W178 2113390-1•BVwG W178 2113390-1
W178 2113390-1Federal Administrative CourtAug 23, 2016
Arbeitskraft, Pensionsversicherung, Pflege, Selbstversicherung
W178 2113390-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau XXXX, gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 23.07.2015 Zl. XXXX, betreffend Berechtigung zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG aufgrund der Pflege ihres Kindes XXXX, geboren am XXXX, zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG teilweise Folge gegeben und festgestellt, dass Frau XXXX XXXX vom 01.06.1993 bis 31.10.2001 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG berechtigt war.
II.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Frau XXXX beantragte mit 28.01.2014 bei der Pensionsversicherungsanstalt die rückwirkende Anerkennung von Pensionsversicherungszeiten für die Pflege ihres behinderten Kindes
XXXX XXXX, geboren am XXXX, ab 01.01.1988. Zur Begründung führt sie an, dass ihr Sohn an Neurodermitis leide und eine Lebensmittelallergie habe.
2. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23.07.2015 abgelehnt. Zur Begründung wurde angeführt, dass aufgrund des fachärztlichen Begutachtungsergebnisses die Arbeitskraft durch die Pflege des Kindes XXXX nicht gänzlich beansprucht worden sei. Trotz bestehender Erkrankung sei aufgrund der Beurteilung der Aktenlage die Arbeitskraft der Mutter durch die Pflege des Kindes nicht dermaßen beansprucht, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer Beschäftigung ohne Entgegenkommen des Dienstgebers bestanden hätte, ohne dass dadurch Nachteile in der Entwicklung des Kindes ergeben hätten.
3. Dagegen brachte Frau XXXX rechtzeitig Beschwerde ein.
Sie bringt darin zur Begründung vor, dass die Betreuung ihres Sohnes sehr viel Zeit und Aufmerksamkeit erfordert hätte. Es hätte strenge Diät gehalten werden müssen. Zur damaligen Zeit seien die benötigten Lebensmittel nur mit großem Aufwand zu beschaffen gewesen, für Milch 16 km Autofahrt, Mehl 40 km Autofahrt etc. Die Zubereitung der Mahlzeiten habe täglich einen Aufwand von mehreren Stunden erfordert. Es hätten Nudeln, Brot und ähnliche ständig benötigte Produkte selbst hergestellt werden müssen. Wegen der spontan auftretenden Asthmaanfälle hätte häufig auch nachts ein Arzt konsultiert werden müssen. Ihr Sohn habe normal die Schule besuchen können, die Lehrkräfte seien über den Gebrauch des Inhalationsgerätes und diverser Medikamente informiert gewesen. Es wurden Befunde vorgelegt.
4. Die Pensionsversicherungsanstalt hat in der Stellungnahme vom 13.08.2015 vorgebracht, dass für das Kind XXXX kein Pflegegeld bezogen worden und ab 06/1993 bis 10/2011 (Ausnahme 10/2010) erhöhe Familienbeihilfe bezogen worden sei.
Es wird auf die chefärztliche Äußerung verwiesen, die aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin im Akt gemacht worden sei. Aus der in der Beschwerde vorgebrachten Diagnose "Asthma bronchiale" ergebe sich kein neuer Aspekt für die Beurteilung. Laut Angaben der Bf habe das Kind normal die Schule besucht und die Lehrkräfte seien informiert gewesen.
5. Am 07.06.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Frau XXXX wurde als Partei vernommen, sie legte weitere Unterlagen vor.
6. Wie in der mündlichen Verhandlung vereinbart legte die Bf die Stellungnahme des Herrn Dr. Grabner vom 15.06.2016 (Gemeinschaftspraxis Dr. Grabner und Dr. Kitzberger OG) vor. Darin wird Folgendes angeführt: "Herr XXXX hat seit der Geburt an einer Atopie gelitten. Die beiden Formenkreise Neurodermitis und allerg. Asthma bronchiale wechselten einander ab. Kaum war die Haut besser, reagierten die Inhalationsschleimhäute mit zähem Schleim und Atemnot, sodass eine sehr große mütterliche Betreuung notwendig war. Bei Besserung der Atemwege verschlechterte sich die Haut mit Ekzemen und Juckreizattacken. Erst in der Pubertät ist die Atopie besser geworden. Zusammenfassend war die Betreuung von Herrn XXXX durch die Eltern sehr intensiv und zeitaufwendig".
