?
In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Keine der Erkrankungen (insbesondere Dialyse und Hüftproblematik) führt zu oben beschriebener Einschränkung. Die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln ist möglich.
2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen und die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln ist möglich.
2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
Nein.
3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
Nein.
3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
Nein.
4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Keine, eine Beförderung ist möglich.
5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
Nein
..."
Am 03.02.2015 verfasste die bB ein Korrekturblatt zum Gutachten:
"Sonstiges: Eine Höherstufung von Leiden Nr um 1 Stufe wären 70%. Vermutlich meinten Sie, dass Nr 2 alleine und Nr 4 und 5 gemeinsam um JE eine Stufe erhöhen. Bitte um Korrektur. Danke."
Laut Eingangsstempel der bB vom 23.02.2016 änderte der Internist auf obige Rückfrage im Gutachten vom 20.01.2016 den Passus Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wie folgt: "Führend ist der Punkt 1, der Punkt 2 alleine und zusammengenommen die beiden Punkte 4 und 5 (also gemeinsam) führen zu einer deutlichen Verschlechterung des Gesamtzustandes und daher zu einer Höherstufung um eine Stufe." Der Rest des Gutachtens blieb unverändert.
Mit Schreiben vom 22.03.2016 wurde der bP der Behindertenpass übermittelt und gleichzeitig mitgeteilt, dass die Zusatzeintragung "Gehbehinderung" nicht vermerkt werden kann, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.
Am 31.03.2016 ging dazu ein "Einspruch" der bP gegen den Bescheid der bB vom 22.03.2016 unter Vorlage eines aktuellen Befundes vom 25.03.2016 mit einem Kreatinin-Wert von 14,15 (AS 44-45) und von alten Befunden vom 09.09.2105, vom 05.08.2015, vom 14.07.2015 (AS 46-48 wie AS 19-21) bei der bB mit nachfolgendem Inhalt ein: "Gegen Ihren Bescheid vom 22.03.2016 erhebe ich Einspruch. Seit 2009 besitze ich einen unbefristeten Schwerstbehindertenausweis mit 100 % GdB aus Deutschland. Nachdem sich mein Gesundheitszustand verschlechtert hat, habe ich einen Schwerstbehindertenausweis mit dem Zusatz "Gehbehinderung" bei Ihnen beantragt. In ihrem Bescheid haben Sie mir einen Schwerstbehindertenausweis mit 80 % GdB zugesendet, das ich nicht akzeptieren kann. Bei meinem Antrag hatte ich einen Kreatininwert von 15.0 und mehr und seit dem Dezember 2015 bin ich Dialysepatient und mein Kreatininwert hat sich nicht mehr als 14,0 verbessert. Anbei Laborwerte Juli, August, September 2015 und März 2016. In ihrem Gutachten kommen Sie auf einen Wert von aktuell 8,0 Kreatinin, obwohl mir weder Blut genommen oder sonst eine Laboruntersuchung gemacht wurde. Ihre Bewertung des GdB 60 als Dialysepatient in Stadium V kann ich nicht akzeptieren, da im Allgemeinen ein Dialysepatient 100 GdB erhält.
Aufgrund meiner schlechten Zystennieren und zu hohen Kreatininwert habe ich nicht mehr die Kraft weite Strecken zurückzulegen und durch meine Hüfteprothese habe ich beim Gehen zusätzlich Schmerzen und bin meistens auf Krücken angewiesen. (Die linke Niere hat keine Funktion mehr und die rechte Niere arbeitet kaum noch).
Zu dem kommen noch all die anderen Beschwerden, die im Gutachten aufgeführt sind und zu denen ich Ihnen auch die Arztbriefe zugesandt habe (Herzinfarkt, Hüftprothese, Nierenversagen, Bandscheibenvorfall u. s.w).
Ich habe 43 Jahre in Deutschland ununterbrochen gearbeitet und wurde dann leider sehr krank, so dass mehrere amtlich, medizinische Gutachten zu meinem Bedauern bescheinigten, dass ich 100 % Erwerbsunfähig bin und ich meinen gut bezahlten Beruf im Jahr 2008 aufgeben musste.
In diesem Jahr werde ich 66 Jahre alt und bin seit 2008 XXXX Rentner und beziehe meine Rente aus Deutschland und bei Verlegung meines Hauptwohnsitzes nach Österreich, habe ich der Bezirkshauptmannschaft nachgewiesen, dass ich finanziell unabhängig bin und dem Österreichischen Staat nicht zur Last falle.
