BVwG W164 2120299-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W164.2120299.1.00

Spruch

W164 2120299-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende, die fachkundigen Laienrichterin Mag. Christine Fuhrmann als Beisitzerin (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) und den fachkundigen Laienrichter Josef HERMANN als Beisitzer (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) über die Beschwerde des Herrn XXXX, geb. XXXX, STA Mazedonien, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Michael Niera, Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, GZ: 018114/GF-Nr3741083 vom 26.8.2015, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 4.12.2015, GZ 08114/GF:3741083, ABB Nr. 3762077 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vom 23.6.2016 und nichtöffentlicher Beratungen vom 23.6.2016 und 25.8.2016 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben: Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist verpflichtet, der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs 1, vierter Satz, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) BGBl 218/1975 idgF zu bestätigen, dass die Zulassungsvoraussetzungen als Schlüsselkraft gemäß 12b Z1 AuslBG erfüllt sind.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. Verfahrensgang:

Zur Vorgeschichte:

Herr XXXX, mazedonischer Staatsangehöriger, geboren am XXXX (in der Folge, Beschwerdeführer, =BF) stellte am 21.01.2010 einen Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels "Studierender", den er mit 16.4.2012 in einen Antrag auf eine "Niederlassungsbewilligung Schlüsselkraft - unselbständig" änderte.

Laut Arbeitgebererklärung sollte der Beschwerdeführer beim Abbruch- und Tiefbauunternehmen, XXXX GmbH, MXXXX, Niederösterreich, als Pflasterer für "Pflasterungen aller Art" zu einem Monatsentgelt von EUR 2.174,70 brutto unbefristet beschäftigt werden.

Mit Bescheid vom 21.09.2012, GZ. 08114/ABB-Nr. 3566131, wies das AMS diesen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Schlüsselkraft mit der Begründung ab, dass der BF die in Anlage C zu § 12b AuslBG geforderte Mindestpunktezahl von 50 Punkten nicht erreiche. Dem Beschwerdeführer hätten laut der genannten Anlage C nur 30 Punkte angerechnet werden können.

Gegen diesen Bescheid erhob der vertretene Beschwerdeführer am 29.10.2012 Berufung und brachte begründend vor, ihm seien 65 Punkte laut Anlage C zu § 12b Abs 1 AuslBG anzurechnen: Der BF sei 23 Jahre alt; ihm seien deshalb 20 Punkte anzurechnen. Der BF verfüge über Sprachkenntnisse auf dem Niveau B2 des gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen im Sinne der geforderten elementaren Sprachverwendung,

welche er durch Vorlage eines Kurszeugnisses der Universität Wien vom 26.02.2012 nachgewiesen habe. Ihm seien deshalb 15 Punkte anzurechnen. Die Technische Universität Wien habe mit Bescheid vom 30.07.2007 über die Zulassung zu den Bachelorstudien Informatik dem BF die allgemeine Universitätsreife bescheinigt. Ihm wären deshalb 30 Punkte anzurechnen.

Darüber hinaus habe der BF ein Diplom des XXXX in XXXX, R. Mazedonien vom 28.12.2007 über die erfolgreiche Ablegung der Prüfung für "Pflasterer mit Bekaton-Elementen" in deutscher Übersetzung vorgelegt und ein Zeugnis des potentiellen Arbeitgebers vom 13.04.2012 über die "außergewöhnlich guten Fähigkeiten als Pflasterer".

Mit Bescheid vom 20.03.2013, GZ LGS NÖ/RAG/08114/3575727/2013 gab die damals zuständige Berufungsbehörde, die Landesgeschäftsstelle Niederösterreich des AMS, dieser Berufung keine Folge und führte zur Begründung aus, neben der Erfüllung der allgemeinen Kriterien für sonstige Schlüsselkräfte (laut Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG) müsse auch § 4 Abs 1 iVm §4b AuslBG zwingend erfüllt sein. Grundvoraussetzung hierfür sei die Bereitschaft des potenziellen Arbeitgebers zur Einstellung von Ersatzkräften.

Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der Arbeitgeber trotz hinreichender Rechtsaufklärung keinen Bedarf an einem Pflasterer an das Arbeitsmarktservice gemeldet habe. Ohne einen Vermittlungsauftrag könne nicht als erwiesen angenommen werden, dass sich unter den beim Arbeitsamt gemeldeten Arbeitssuchenden keine für den antragstellenden Betrieb gewillte und geeignete Arbeitskraft befunden hätte. Die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs 1 AuslBG seien daher nicht erfüllt. Auf die Erfüllung der Kriterien gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG sei nicht mehr einzugehen.