Zu dieser Stellungnahme wurde der PVA Parteiengehör gewährt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. 1 Für den Sohn der Beschwerdeführerin (kurz Bf), XXXX, geboren am XXXX, wurde ab Juni 1993 erhöhte Familienbeihilfe beantragt, diese wurde - mit Unterbrechung für 10/2010 - bis Oktober 2011 bis bezogen.
Die Bf hat im gegenständlichen Zeitraum mit ihrem Sohn im gemeinsamen Haushalt gelebt. Sie hat die Betreuungsmaßnahmen persönlich erbracht.
1. 2 Laut Gutachten erstellt zur Überprüfung des Anspruches auf erhöhte Familienbeihilfe durch die Finanzbehörde, vom 18.02.2003 und 19.01.2006 wurden beim Sohn der Beschwerdeführerin Asthma bronchiale mit allergischem Ursprung, jedoch ganzjähriger Symptomatik mit erheblich eingeschränkter, verminderter körperlicher Belastbarkeit
und Neurodermitis festgestellt. . Es wurde auch festgestellt, dass
es sich bei der Neurodermitis und der Asthma bronchiale und chronische Erkrankungen handle.
Dr. Roland Lohberger, Facharzt für Pneumologie, kommt in den Befunden vom 25.06.1992 und 06.02.1995 zum Ergebnis, dass XXXX an Asthma bronchiale, vorwiegend allergisch bedingt, sowie an allergischer Rhinokonjunktivitis leidet.
Nach den Aussagen der Beschwerdeführerin sowie den Ausführungen des praktischen Arztes vom 15.06.2016 ist XXXX bereits bald nach seiner Geburt an Neurodermitis und allergischem Asthma bronchiale erkrankt. Die Krankheitssymptome traten nach seiner Beobachtung abwechselnd auf, bei Besserung der Haut reagierten die Inhalationsschleimhäute mit zähem Schleim und Atemnot.
Nach den Aussagen der Bf und des praktischen Arztes litt XXXX unter Ekzemen mit Juckreizattacken. Die Bf ergänzte, dass auch Haut-, Mundwinkel- und Ohrläppchen Einrisse auftraten. Als Folgen des Asthmas trat fallweise Atemnot auf, es traten auch Notfälle auf. Die allergische Reaktion (Asthma) trat im Wesentlichen aufgrund der in dieser Zeit auftretenden Allergene in einer Jahreshälfte von Frühjahr bis Herbst auf.
Die Symptome der Neurodermitis ließen sich durch entsprechende Diät mildern. Bei Diätfehlern traten beeinträchtigende Symptome auf.
Die Berufungswerberin hatte aufgrund der empfohlenen und aus Erfahrung die Symptome mildernden speziellen Ernährung und Betreuung umfangreiche zusätzliche Aufwendungen beim Einkaufen und bei der Zubereitung der Nahrung und bei den Haushaltsarbeiten (zB Vermeidung von Milben). In den 90iger Jahren war das Angebot für Allergiker noch sehr selten zu finden.
1. 3 Für das Kind XXXX wurde erst ab 01.Juni 1993 erhöhte Familienbeihilfe bezogen, vgl. Bestätigung des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck über den Bezug der erhöhten Familienbeihilfe für den Sohn XXXX von Juni 1993 bis 10/2011 (Ausnahme 10/2010).
Die medizinischen Feststellungen ergeben sich aus den oben zitierten Befunden und Gutachten, erstellt im Auftrag des Finanzamtes zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die erhöhte Kinderbeihilfe sowie aufgrund der Befunde eines Facharztes für Pneumologie und aufgrund der Stellungnahme des Hausarztes der Familie, Herr Dr. Grabner vom 15.06.2016, der das Kind der Bf von Geburt an betreut hat, ebenso Bestätigung des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 07.03.2006 über den Bezug der erhöhten Familienbeihilfe.
Diese Stellungnahme bezieht sich auf die Symptome der Krankheiten und nimmt auch zur Aufgabe der Mutter Stellung.
Weiters wurde der chefärztliche Teilakt der PVA in das Beweisverfahren einbezogen.
