W135 2110293-1•BVwG W135 2110293-1
W135 2110293-1Federal Administrative CourtAug 4, 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W135 2110293-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 18.06.2015, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin stellte am 17.02.2015 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde), und gab dabei an vorliegenden Gesundheitsschädigungen einen Bandscheibenvorfall, Muskelrisse in beiden Schultern und Muskelschwäche in den Händen an.
Im von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie vom 30.04.2015 wurde, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 29.04.2015, Folgendes ausgeführt und die festgestellten Leiden wie folgt eingeschätzt:
"Anamnese:
Operationen: 2007 ABS C5/C6
seit 01/2015 zunehmend Schmerzen im rechten Arm, der Halswirbelsäule bei festgestellter Diskus Protrusion C4/C5
Epicondylitis Beschwerden im Bereich beider Ellbogen, derzeit Injektionen.
Im Bereich beider Schultergelenke wurde subtotale Ruptur der Supraspinatussehne rechts festgestellt.
Derzeitige Beschwerden:
"Schmerzen habe ich vor allem in beiden Schultergelenken, Krämpfe in den Armen und Schmerzen in den Ellbogen, trage ein Epitrain beidseits, bekomme derzeit zweimal pro Woche Infiltrationen im Bereich beider Ellbogen, geringgradige Besserung. Ich habe ein totes Gefühl im Bereich des rechten Unterarms und der rechten und linken Hand im gesamten Umfang, habe angeblich einen Sehnenriss in beiden Schultern."
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Medikamente: Seractil 400 dreimal täglich, Nikotin 0, Allergie 0, Laufende Therapie bei Hausarzt Dr. N., XXXX und derzeit eine Serie Physikalische Therapie.
Sozialanamnese:
Geschieden, 2 Kinder (18,17 Jahre), lebt in einer Wohnung im 3.
Stockwerk mit Lift. Berufsanamnese: Pflegehelferin, Wiener Volkshilfe, Betreuung zu Hause
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Bericht Neurochirurgie vom 1.2.2015
Bericht Orthopädische Abteilung XXXX vom 6.2.2015
Röntgen und Sonografie beider Schultergelenke vom 5.2.2015 (Ansatztendinosen, subtotale Ruptur der Supraspinatussehne rechts)
MRT der rechten Schulter vom 4.2.2015 (transmurale Ruptur)
MRT der HWS vom 15.1.2015 (Zustand nach Diskusoperation C5/C6, breitbasige Discusprotrusion C4/C5 mit Neuroforameneinengung mäßigen Grades ohne Progredienz)
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
gut
Größe: 155,00 cm Gewicht: 65,00 kg Blutdruck: 130/90
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Caput/Collum: unauffällig Thorax: symmetrisch, elastisch Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Abdomen: Keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument: unauffällig Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Beide Schultergelenke äußerlich unauffällig, Bemuskelung seitengleich, Druckschmerz im vorderen Ansatzbereich der Rotatorenmanschette, schmerzhafte Bogen, keine Krepitation. Schultergelenk links: mäßig schmerzhafte Beweglichkeit geringgradig Druckschmerz im vorderen Ansatzbereich der Rotatorenmanschette. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgnff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft proximal und distal KG 5/5, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar. Becken und beide unteren Extremitäten:
Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und Einsinken möglich. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist nicht eingeschränkt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident. Durchblutung ist ungestört keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.
Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Hartspann mäßig im Bereich der Schulter-und Nackenmuskulatur. Druckschmerz überder unteren HWS und mittleren BWS, geringgradig paravertebraler Druckschmerz im Bereich der mittleren BWS, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Aktive
Beweglichkeit: HWS: F 20/0/20, R 50/0/50 BWS/LWS: FBA 5 cm, in allen Ebenen frei beweglich Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbiid ist hinkfrei und unauffällig.
Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.
Status Psychicus:
Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.
GdB %
1
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach ABF C5/C6 Unterer Rahmensatz, da mäßig eingeschränkte Beweglichkeit ohne nachgewiesenes radikuläres Defizit.