Die Bemerkung in ihrem Gutachten:
Die Antragstellerin/ Der Antragsteller kann trotz ihrer/seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
X ja ? nein
finde ich nicht zutreffend.
Das gesamte Gutachten finde ich nicht zutreffend, da es den von mir eingereichten medizinischen Unterlagen nicht entspricht.
Nur aufgrund meiner schlechten Gehfähigkeit habe ich den Antrag des Behindertenausweises mit dem Zusatz "Gehbehinderung" in Österreich gestellt.
Da ich einen unbefristeten Behindertenausweis mit 100% GdB besitze, wäre der Antrag ansonsten sinnlos."
Am 08.04.2016 wurde die Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister bzw aus den im Akt befindlichen sonstigen Unterlagen.
2.2. Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der, gegen die Gutachten gerichteten, sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Das für die Entscheidungsfindung der bB in Auftrag gegebene Gutachten des medizinischen Sachverständigen vom 20.01.2016 kommt zu einem Gesamtgrad der Behinderung 80 vH. In dem Gutachten wurde insbesondere ein Arztbrief XXXX vom 04.06.2014 mit einem Kreatinin Wert aktuell 8,0 (AS 15-18) berücksichtigt. Aufgrund dieses Befundes stufte der Gutachter die Nierenfunktionsstörung unter Pos Nr 05.04.04 mit 60% Grad der Behinderung ein. Keine Aufnahme in der Begutachtung fanden die bis dahin vorgelegten medizinischen Beweismittel auf den AS 19-21 mit einem Kreatinin Wert von 15,73 am 05.08.2015, 15,78 am 14.07.2015 und 13,63 am 09.09.2015.
Nicht berücksichtigt werden konnte ebenfalls - mangels Einräumung elementarster Parteienrechte (Parteiengehör) - der mit der Beschwerde vorgelegte Befund der Dialysestation Dr XXXX vom 25.03.2016 mit einem Kreatinin Wert von 14,15. Der mit dem Gutachten festgestellte Sachverhalt ist daher qualifiziert unvollständig und nicht schlüssig.
Mit der chronischen Niereninsuffizienz im Stadium V als führendem Leiden (auch terminale Niereninsuffizienz oder Nierenschwäche im Endstadium) beschreibt der Mediziner zwar Funktionseinschränkungen mit schwerem Krankheitsbild, die nach der E-VO unter 05.04.04 mit 80% einzustufen wären, schätzt sie aber dann nicht nachvollziehbar mit 60% ein.
Des Weiteren qualifiziert der Gutachter eine Koronare Herzkrankheit unter 05.05.02 mit 40%, eine Schenkelhalsfraktur unter 02.05.09 mit 30% und einen Bandscheibenvorfall unter 02.01.02 mit 30%. Warum die Auswirkungen dieser Gesundheitsschädigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander den Gesamtgrad der Behinderung von 60 vH nur auf 80 vH erhöhen, ist nach Ansicht des erkennenden Gerichts weder schlüssig noch nachvollziehbar begründet, zumal der Mediziner in seiner Begründung von einer deutlichen Verschlechterung des Gesamtzustandes spricht.
Die Prüfung, ob die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" vorzunehmen ist, ist nach den Kriterien der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen (ob bei der bP erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder der körperlichen Belastbarkeit oder psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubheit vorliegen) vorzunehmen. Die Ausführungen des medizinischen Sachverständigen, dass keine der Erkrankungen (insbesondere Dialyse und Hüftproblematik) zu oben beschriebener Einschränkung führt und die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln möglich ist, ebenso das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen und die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln, erweisen sich diesbezüglich als unzureichend, vor allem auch deshalb, weil weder auf die Koronare Herzerkrankung noch auf das Bandscheibenleiden Bezug genommen wird.
Zusammenfassend erfüllt das von der bB für seine Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten daher nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151). Es ist zur Beurteilung des konkreten Falles unbrauchbar. Der Fall ist einem solchen gleichzuhalten, in welchem ein Sachverständigengutachten nicht vorliegt.
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.
Gemäß § 14 Abs 1 VwGVG steht es in Verfahren gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG der Behörde grundsätzlich frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.