Seitens des chefärztlichen Dienstes der belangten Behörde wurde ohne Untersuchung des Kindes nach der Aktenlage entschieden und die Arbeitsmarktchancen der Bf beurteilt.
Da diese Fragestellung für die Beurteilung nach § 18a Abs 3 ASVG aufgrund der Judikatur nicht entscheidend ist, wird diese Stellungnahme der Entscheidungsfindung nicht zugrunde gelegt.
1. 3 Die Bf hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend die praktischen Auswirkungen dieser Erkrankung und die daraus folgenden Behinderungen geschildert:
Die Feststellungen über die Art und das Ausmaß der Betreuung gründen sich hauptsächlich auf die überzeugend vorgebrachten und übereinstimmend gemachten Aussagen der Bf. Die Bf hat nach Auffassung des Gerichts die jahrelange Betreuung des Sohnes realistisch und nachvollziehbar geschildert, ohne den Eindruck erweckt zu haben, die Betreuungsnotwendigkeit zur Untermauerung ihres Vorbringens zu übertreiben.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil kein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt wurde.
§ 18a ASVG in der im streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 1/2002 lautete wie folgt:
(1) Personen, die sich der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, widmen und deren Arbeitskraft aus diesem Grund gänzlich beansprucht wird (Abs. 3), können sich, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 7 und Ü. Art. VI Abs. 2) - 1.7.1990.
(2) Die Selbstversicherung ist für eine Zeit ausgeschlossen, während der
1. eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht oder
2. eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 besteht oder auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse ein Ruhegenuß bezogen wird oder
3. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt. (BGBl. Nr. 20/1994, Z 6 u. § 553 Abs. 1 Z 2) - Formulierung ab 1.7.1993.
(3) Eine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 liegt vor, solange das behinderte Kind
1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf,
2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf,
3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 30. Lebensjahres dauernd bettlägerig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 7 und Ü. Art. VI Abs. 2) - Formulierung ab 1.7.1990.
(4) Die Selbstversicherung ist in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.
(5) Die Selbstversicherung beginnt mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.
(6) Die Selbstversicherung endet mit dem Ende des Kalendermonates,
1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,
2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.
Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.
(7) Das Ende der Selbstversicherung steht hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a gleich.
Gemäß 669 Abs 3 ASVG idF der 78. Novelle BGBl. I Nr. 3/2013, kann die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit zwischen dem 1. Jänner 1988 und dem 31. Dezember 2012 die Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar - zurückgerechnet vom Tag der Antragstellung - für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen. § 18 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.
Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, vgl. 324 BlgNR 17. GP, Seite 24 f), nimmt die Frage der pensionsversicherungsrechtlichen Berücksichtigung der Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes durch einen Elternteil ihren Ausgang von der Tatsache, dass die Mutter bzw. der Vater eines solchen Kindes (in der Regel wird es die Mutter sein), sofern sie bzw. er sich ausschließlich und allein seiner Pflege widmet, aus diesem Grund nicht in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und damit auch nicht für eine eigenständige Alterssicherung vorsorgen kann. Für die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung kommen alle jene Personen in Betracht, die sich der Pflege eines behinderten Kindes, das nicht älter als 27 Jahre (in der Fassung der hier anzuwendenden Novelle BGBl. Nr. 294/1990: 30 Jahre; seit 1. Jänner 2005 in der hier noch nicht anzuwendenden Fassung des Art. II Z. 14 des Pensions-Harmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004: 40 Jahre) ist, widmen, für das erhöhte Kinderbeihilfe nach § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 gewährt wird, und deren Arbeitskraft als Folge der Pflege zur Gänze in Anspruch genommen ist. Bei Zutreffen der Voraussetzungen des Abs. 3 des neuen § 18a ASVG gilt die gesetzliche Vermutung, der zufolge die Arbeitskraft der Pflegeperson durch die Pflege auf jeden Fall gänzlich in Anspruch genommen ist. Die Aufzählung ist taxativ, sodass es daneben keine Fälle gibt, die zur Stellung eines Antrages auf eine Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG berechtigen. Sinn dieser Regelung ist es, den Antragsteller davon zu befreien, im Einzelfall nachweisen zu müssen, dass seine Arbeitskraft durch die Pflege des behinderten Kindes zur Gänze beansprucht wird. Dies könnte vor allem dann auf Schwierigkeiten stoßen, wenn eine Pflegeperson neben der Betreuung eines behinderten Kindes noch weitere Kinder versorgt und betreut bzw. den Haushalt führt. Gemäß § 18a Abs. 3 ASVG sind dies die Pflegefälle, in denen das behinderte Kind das sechste Lebensjahr noch nicht erreicht hat (Z. 1), wenn es älter ist während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht (9 Schuljahre nach Beginn der allgemeinen Schulpflicht), sofern das Kind wegen Schulunfähigkeit von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf (Z. 2) bzw. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 27. Lebensjahres (seit der Novelle BGBl. Nr. 294/1990: 30 Jahre), wenn das Kind dauernd bettlägerig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf (Z. 3). Die zuletzt genannten Kriterien decken sich im Wesentlichen mit den Voraussetzungen, die nach den einzelnen Sozialhilfe- und Behindertengesetzen der Länder für den Anspruch auf die höchste Stufe des Pflegegeldes erforderlich sind
3. 3 Zum Umfang der Anfechtung:
Vom Antrag der Bf vom 28.01.2014 umfasst Zeitraum ab 1.1.1988.