30
2
Abnützungserscheinungen beider Schultergelenke Wahl dieser Position, da zwar nachgewiesene Teilruptur der Rotatorenmanschette rechts und Impingement-Symptomatik rechts mehr als links, jedoch keine Einschränkung der Beweglichkeit feststellbar.
20
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da kein ungünstiges Zusammenwirken in relevantem Ausmaß vorliegt.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Angegebene Beschwerden im Bereich des rechten Ellbogens im Sinne einer Epicondylitis ohne langjährige Anamnese bei unauffälligem Untersuchungsbefund stellen kein behinderungsrelevantes Leiden dar.
..."
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 06.05.2015 wurde der Beschwerdeführerin das eingeholte Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und ihr Gelegenheit gegeben, dazu binnen einer Frist von drei Wochen ab Zustellung des Schreibens Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin brachte mit Schreiben vom 27.05.2015, bei der belangten Behörde am 29.05.2015 eingelangt, vor, dass bei der Begutachtung die mitgebrachten Befunde nicht berücksichtigt worden seien. Die angegebene Statuserhebung entspreche nicht der an der Beschwerdeführerin durchgeführten Untersuchung. Es sei weder ein Zehenballen- noch ein Fersengang durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin habe sich auch nicht aus- oder angezogen und sei auch der Bauch nicht abgetastet worden. Nacken- und Schürzengriffe hätten nur unter Schmerzen durchgeführt werden können, die die Beschwerdeführerin bei der Untersuchung angegeben habe. Es sei der Blutdruck gemessen und die Reflexe an den Knien kontrolliert worden, obwohl die Beschwerdeführerin deutlich gesagt habe, dass sie mit den Beinen keine Probleme habe. Auf die eigentlichen Probleme sei gar nicht eingegangen worden. Die Beschwerdeführerin stehe seit 2013 wegen der Beschwerden in Behandlung (physikalische Therapie, Akkupunktur, medikamentöse Behandlung) und trage ein Osteosynthesematerial, was bei der Begutachtung verneint worden sei.
Mit angefochtenem Bescheid vom 18.06.2015 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 BEinstG ab und stellte den Grad der Behinderung mit 30 v. H. fest. In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 30 v.H. betrage.
Da das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27.05.2016 irrtümlicher Weise an die Landesstelle Kärnten weitergeleitet und nicht dem gegenständlichen Verfahren zugeordnet wurde, fand dieses im Bescheid vom 18.06.2015 keine Berücksichtigung.
Gegen den Bescheid vom 18.06.2015 erhob die Beschwerdeführerin am 25.06.2015 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, wobei das Schreiben vom 27.05.2015 nochmals vorgelegt wurde.
Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 09.07.2015 zur Entscheidung vorgelegt.
Das Bundesverwaltungsgericht holte ein weiteres orthopädisches Sachverständigengutachten ein, welches nach einer persönlichen Begutachtung der Beschwerdeführerin und unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde am 15.04.2016 erstellt wurde. Darin wird Folgendes ausgeführt:
"Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes Erstellen eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Orthopädie mit der Beantwortung folgender Fragen:
1. Gesonderte Einschätzung des Grades der Behinderung für jede festgestellte Gesundheitsschädigung.
2. Einschätzung und Begründung des Gesamt-GdB.
3. Stellungnahme ab wann der Gesamt-GdB anzunehmen ist (ab Antrag 17.2.2015).
4. Feststellung ob die BF infolge des Ausmaßes ihrer Gebrechen Ausübungen einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder einem integrativen Betrieb geeignet oder nicht geeignet ist.
5. Ausführliche Stellungnahme zu Einwendungen Aktenblatt 18 und 19.
6. Ausführliche Stellungnahme zu den vorgelegten Befunden Aktenblatt 3-7.
7. Ausführliche Begründung einer allenfalls zur angefochtenen Sachverständigengutachten abweichenden Beurteilung.
8. Stellungnahme ob bzw. wann eine Nachuntersuchung erforderlich ist.
Grundlage:
o Klinische Untersuchung vom 15.04.2016
o Akt BVwG.
o Akt SMS.