Abweichend davon beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung hier nunmehr (seit 01.07.2015; vgl. Neufassung des § 46 2. Satz BBG durch BGBl. I Nr. 57/2015) zwölf Wochen.
Gegenständliche Entscheidungsform stellt nach Ansicht des ho. Gerichtes ein verfahrensökonomisches Instrument, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche verfahrensbeschleunigende Wirkung dar, welches generell vorab durch die Behörde zu prüfen und einzelfallbezogen in Betracht zu ziehen wäre.
Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 45 Abs 3 BBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich ua aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BBG. Laut § 45 Abs 3 BBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.
Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 45 Abs 3 BBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.
Bezug nehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.3. Aus den vorangeführten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho Gerichtes das Ermittlungsverfahren durch die bB mangelhaft geführt und sind vor allem hinsichtlich des angeführten unvollständigen Gutachtens, demzufolge der Sachverhalt nicht feststeht, weitreichende Ermittlungen zu führen und wären diese gegebenenfalls im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung durch die Erstbehörde zu berücksichtigen gewesen.
Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
§ 28 Abs 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im
§ 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).
Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes vor, die von der bB unternommenen Ermittlungsschritte erweisen sich zur Beurteilung des vorliegenden Falles - wie angeführt - als völlig ungeeignet.
Zusammenfassend erfüllt das, von der bB für die Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.
Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.
Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice, durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden könnte.
3.4. Gemäß § 45 Abs 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen.
Der Mangel des Parteiengehörs wird im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56; VwGH vom 03.07.1985, GZ 83/11/0139).
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wurde bisher jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hatte, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67; VwGH vom 22.12.1987, GZ 87/05/0174).
Seit Einführung der Neuerungsbeschränkung mit 01.07.2015, BGBl Nr 57/2015, welche konkret in § 46 BBG geregelt ist, wurde vom Gesetzgeber ein Beschwerdevorbringungsregulativ geschaffen. Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist ua die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.
Die neu geschaffene Bestimmung des § 46 3. Satz hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu einem eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.
Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.
Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.
Im gegenständlichen Fall wurde die bP nicht vom Ergebnis der Beweisaufnahme (Gutachten vom 20.01.2016) durch die bB in Kenntnis gesetzt. Der bP ist daher jede Möglichkeit eines Vorbringens zum Gutachten genommen worden, insbesondere auch zur Unvollständigkeit bezüglich des Kreatinin Wertes. Die Gewährung des Parteiengehörs hätte aber in diesem Fall einen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt - die bP hätte den Befund vom 25.03.2016 vorgelegt - ergeben, die bB weitere Gutachten beauftragen müssen und wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem anderen Ergebnis gekommen.
Schlussfolgernd stellt die Nichtvornahme des Parteiengehörs aufgrund der neuen Rechtslage seit 01.07.2015 eine derart grobe Verletzung des Ermittlungsverfahrens dar, weshalb auch aufgrund obiger Ausführungen spruchgemäß zu entscheiden war.
3.5. Aus den angeführten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho Gerichtes das Ermittlungsverfahren der bB mangelhaft geführt und sind vor allem hinsichtlich des unberücksichtigt gebliebenen Arztbriefes vom 25.03.2016 (der mit der Beschwerde vorgelegt wurde), aber auch der Befunde AS 19-21 und zu den Funktionseinschränkungen die Schenkelhalsfraktur und das Wirbelsäulenleiden betreffend, weitreichendere Ermittlungen zu führen.
Da ein zur Beurteilung des Sachverhaltes geeignetes aktuelles Sachverständigengutachten derzeit nicht vorliegt, werden ein solches und auch ein orthopädisches Sachverständigengutachten, einzuholen sein.
3.6. Zum Antrag der bP auf die Zusatzeintragung "Gehbehinderung" sei anzumerken, dass mit der 25. StVO-Novelle das Kriterium der dauernd starken Gehbehinderung entfällt. Gleichzeitig wird auf die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung oder Blindheit" im Behindertenpass verwiesen, die nunmehr Kriterium für die Ausstellung des Parkausweises ist (ErläutRV 2109 BlgNR XXIV GP zu § 29b).
3.7. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs 2 VwGVG entfallen konnte.
3.8. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Abs 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im
§ 45 Abs 3 BBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.
In diesem Sinne ist die Revision zulässig.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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