Dieser vom Beschwerdeführer beim Verwaltungsgerichtshof angefochtene (Berufungs) Bescheid wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0070 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Verwaltungsgerichtshof führte zur Begründung folgendes aus:

"Zwar trifft es zu, dass sich die Prüfung der Arbeitsmarktlage nach ständiger Rechtsprechung dann erübrigt, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird. Eine solche Ablehnung kann dem Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch nicht vorgeworfen werden, gab er in der Arbeitgebererklärung vom 13. April 2012 doch unzweifelhaft an, die Vermittlung von Ersatzkräften zu wünschen. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde bedarf es zusätzlich keines weiteren Vermittlungsauftrags mehr, weil das Ziel der Arbeitsvermittlung durch das Arbeitsmarktservice von Amts wegen anzustreben ist ....

Die belangte Behörde hätte daher ... eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber die ihrer Meinung nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, die fähig und bereit wären, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft zu machen gehabt. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob der Arbeitgeber des Beschwerdeführers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat ...

Sofern die belangte Behörde in der Gegenschrift meint, dass die genauen Anforderungen an die zu vermittelnde Ersatzkraft nur anhand eines Vermittlungsauftrags zu ermitteln wären, ist dem zu entgegnen, dass auch in der Arbeitgebererklärung neben der Anführung der beruflichen Tätigkeit (hier: Pflasterer) Raum für eine -genaue Beschreibung der Tätigkeit- (hier: -Pflasterungen aller Art-) vorhanden ist. Zudem ist gemäß § 4b Abs 1 AuslBG der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet.

Soweit die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift als -Ablehnungsgründe außerhalb des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens- noch ausführt, dass der Beschwerdeführer insgesamt nur 35 Punkte und somit nicht die in Anlage C des AuslBG definierte Mindestpunktezahl von 50 erreicht hätte, ist diese in der Gegenschrift nachgetragene Überlegung nicht geeignet, eine fehlende Bescheidbegründung zu ersetzen (vgl. das Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2005/12/0224, mwN). Im angefochtenen Bescheid stützte sich die belangte Behörde aber gerade nicht darauf, dass die Mindestpunkteanzahl vom Beschwerdeführer nicht erreicht worden wäre, sondern ließ diesen Punkt ausdrücklich offen.

Indem die belangte Behörde daher trotz der erklärten Bereitschaft zur Vermittlung von Ersatzkräften eine Prüfung der Lage des Arbeitsmarkts unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben war."

Das Bundesverwaltungsgericht, auf das die Zuständigkeit zur Entscheidung im fortgesetzten Verfahren mit 1.1.2014 übergegangen war, hat mit Beschluss W174 2001813-1/5E

vom 10.6.2014 den angefochtenen Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde, AMS, zurückverwiesen.

In der Begründung dieses Bescheides hat das Bundesverwaltungsgericht dem AMS aufgetragen, die Erfüllung der Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselarbeitskräfte nach Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG zu prüfen und auf Grundlage des vom potentiellen Arbeitgeber in seiner Erklärung vom 13.04.2012 erteilten Auftrags zur Vermittlung von Ersatzarbeitskräften eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchzuführen und gegebenenfalls dem potentiellen Arbeitgeber bevorzugt zu behandelnde Arbeitssuchende namhaft zu machen, die fähig und bereit wären, den zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen zu erfüllen.

Zum nun anhängigen Verfahren:

Mit dem nun angefochtenen Bescheid vom 26.8.2015 hat das AMS den an die Niederlassungs-und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20 d Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz gestellten Antrag des Beschwerdeführers "vom 22.8.2012" (gemeint war offensichtlich der 16.4.2012) auf Zulassung als Fachkraft gemäß § 12 b Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz im Unternehmen des XXXX Tiefbau GmbH, MXXXX, Niederösterreich, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12 b Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen.

Zur Begründung führte das AMS aus, der BF verfüge zwar über die gemäß Anlage C zu § 12b Abs 1 AuslBG erforderliche Punktezahl jedoch habe die Entlohnung laut Antrag nicht dem für 2015 geltenden Mindestlohn entsprochen. Auf das diesbezüglich gewährte Parteiengehör habe der BF nicht reagiert.

Weiters sei im Rahmen der gemäß § 4 AuslBG durchgeführten Arbeitsmarktprüfung laut Vermittlungsauftrag vom 30.6.2015 ein Pflasterermeister gesucht worden. Der potentielle Arbeitgeber habe in der Folge zwei namentlich genannte Stellenbewerber mit der Begründung abgelehnt, dass sie keine Pflasterer-Meister wären. Dies stehe in Widerspruch zu dem Umstand, dass auch aus den vom BF vorgelegten Qualifikationsnachweisen nicht abgeleitet werden könne, dass dieser etwa den Beruf Pflasterer erlernt hätte, der in Österreich ein Lehrberuf mit einer Lehrzeit von drei Jahren sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde (Einlangen 29.9.2015)und brachte vor, der verfahrensgegenständliche Antrag sei bereits im Jahr 2010 gestellt worden. Mit Eingaben vom 6.