Ausweis: Reisepass
Vorgutachten:
• 29.04.2015, Aktenblatt 7-11 Orthopädische Leiden:
1. Degenerative Veränderungen der WS, Z.n.ABF C5/C6 GdB 30 v. H.
2. Abnützungserscheinungen beider Schultergelenke GdB 20 v. H.
Gesamt-GdB 30 v. H.
Anamnese - Zwischenanamnese - Verlauf:
Seit 4-2015 keine Unfälle und Operationen am Bewegungsapparat.
Aktuelle Beschwerden:
Habe 2 weitere Vorfälle in der Halswirbelsäule. Starke Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule mit Ausstrahlung in den linken Arm. Kann dadurch nicht schlafen. Rechts fallweise Schmerzen.
Schmerzen auch im Bereich der Schulter bei derzeit bestehenden Schleimbeutelschwellung und RM Schädigung.
Letzte physikalische Therapie:
Laufende Therapie für Schulter und Akupunktur.
Schmerzstillende Medikamente:
Jeden 2. Tag Infusion Voltaren + Vit B. Kann keine Tabletten einnehmen, mir wird dabei schlecht. Fallweise Parkemed hilft besser als Seractil.
Sozialanamnese:
Pflegehelferin, übt Beruf aus. Wohnung 3. Stock mit Aufzug.
Befunde, Röntgen, MRT:
Mitgebrachte:
• MRT der HWS, 2.3.2016, Diagnosezentrum Stadlau:
Ergebnis: im Vergleich zur Letztuntersuchung geringfügig progredientes spondylotische Veränderungen mit flacher Protrusion C4/5 mit bilateraler Neuroforamenstenose und mit einer potentieller radiculärer Affektion von C5 bds. Z.n.ABF C5/C6. Minimale Protrusion bei C3/C4.
• Ambulante Begutachtung neurochir. Abteilung SMZO 11.3.2016:
Es werden die Schmerzen im Dermatom C5 angegeben, jedoch bei der Untersuchung keine neurologischen Ausfälle und keine Paresen an der OE festgestellt. Die aktuellen MR-Bilder vom Jänner 2016 zeigen eine Bandscheibenvorwölbung C4/5. Aus neurochirurgischer Sicht keine dringende OP- Indikation. Verlaufs-Kontrolle wird empfohlen.
Im Akt vorhandene ( auszugsweise):
• Aktenblatt 7, MRT der HWS, 15.1.2015, Diagnosezentrum Stadlau:
Breitbasige Vorwölbung C4/5 wird beschrieben, Befund konstanz zu Jänner 2013.
• Aktenblatt 6, MRT der rechten Schulter, 4.2.2015, Diagnosezentrum Stadlau: Beschreibt eine kleine Ansatzschädigung der Supraspinatussehne mit einer Restbreite von ca. 7mm, eine geringe Abnützung des Schultereckgelenkes (AC- Gelenk).
• Aktenblatt 5, RÖ beider Schultergelenke:
Zarte Zeichen einer Ansatzverkalkung der RM.
Sonographie beider Schultergelenke:
Eine Ausdünnung der Supraspinatussehne rechts, links ebenfalls Ausdünnungszeichen der RM.
Orthopädischer Status:
Größe (cm) 155 cm
Gewicht (kg) 67 kg
Allgemein Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Straßenkleidung, normaler Konfektionsschuh.
An- und Auskleiden rasch, selbstständig, ohne Fremdhilfe.
Guter AZ und EZ. Rechtshänderin.
Caput, Thorax, Abdomen unauffällig.
Haut ist normal durchblutet, rosig. Reizlose OP-Narben im Bereich des Jugulums.
Gangbild
Flüssig, normalschrittig, Zehenballen- Fersenstand, Einbeinstand und Hocke ohne Schwierigkeiten möglich. Transfer auf die Untersuchungsliege selbstständig, Wendebewegungen auf der Untersuchungsliege selbstständig und rasch.
Wirbelsäule
Gesamt Im Lot, phys. Krümmungen, keine Skoliose, symmetrisch seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien.
Becken-Schultergeradstand.
HWS S 30/0/10, R je 50, F je 20. Druckschmerz im Bereich des Trapezius beidseits.
BWS R je 30, Ott normal.
LWS FBA +10, Reklination 5 Grad, Seitneigen je 20.