Im gegenständlichen Verfahren ist dieser Zeitraum zu prüfen, weil der gesamte Bescheid ohne Einschränkung angefochten wurde.
Der Spruch des Bescheides selbst enthält keine zeitliche Absprache; in Zusammenschau mit der Begründung und dem Antrag kann der Entscheidung eine hinreichenden Bestimmtheit unterstellt werden; die Aufnahme des Zeitraumes, über den abgesprochen wird, wäre in den Spruch aufzunehmen.
3.3. 1 Zum Zeitraum vom 01.01.1988 bis 31.05.1993
Erst ab Juni 1993 ist die Voraussetzung des Bezuges der erhöhten Familienbeihilfe erfüllt, sodass erst vor diesem Zeitraum schon aus diesem Grund das Recht auf Selbstversicherung nach §18a ASVG zu verneinen ist.
3.3. 2 Zum Zeitraum vom 01.06.1993 bis 31.10.2001
Das Tatbestandsmerkmal der erhöhten Familienbeihilfe ist erfüllt. Die Bf lebte mit ihrem Sohn im gemeinsamen Haushalt im Inland.
3.4. Zur gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft:
Die gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft ist im § 18a Abs 3 ASVG definiert.
In der hier anzuwendenden Rechtslage war besondere Hilfe und Wartung, einem Begriff aus dem seinerzeitigen Recht des Hilflosenzuschusses, gefordert.
Wartung bezieht sich auf den persönlichen Bereich und umfasst das Waschen, An- und Auskleiden, Toilette aufsuchen samt Reinigung, Hilfe umfasst den sachlichen Bereich mit dem Zubereiten und Einnehmen von Speisen, Einkaufen gehen, Wäsche waschen, Heizung bedienen, Aufsuchen des Arztes (vgl. VwGH (89/08/0353 - Interpretation zu § 18a ASVG); der VwGH vertrat die Auffassung, dass die Wendung "Wartung und Hilfe" einheitlich auszulegen ist.
Der VwGH (vgl. 89/08/0353 vom 19.11.1991 u.a. ) hat diese gesetzliche Voraussetzung so ausgelegt, dass sie dann erfüllt ist, wenn unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behinderung des Kindes dessen ständige Betreuung auch außerhalb der Zeit des Schulbesuches erforderlich ist und wenn bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet ist.
Die Pflegeleistungen sind als "ständig" zu beurteilen, wenn sie zwar nicht notwendigerweise täglich, aber doch mehrmals in der Woche regelmäßig erforderlich sind.
3. 5 Das bedeutet für den gegenständlichen Fall:
Für die Lösung des vorliegenden Falls ist somit unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18a Abs. 3 ASVG wesentlich, ob und in welchem Umfang die Bf regelmäßig eine solche - behinderungsbedingte - Betreuungstätigkeit geleistet hat, die diese Kriterien erfüllt.
Es handelte sich um objektiv erkennbar notwendige Pflegeleistungen, die durch die spezifischen Behinderungen bedingt sind:
Das Vorbringen der Bf im Verfahren und vor allem die mündliche Verhandlung haben ergeben, dass die Bf für ihren Sohn regelmäßig wiederkehrende, notwendige und behinderungsbedingte Betreuungsleistungen erbracht hat.