2. und 25.02.2013 habe der BF dem AMS von sich aus bekannt gegeben, dass in der XXXX Tiefbau GmbH am 01.05.2012 eine Lohnerhöhung auf €

13,73, monatlich Euro 2265,-- stattgefunden habe. Seit 01.05.2015 bezahle der potentielle Arbeitgeber an Pflasterer Euro 14,77 pro Stunde, monatlich Euro 2437,05. Dem BF sei diesbezüglich keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten worden.

Der BF habe ein Diplom des XXXX in XXXX, Mazedonien vom 28.12.2007 über die erfolgreiche Ablegung der Prüfung zum Pflasterer vorgelegt.

Mit Stellungnahme vom 06.02.2013 habe der BF eine Bescheinigung der Firma XXXX, Mazedonien, samt Übersetzung vorgelegt, aus der hervorgehe, dass die mit dem genannten Diplom nachgewiesene Qualifikation des BF ihre Grundlage (auch) in einer dreijährigen praktischen Ausbildung (von 01.09.2004 bis 01.09.2007), vergleichbar mit einer österreichischen Lehre hatte.

Mit der innerhalb der Frist gemäß § 20f AuslBG erlassenen Beschwerdevorentscheidung vom 4.12.2015, GZ 08114/GF:3741083 hat das AMS diese Beschwerde gemäß § 14 VwGVG abgewiesen und führte zur Begründung folgendes aus:

Der Beschwerdeführer habe unbestritten die geforderte Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erreicht. Dass nun die gesetzlich geforderte Mindestentlohnung bezahlt werde, werde zur Kenntnis genommen.

Bezüglich der vorgenommenen Vermittlung von Ersatzkräften habe der potentielle Arbeitgeber des Beschwerdeführers mit 30. 6. 2015 an das AMS einen Vermittlungsauftrag gesendet, demzufolge ein "Pflasterer-Meister mit Diplom und Kenntnissen für Höhenerstellung mittels Nivelliergerät" benötig werde.

Das AMS habe dem potentiellen Arbeitgeber drei namentlich genannte Personen mit Lehrabschluss als Pflasterer vermittelt. Zwei dieser Personen hätten sich beim potentiellen Arbeitgeber des BF vorgestellt; einer der beiden sei von diesem auch vorgemerkt worden, jedoch habe der potentielle Arbeitgeber des BF in der Folge keinen der beiden Bewerber kontaktiert.

Der dritte an den potentiellen Arbeitgeber des BF vermittelte Arbeitnehmer habe sich nicht beworben, daher über keine Meisterprüfung als Pflasterer verfügt und die Firma ja ein Pflasterer-Meister gesucht habe.

Der Beschwerdeführer selbst habe keinen Nachweis über eine Meisterprüfung erbracht. Er habe auch keinen Nachweis über eine (theoretische) Ausbildung im XXXX in XXXX, Mazedonien, nachgewiesen. Das genannte XXXX sei eine private Organisation und keine staatliche Fachschule. Die ausgestellten Diplome würden somit keine offizielle staatlich geregelte Berufsausbildung bestätigen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Einsichtnahme in das Firmenbuch FN XXXX festgestellt, dass über den Beschwerdeführer mit 1.10.2015 (Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt 11S86/15f) das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet wurde.

Am 23.6.2016 wurde beim Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der potentielle Arbeitgeber klarstellte, dass das genannte Sanierungsverfahren beendet sei. Diese Angabe wurde durch Einsichtnahme ins Firmenbuch bestätigt. Weiters wurde außer Streit gestellt, dass im gesamten nun anhängigen Verfahren jenes Datum als Antragsdatum gemeint war, mit dem der BF seinen Aufenthaltstitel "Studierender" auf "Niederlassungsbewilligung Schlüsselkraft-unselbständig" änderte. Schließlich wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt, dass der potentielle Arbeitgeber ein dem Mindestentgelt 2016 entsprechendes Entgelt zu bezahlen bereit ist.