Grob neurologisch Hirnnerven frei. An der OE und UE mittellebhafte Muskeleigenreflexe, Sensibilität, grobe Kraft, Koordination symmetrisch und seitengleich, keine Pyramidenzeichen.
Obere Extremität
Allgemein
Rechtshänderin. Normale Achse, normale Gelenkkonturen, mittelkräftig seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien. Durchblutung-Sensibilität seitengleich, seitengleiche Gebrauchspuren.
Schulter re
S 40/0/160, F 160/0/10, Rotation frei.
Schulter li
S 30/0/90, F 90/0/10, Rotation frei aber endlagig schmerzhaft. Leichter schmerzhafter Bogen.
Ellbogen re
S 0/0/130, R je 80, bandfest, kein Erguss.
Ellbogen li
S 0/0/130, R je 80, bandfest, kein Erguss.
Handgelenk re
S je 50, bandfest, kein Erguss.
Handgelenk li
S je 50, bandfest, kein Erguss.
Langfinger re
Uneingeschränkt beweglich.
Langfinger li
Uneingeschränkt beweglich.
Nackengriff
Links mit Schmerzen, langsam durchgeführt aber möglich.
Rechts rasch, ohne Probleme.
Schürzengriff
Kraft
Fingerfertigkeit
Seitengleich.
Untere Extremität
[...]
Beurteilung - Fragenbeantwortung -Stellungnahme:
Frage 1:
Diagnosen:
Funktionseinschränkungen
Pos.Nr
GdB%
1
Degenerativer Bandscheibenschaden, Z.n.Fusion C5/C6. Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mäßiggradige Funktionsbehinderungen jedoch rezidivierende Schmerzhaftigkeit allerdings ohne neurologischem Defizit.
30
2
Beginnende Abnützungszeichen beider Schultergelenke. Beidseitige Degeneration mit wechselnder Schmerzhaftigkeit im Bereich beider Schultergelenke.
20
Frage 2:
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 v.H., da Leiden 2 nicht weiter erhöht. Beschwerden aus den Schultergelenken überlappen teilweise mit den Beschwerden aus der HWS. Eine ungünstige Leidensverstärkung ist durch Leiden 2 nicht feststellbar.
Frage 3:
Der Gesamtgrad der Behinderung gilt ab Antrag (17.2.2015).
Frage 4:
Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb ist möglich.
Frage 5:
Stellungnahme zu Einwendungen Aktenblatt 18 und 19:
Für die Beurteilung verwertbare Angaben sind dem Berufungsschreiben, Aktenblatt 18 und 19, nicht zu entnehmen. Der Therapiebedarf der seit 2013 angegeben ist, ist durch die Befundvorlagen und durch den Ambulanzbericht der neurochirurgischen Abteilung aus dem Jahr 2016 dokumentiert.
Änderungen in der Beurteilung sind daraus nicht ableitbar.
Frage 6:
Stellungnahme zu den Befunden Aktenblatt 3-7:
Die Befunde beschreiben die vorgenommene Fusion C5/C6, die Anschlussdegeneration im Nachbarsegment welches MRT und radiologisch dokumentiert ist.
Weiters radiologisch dokumentiert sind die Abnützungserscheinungen im Bereich beider Schultergelenke.
Beide, die FIWS und die Schultergelenke, sind in den vorliegenden Beurteilungen einbezogen und entsprechend gewürdigt. Änderungen aus den Befundvorlagen ergeben sich nicht.
Im Vergleich zum Sachverständigengutachten vom 20.4.2015, Aktenblatt 8-11, sind aus orthopädischer Sicht keine Veränderungen fassbar.
Frage 7:
Eine Nachuntersuchung ist aus orthopädischer Sicht nicht erforderlich, da von einem Dauerzustand auszugehen ist."
Das Bundesverwaltungsgericht brachte der Beschwerdeführerin das im Beschwerdeverfahren eingeholte Sachverständigengutachten mit Schreiben vom 27.05.2016, nachweislich zugestellt am 31.05.2016, zur Kenntnis und gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme, welche die Beschwerdeführerin ungenützt ließ.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin. Sie brachte am 17.02.2015 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.