Sie hat die Diät-Nahrung zubereitet und ihm zur Verfügung gestellt. Ein Besuch einer Nachmittagsbetreuung, die die Notwendigkeiten des Sohnes erfüllt hätte, wäre in diesem Zeitraum nach den Aussagen der Bf, die den allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, nicht möglich gewesen.
Bei Unterbleiben der Diät wäre nach den obigen Feststellungen eine Verschlechterung, d.g. eine Intensivierung der Symptome, eingetreten.
Die Bf hatte sofort zur Verfügung zu stehen, wenn er Atemnot bekam.
Sie musste ihn pflegen, wenn Folgesymptome der Krankheiten auftraten.
Die grundsätzliche Fähigkeit eine Schule zu besuchen, schließt die gänzliche Inanspruchnahme der Arbeitskraft nicht aus, vgl. Erk VwGH 99/08/0053, 2003/08/0261; auch Pfeil in SV-Komm§18a ASVG Rz 7/1).
Die Bf leistete ständige Betreuung im Sinne der oben dargelegten Auslegung der Judikatur, die erforderlich war, weil bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet gewesen wäre.
Damit erfüllt sie die Voraussetzung der ständigen persönlicher Hilfe und Wartung, sodass das Vorliegen gänzlicher Inanspruchnahme der Arbeitskraft zu bejahen ist.
3. 6 Zum Vorbringen der belangten Behörde:
Zur Position der belangten Behörde, dass die Bf trotz der notwendigen Betreuung eine Beschäftigung hätte annehmen können, ist Folgendes auszuführen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem oben zitierten Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 97/08/0651, den Schluss gezogen, dass es der Gesetzgeber bewusst bei der die Kriterien der Inanspruchnahme der Arbeitskraft sehr formalisiert umschreibenden Regelung in § 18a Abs. 3 ASVG es habe bewenden lassen. Eine solche Regelungstechnik - die freilich den Vorteil der leichteren Handhabbarkeit für sich habe - bringe es zwangsläufig mit sich, dass die im Einzelfall trotz der Pflege allenfalls für die Pflegeperson gegebene Möglichkeit, eine die Pensionsversicherungspflicht begründende Teilzeitbeschäftigung einzugehen, unberücksichtigt bleiben muss.
Der Gesetzgeber habe - wie auch die Materialien zeigten - eine (weil unter Außerachtlassung der emotionalen Seite stattfindende und daher für die Pflegeperson mitunter auch entwürdigende) Untersuchung der Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Beschäftigung vor dem Hintergrund der rein zeitlichen Dimension der Inanspruchnahme bewusst vermeiden wollen. Stattdessen habe er an der Schwere der Behinderung allein und typisierend angeknüpft und das Ausmaß der (psychischen und physischen) Belastung der Pflegeperson als eine Reflexwirkung der Schwere der Behinderung verstanden wissen wollen.
Die Forderung der PVA, die Möglichkeit der Bf, einen Teilzeitarbeitsplatz anzunehmen, individuell zu prüfen, widerspricht der ständigen Judikatur des VwGH und ist daher nicht nachzukommen.
Für Frau XXXX bestand im im Spruch positiv beschiedenen Zeitraum unbestritten keine Pensionsversicherungspflicht noch hat sie Ersatzzeiten erworben und auch der Ausschlussgrund des Abs. 2 Z 2 des §1 8a ASVG liegt nicht vor. Es bestehen somit keine Ausschlussgründe.
Damit war der Beschwerde für den genannten Zeitraum im im Spruch genannten Ausmaß Folge zu geben.
3. 8 Zum Zeitraum ab 1.11.2001
Im Hinblick auf die Pubertät und die zunehmende Reife des Kindes als auch im Hinblick auf das zunehmende Angebot an Lebensmitteln für Allergiker war die Selbstversicherung mit der Erfüllung des 15. Lebensjahres zu beenden.
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zu § 18a ASVG gibt es umfangreiche Judikatur des VwGH, ausgehend vom Erk vom 17.12.1991, 89/08/0353, ebenso 99/08/0053, 2003/08/0261, 2011/08/0050 u.a.)
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