Herr XXXX (im Folgenden Zeuge 1, =Z1), jene Ersatzkraft, die vom potentiellen Arbeitgeber vorgemerkt wurde, wurde als Zeuge vernommen und machte im Wesentlichen die folgenden Angaben: Er habe die Berufsausbildung Pflasterer. Er habe drei Jahre lang eine entsprechende Lehre absolviert. Zusätzliche Diplome habe er nicht gemacht. Der Zeuge 1 habe vor etwa zwei Jahren vom AMS einen Brief bekommen und dann eine Bewerbung an den potentiellen Arbeitgeber des BF geschickt. Er habe mit dem potentiellen Arbeitgeber des BF einen Termin vereinbart, ein Vorstellungsgespräch geführt und einen Zettel ausgefüllt. Der potentielle Arbeitgeber des BF habe den Zeugen 1 soweit erinnerlich gefragt, ob er Kleinstein-Pflasterungen könne und habe mit ihm über den Beruf gesprochen. Über die Frage einer Meisterprüfung sei soweit erinnerlich nicht gesprochen worden. Der potentielle Arbeitgeber des BF habe den Z1 gefragt ob er mit Höhenerstellung umgehen könne. Der Zeuge 1 habe dies bejaht. Er habe dies nicht im Zuge seiner Lehre aber im Zuge seiner bisherigen Berufspraxis gelernt. Was der potentielle Arbeitgeber des BF bei der Verabschiedung gesagt hat, wisse er nicht mehr. Der Zeuge 1 habe dann den Zettel beim AMS in den Postkasten geworfen. Vom potentiellen Arbeitgeber des BF habe er nichts mehr gehört.

Das AMS erläuterte, dass es sich bei dem vom Zeugen 1 genannten Zettel um den Vermittlungsvorschlag handelte, der aus zwei Teilen bestehe. Der erste Teil sei das Inserat, der zweite Teil werde vorwiegend vom Arbeitgeber ausgefüllt. Es würde eingetragen:

"eingestellt", "vorgemerkt" - eventuell "Entscheidung fällt am" oder "nicht eingestellt".

Der potentielle Arbeitgeber brachte vor, der Zeuge 1 habe im 21. Bezirk gewohnt und habe angegeben, dass er kein Auto besitze. (der Zeuge 1 bestätigte dies) Es wäre nicht möglich gewesen, den Zeugen 1 jeden Tag von zu Hause abzuholen und zur Baustelle zu bringen. Die Firma beginne im Winter um 07:00 Uhr (Dezember bis Ende März) und im Sommer um 06:30 Uhr zu arbeiten.

Auf den Vorhalt, dass der Zeuge 1 in Wien jede Baustelle um 06:30 Uhr mit öffentlichen Verkehrsmittel erreichen könne, entgegnete der potentielle Arbeitgeber des BF, in Wien würde das zutreffen, bei der Stellensuche sei aber Wien und Niederösterreich angegeben worden. Auch würden sich in Wien sehr entlegene Baustellen befinden.

Auf den Einwand des AMS, dass der potentielle Arbeitgeber des BF im Vermittlungsauftrag nicht auf die Notwendigkeit eines PKW oder Führerscheins hingewiesen habe, und gefragt, ob eine Konstellation denkbar wäre, in der das fehlende Privatauto kein Problem dargestellt hätte, führte dieser aus, er habe einen Mitarbeiter, der im 15. Bezirk wohne. Generell sei es kein Problem wenn der Partieführer einen Mitarbeiter mitnimmt, sofern dieser in der Nähe wohne. Der 21. Bezirk sei aber zu weit gewesen.

Auf Vorhalt durch das AMS, dass im Vermittlungsauftrag nur Wien als Arbeitsort angegeben war, wendete der potentielle Arbeitgeber des BF ein. Im Vermittlungsauftrag stehe auch "falls nicht Firmenanschrift". Daraus habe man geschlossen, dass auch Niederösterreich Arbeitsort sei. Dem Vorhalt des AMS, dass der Eintrag "Arbeitsort Wien (falls nicht Firmenanschrift)" bedeutet, dass die Leute in Baustellen in Wien arbeiten würden oder in MXXXX (dem Firmensitz). Wäre im Vermittlungsauftrag gestanden "Wien und NÖ", so hätte man die Suche ausweiten können, entgegnete der potentielle Arbeitgeber, er hätte nur Wien oder (für Vorbereitungsarbeiten) MXXXX (den Ort des Firmensitzes) als Arbeitsort gefordert. Auf einer Baustelle in GXXXX (einem weit entfernten Ort in Niederösterreich) etwa hätte er sich beim AMS in GXXXX eine Arbeitskraft geholt.

Der BF führte aus, dass er im 22. Bezirk wohne und einen privaten PKW habe.

Der potentielle Arbeitgeber führte weiters aus, dass der Zeuge 1 ihm mitgeteilt habe, er hätte Kleinsteinflächen bisher nur im kleinen Rahmen gemacht - 15 -20 m². Das Unternehmen des potentiellen Arbeitgebers stelle größere Flächen her, über 100 m². Der Zeuge 1 sei dennoch vorgemerkt worden. Man habe versucht das zu "händeln".

Der Zeuge 2 gab an, er habe eine Pflasterer-Lehre gemacht. Zusätzliche Diplome habe er nicht abgelegt. Er könne sich nicht erinnern, vom AMS an den potentiellen Arbeitgeber vermittelt worden zu sein. Er habe während der Saison durchgehend bei einem näher genannten Bauunternehmen gearbeitet. Dazwischen sei er stempeln gegangen. Wenn der Vermittlungsaufträge erhalten habe, habe er dem AMS bekannt gegeben, dass er bei Saisonbeginn wieder bei seinem früheren Arbeitgeber zu arbeiten beginnen würde. Der Zeuge 2 habe sich nicht beim potentiellen Arbeitgeber des BF vorgestellt.

Der BF gab an, er habe in Mazedonien nach acht Jahren Grundschule vier Jahre das Gymnasium besucht. Neben dem Gymnasium habe er drei Jahre lang eine Lehre gemacht. Er sei in dieser Zeit vormittags von 7:00 bis 12:00 in die Schule gegangen und sei von 13:00 bis 17:00, manchmal auch Samstagvormittag in die Berufsausbildung gegangen. Die Abschlussprüfung habe ihn befähigt, Pläne zu lesen, alle Arten von Steinen zu legen und als Vorarbeiter zu arbeiten. Die Berufsausbildung habe sich so gestaltet, dass er einerseits im Ausbildungszentrum theoretischen Unterricht gehabt habe und andererseits im Bauunternehmen XXXX gearbeitet habe. Es habe sich um eine staatliche Schule gehandelt. Das Originalzeugnis habe den Rundstempel des Stadt XXXX. Derzeit studiere der BF Informatik. 2011 und 2012 sei er beim potentiellen Arbeitgeber geringfügig beschäftigt gewesen.

Der potentielle Arbeitgeber gab an, er führe ein Tiefbauunternehmen, zu dessen Leistungen zähle der Kanalbau, aber auch etwa Terrassen, Gehweg-Pflasterung, Sanierung von Gehwegen, Randsteine. Im Falle eines Hausbaus erledige das Unternehmen den Unterbau, die Außenanlage. Der BF würde für Pflasterungsarbeiten von Natur- oder Betonsteinen und teilweise zur Herstellung des Unterbaus, benötigt werden. Dem Arbeitgeber sei wichtig, dass jemand einen Plan lesen könne, den Höhenkoten aus dem Plan und übertragen und mit dem Nivelliergerät umgehen könne. Auf kleinen Baustellen müsse der Pflasterer alleine arbeiten. Einen Meister mit Qualifikation für Höhenerstellung habe der potentielle Arbeitgeber verlangt, da ein Lehrling oder Geselle diese Ausbildung nicht habe. Der Zeuge 1 habe zwar angegeben, dass er Plan lesen könne und nivellieren, aber nicht vom Plan. Er habe kein Meisterdiplom. Der potentielle Arbeitgeber könne diesen als Geselle nicht haftbar machen. Der potentielle Arbeitgeber sei der Meinung, dass der BF ein Meisterdiplom habe.

Der Z1 bestätigte, dass er nivellieren könne, aber nicht vom Plan.

Der BF gab an, er habe diese Fertigkeit gelernt. Der potentielle Arbeitgeber bestätigte, dass der BF diese Fertigkeit beherrsche.

Der Vertreter des BF brachte vor, dass der BF entsprechend dem Anforderungsprofil über Kenntnisse über die Höhenerstellung mittels Nivelliergerät verfüge. Der potentielle Arbeitgeber sei der Auffassung gewesen, dass dieser Qualifikation am ehesten durch eine bestandene Meisterprüfung entsprochen sein würde. Das AMS habe dem gegenüber ein Inserat aufgegeben, demzufolge lediglich ein Lehrabschluss als Pflasterer sowie Erfahrung im Bereich Höhenerstellung mittels Nivelliergerät erforderlich und eine Meisterprüfung des Bewerbers allenfalls " erwünscht" wäre. Der potentielle Arbeitgeber habe diesem Inserat laut Beschwerdevorentscheidung nicht widersprochen. Darin sei eine entsprechende Modifikation des ursprünglichen Vermittlungsauftrages zu erblicken. Der Beschwerdeführer erfülle unabhängig davon, ob das von ihm vorgelegte Diplom einer ausländischen Ausbildungseinrichtung nach österreichischem Recht als Meisterprüfung oder auch nur als Lehrabschlussprüfung anzusehen ist, das (wie oben dargelegt) modifizierte Anforderungsprofil. Der Z1 wäre eingestellt worden, wenn er zu einer Nivellierung vom Plan in der Lage gewesen wäre und er darüber hinaus von seinem Wohnort zum Arbeitsort selbstständig anreisen hätte können. Eine Meisterprüfung sei vom Z1 nicht verlangt worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen:

Der BF ist Mazedonischer Staatsbürger geboren am XXXX. Bis 16.4.2012 hatte er eine Aufenthaltsberechtigung Studierender, die ihn dazu berechtigte, mit 10 Wochenstunden in Österreich erwerbstätig zu sein. Der BF war in dieser Zeit ein Jahr lang beim potentiellen Arbeitgeber geringfügig beschäftigt.

Mit 16.4.2012 stellte der BF einen Antrag auf Zweckänderung des Aufenthaltstitels Studierender in "Niederlassungsbewilligung Schlüsselkraft - unselbständig", da er die Absicht hatte, für den potentiellen Arbeitgeber Vollzeit zu arbeiten.

Der BF erfüllte die Zulassungskriterien der Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom24.01.2014, Zl. 2013/09/0070 ausgesprochen, dass im vorliegenden Fall eine Arbeitsmarktprüfung nachzuholen ist.

Mit 30.6.2015 unterzeichnete der potentielle Arbeitgeber einen Vermittlungsauftrag mit folgendem Inhalt:

"Berufsbezeichnung: Pflasterer Meister

Erforderliche Kenntnisse und Qualifikation:

Pflasterer Meister mit Diplom, Kenntnisse für Höhenerstellung mittels Nivelliergerät.

Arbeitszeit: 39 Wochenstunden

fixe Arbeitszeit von 06:30 bis 17:00

sonstige Dienstzeiten: "kurz-lang"

Unterkunft: nein

Entlohnung: € 2300,--

Arbeitsort (falls nicht Firmenadresse): Wien

Vorstellung: schriftlich/telefonisch/persönlich bei Herrn XXXX."

Das AMS gab ein Inserat auf, demzufolge lediglich ein Lehrabschluss als Pflasterer sowie Erfahrung im Bereich Höhenerstellung mittels Nivelliergerät erforderlich und eine Meisterprüfung des Bewerbers allenfalls " erwünscht" wäre.

Im Zuge des darauf vom AMS veranlassten Ersatzkraftstellungsverfahrens stellte sich der Z1, der über einen Lehrabschluss als Pflasterer verfügt, beim potentiellen Arbeitgeber vor und wurde von diesem vorgemerkt aber in der Folge nicht eingestellt.

Der BF absolvierte eine drei Jahre dauernde Ausbildung zum Pflasterer mit Bekaton-Elementen im XXXX in XXXX, Mazedonien. Er beherrscht die Fertigkeit der Höhenerstellung vom Plan mittels Nivelliergerät und ist in der Lage, kleine Baustellen alleine zu erledigen.

Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde, insbesondere die darin befindliche Studienzeitbestätigung der Technischen Universität Wien, Bachelorstudium Medizinische Informatik von Sommersemester 2010 bis Wintersemester 2015, weiters die Bescheinigung des mazedonischen Bauunternehmens "XXXX" darüber, dass der BF von 1.9.2004 bis 1.9.2007 dort tätig war und so alle Bedingungen zur Ablegung der Fachprüfung "Pflasterer mit Bekatonelementen" beim XXXX erfüllt hat, weiters in das Diplom vom 28.12.2007 des XXXX XXXX über die erfolgreiche Ablegung der Prüfung für Pflasterer mit Bekaton-Elementen und in das Deutschzeugnis der Universität Wien - Deutschkurse über B2, Phase 2des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen vom 26.2.2010.

Weiters wurde Einsicht genommen in das Firmenbuch FN XXXX, in den vom potentiellen Arbeitgeber am 30.6.2015 erstellten Vermittlungsauftrag, in die vom BF vorgelegte Beschäftigungsbewilligung des BF vom 7.12.2011 für die berufliche Tätigkeit als Pflasterer von 7.12.2011 bis 6.12.2012 im örtlichen Geltungsbereich Wiener Neustadt beim Arbeitgeber XXXX, weiters in die zwischen dem potentiellen Arbeitgeber und dem AMS geführte E-Mail-Korrespondenz vom 30.7.2015.

Beweis wurde weiters aufgenommen durch Abhaltung der mündlichen Verhandlung vom 23.6.2016.

Das vom AMS im Rahmen des Ersatzkraftstellungsverfahrens ausgeschickte Inserat konnte nicht mehr beigeschafft werden. Der Vertreter des BF hat den Inhalt dieses Inserates in der mündlichen Verhandlung in unbedenklicher Weise und unwidersprochen dargelegt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

ZU A)

Antragsdatum/Sache des Verfahrens:

Der angefochtene Bescheid nennt in seinem Spruch einen "Antrag vom 22.8.2012". Im Akt der belangten Behörde findet sich kein Antrag dieses Datums. Wie aus der Vorgeschichte des Verfahrens unzweifelhaft hervorgeht, wollte der angefochtene Bescheid den Gegenstand jenes Verfahrens erledigen, über das der Verwaltungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0070 entschieden hatte. Maßgeblich für den Gegenstand dieses Verfahrens war daher der Antrag des BF auf Zweckänderung vom 16.4.2012 seines Aufenthaltstitels Studierender in "Niederlassungsbewilligung Schlüsselkraft - unselbständig". Dies wurde auch anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 23.6.2016 außer Streit gestellt. Das Antragsdatum wurde im angefochtenen Bescheid versehentlich falsch bezeichnet und war daher richtig zu stellen, ohne dass sich dadurch der Verfahrensgegenstand ändern würde.

Kriterien der Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Gemäß Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG lauten diese wie folgt:

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

Das für den BF1 relevante Mindestentgelt beträgt im Jahr 2016 € 2430,--.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2011/09/0207 vom 26.01.2012 klargestellt hat, sind die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und das "Mindestbruttoentgelt" zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft und müssen kumulativ erfüllt sein.

Mindestpunktezahl:

Der BF verfügt über die allgemeine Universitätsreife ihm gebühren dafür 25 Punkte.

Der BF verfügt über Deutschkenntnisse B2, Phase 2, des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen vom 26.2.2010. Ihm gebühren dafür 15 Punkte.

Der BF war zum Antragszeitpunkt unter 30 Jahre alt. Ihm gebühren dafür 20 Punkte.

Der BF hat die Mindestpunktezahl im Sinne der Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erfüllt.

Mindestbruttoentgelt:

Der potentielle Arbeitgeber des BF hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.6.2016 ein monatliches Entgelt von € 2430,-- in Aussicht gestellt. Dieses Entgelt entspricht dem anzuwendenden Mindestbruttoentgelt.

Arbeitsmarktprüfung:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/09/0189 vom 18.6.2014 klargestellt hat, geht aus dem in § 12b Z 1 enthaltenen Verweis auf § 4 Abs. 1 AuslBG und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b AuslBG hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen ist.

Im vorliegenden Fall war daher neben der Prüfung der Zulassungskriterien nach Anlage C zu § 12 Z 1 AuslBG kumulativ auch eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs 1 AuslBG vorzunehmen. Die Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen.

Gemäß § 4b Abs 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Das im Antrag angegebene Anforderungsprofil ist vom Arbeitgeber festzulegen und muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden und im Unternehmensgegenstand rechtlich gedeckt sein (vgl. weiters VwGH 89/09/0061 18.10.1989).

Die Behörde ist grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Die Behörde hat aber zu prüfen,

Das Erfordernis allgemeiner unternehmensbezogener Kenntnisse (wie zB die Beherrschung von für die Geschäftsabwicklung notwendigen Sprachen) darf zulässiger Weise zum Anforderungsprofil für einen entsprechenden Arbeitsplatz erhoben werden, nicht aber etwa die Kenntnisse der ausländischen Geschäftspartner des Arbeitgebers oder die Kenntnis der besonderen Bedürfnisse des Arbeitgebers (vgl. VwGH 93/09/0424 vom 23.02.1994).

Grundsätzlich ist es das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm beschäftigte Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung, die bei einer Prüfung nach § 4 Abs 1 AuslBG zugrunde zu legen sind. (Vgl. VwGH 94/09/0096 vom15.9.1994).

Das Anforderungsprofil, die Bedienerin eines Rechtsanwaltes dürfe aus Gründen der Geheimhaltung der deutschen Sprache nicht mächtig sein, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erk. 88/09/0050 vom 14.09.1988 als objektiv nicht notwendig und daher unsachlich beurteilt.

Die Forderung nach Vertrauenswürdigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof im Fall einer als Heimpflegerin zur Altenbetreuung beantragten Ausländerin wegen der Art der zu erbringenden Leistungen im höchstpersönlichen Lebensbereich der Antragstellerin als nach objektiven Gesichtspunkten sachlich gerechtfertigt beurteilt (vgl. VwGH 93/09/0309 vom 21.04.1994).

In seinem Erkenntnis 98/09/0184 vom 15.12.1999 beurteilte der Verwaltungsgerichtshof das Anforderungsprofil Verkäuferin in der Trafik der Arbeitgeberin mit Standort in 1060 Wien mit Kenntnissen der serbokroatischen, kroatischen und ungarischen Sprache als unsachlich, da die Arbeitgeberin im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nicht in ausreichender Weise dargelegt hat, aus welchen objektiven Gründen sie vermeint, die von ihr im Antrag genannten Qualifikationen bzw. besonderen Kenntnisse fordern zu müssen. Der Verwaltungsgerichtshof hat klargestellt, dass die örtliche Lage der Trafik und ein potentieller Kundenkreis zur Darstellung zwingender geschäftlicher Interessen an den geforderten Sprachkenntnissen von drei Fremdsprachen nicht ausreicht.

Modifikationen im Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle im Berufungsverfahren sind grundsätzlich zulässig. Die Modifikationen dürfen aber nicht zu einer Gesamtänderung des Berufsbildes führen. Letzterenfalls würde der Gegenstand der Entscheidung der ersten Instanz verlassen werden, was dazu führt, dass dieser Gegenstand nicht Sache der Berufungsentscheidung im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG 1950 sein kann. (vgl. VwGH 89/09/0143 vom 31.05.1990).

Zum konkreten Sachverhalt:

Das AMS hat den vom potentiellen Arbeitgeber ausgestellten Vermittlungsauftrag insoweit modifiziert, als ein Lehrabschluss als Pflasterer mit Erfahrung im Bereich Höhenerstellung mittels Nivelliergerät erforderlich und eine Meisterprüfung des Bewerbers erwünscht wäre. In der Folge hat das AMS dem potentiellen Arbeitgeber drei Personen vermittelt, die über einen Lehrabschluss als Pflasterer verfügten. Eine Person, der Z1, hat mit dem potentiellen Arbeitgeber ein Vorstellungsgespräch geführt.

Der potentielle Arbeitgeber hat folgende Gründe vorgebracht, die ihn veranlasst hatten, den Z1, nicht einzustellen:

Dieses Vorbringen überzeugt nicht, da Baustellen am (laut Vermittlungsauftrag angegebenen) Arbeitsort Wien - auch wenn sie entlegen sind - zu den vom potentiellen Arbeitgeber genannten Betriebszeiten mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreicht werden können. Soweit der potentielle Arbeitgeber vorbrachte, der Arbeitnehmer würde neben dem Arbeitsort Wien auch am Firmensitz in MXXXX, NÖ für Vorbereitungsarbeiten benötigt werden, ist dem entgegenzuhalten, dass der potentielle Arbeitgeber selbst eingeräumt hat, dass ein Vorarbeiter seines Unternehmens von 1150 Wien aus mit seinem PKW zur Arbeit fährt und einen Pflasterer ohne Fahrzeug - ein eigenes Fahrzeug wurde laut Vermittlungsauftrag nicht gefordert - mitnehmen könnte. Daraus ist im vorliegenden Zusammenhang aber abzuleiten, dass der Z1, eine Mitfahrgelegenheit hätte und sich nur rechtzeitig (etwa 45 bis 55 Minuten vor Arbeitsbeginn) in Wien 15 einfinden hätte müssen, was mit öffentlichen Verkehrsmitteln innerhalb Wiens vom Wohnort des Z1 aus möglich wäre. Dass der Z1 dazu nicht bereit gewesen wäre, wurde von keinem Beteiligten behauptet. Zutreffend hat das AMS auch entgegnet, dass ein eigenes Fahrzeug im Vermittlungsauftrag nicht gefordert wurde.

Auch dieser Einwand überzeugt nicht, da der potentielle Arbeitgeber die vom BF vorgelegten Ausbildungsnachweise seinen Angaben zufolge nicht näher überprüft hat. Es ist nicht erwiesen, dass der potentielle Arbeitgeber den BF haftbar machen könnte. Aus der nachgewiesenen Ausbildungsdauer des BF von drei Jahren kann nicht auf das Vorliegen einer absolvierten Meisterprüfung geschlossen werden.

Diesem Einwand muss entgegengehalten werden, dass im Vermittlungsauftrag das Erfordernis dieser Fertigkeit nicht erwähnt wurde. Es erscheint daher nicht glaubwürdig, dass diese Fertigkeit für die Abweisung des Z1 entscheidend war.

Allerdings konnte der potentielle Arbeitgeber anlässlich der mündlichen Verhandlung in nachvollziehbarer Weise darlegen, dass er einen Pflasterer fordert, der selbständig vom Plan eine Höhenerstellung mittels Nivelliergerät vornehmen und die Pflasterung durchführen kann, sodass er in der Lage ist, kleinere Baustellen alleine zu erledigen. Nicht jeder Pflasterer-Geselle beherrsche die genannte Fertigkeit. Dieses Vorbringen deckt sich mit dem Inhalt der Pflasterer-Ausbildungsordnung BGBl II Nr.274/2002.

Der Z1 hat angegeben, dass er die oben genannte besondere Fertigkeit (noch) nicht beherrscht. Der BF hat glaubhaft gemacht, dass er über einen Lehrabschluss als Pflasterer verfügt, die besondere oben genannte Fertigkeit beherrscht und in der Praxis anwenden kann.

Der potentielle Arbeitgeber hat nachvollziehbar dargelegt, dass er sich durch die in der Vergangenheit ausgeübte Beschäftigung des BF von dessen Fähigkeiten überzeugen konnte und hat bestätigt, dass der BF die genannte Fertigkeit beherrscht.

Die genannte Fertigkeit wurde im Vermittlungsauftrag eigens angeführt und findet Deckung im Unternehmensgegenstand und in den betrieblichen Notwendigkeiten des potentiellen Arbeitgebers.

Für die zu besetzende offene Stelle stand daher kein Inländer bzw. kein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung, der bereit und fähig wäre, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.