Bei der Beschwerdeführerin liegen folgende einschätzungsrelevante Gesundheitsschädigungen vor, wobei es sich bei der 1.
Gesundheitsschädigung um das führende Leiden handelt:
1. Degenerativer Bandscheibenschaden, Zustand nach Fusion C5/C6
2. Beginnende Abnützungszeichen beider Schultergelenke
Die angegebenen Beschwerden im Bereich des rechten Ellbogens stellen kein einschätzungsrelevantes Leiden dar.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin österreichische Staatsbürgerin ist sowie die Feststellung zum Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages basieren auf dem Akteninhalt.
Die festgestellten Leiden der Beschwerdeführerin und der Umstand, dass bei der Beschwerdeführerin kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vorliegt basieren auf den von ihr im Verfahren vorgelegten medizinischen Befunden und dem im Auftrag der belangten Behörde und im Auftrag des Bundesverwaltungsgerichtes erstellten medizinischen Sachverständigengutachten. Sowohl die im Verfahren vor der belangten Behörde beigezogene Fachärztin für Orthopädie als auch der im Beschwerdeverfahren beigezogene Facharzt für Orthopädie schätzten den Gesamtgrad der Behinderung mit 30 v.H. ein, wobei auch die jeweiligen Positionsnummern und Rahmensätze übereinstimmend herangezogenen wurden. Der im Beschwerdeverfahren beigezogene Sachverständige hat eine neuerliche Begutachtung der Beschwerdeführerin vorgenommen, sämtliche im Verfahren vorgelegte Befunde bei der Gutachtenserstellung berücksichtigt und die gewählten Rahmensätze schlüssig begründet. Die Zuordnung der Gesundheitsschädigungen zu den gewählten Positionsnummern ist nicht zu beanstanden.
Die in beiden Gutachten getroffene Feststellung, dass das Leiden 2 (Beginnende Abnützungszeichen beider Schultergelenke) das führende Leiden 1 (Degenerativer Bandscheibenschaden) nicht weiter erhöht, weil die Beschwerden aus den Schultergelenken teilweise mit den Beschwerden der Halswirbelsäule überlappen und eine ungünstige Leidensverstärkung nicht vorliegt, ist für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar.
Das im Beschwerdeverfahren eingeholte Sachverständigengutachten wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und ist von ihr nicht bestritten worden.
Die im Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen und es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses.
Zu A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG) lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
(4) Auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, findet dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
..."
Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:
"Behinderung
§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Grundlage der Einschätzung
§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
...
Anlage zur Einschätzungsverordnung
...
02 Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem
Haltungs- und Bewegungsapparat
Allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien:
Beweglichkeit und Belastbarkeit - den allgemeinen Kriterien der Gelenksfunktionen, der Funktionen der Muskel, Sehen, Bänder und Gelenkskapsel sind gegenüber den alleinigen Messungen des Bewegungsradius eine stärkere Gewichtung zu geben.
Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung).
Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant.
Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung.
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Funktionseinschränkungen mittleren Grades
30 - 40 %
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika, Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik) 30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika 40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen maßgebliche Einschränkungen im Alltag
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Bei Verlust oder Teilverlust des primären Gebrauchsarms ist nach Abschluss der Rehabilitation und einer Adapatierungsphase eine unzureichende Anpassung zu berücksichtigen,
der GdB um 10% anzuheben und zu begründen.
Schultergelenk, Schultergürtel
Instabilität (habituelle Luxation) ist entsprechend dem Ausmaß der Funktionseinschränkungen und der Häufigkeit einzuschätzen.
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Funktionseinschränkungen geringen Grades beidseitig
20 %
Abduktion und Elevation bis maximal 120° mit entsprechender Einschränkung der Außen- und Innenrotation"
Die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei mehreren Funktionsbeeinträchtigungen hat nicht im Wege der Addition der einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen zu erfolgen, sondern es ist bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für welche der höchste Wert festgestellt wurde, und dann ist zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung gerechtfertigt ist (vgl. den eindeutigen Wortlaut des § 3 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010, sowie die auf diese Rechtslage übertragbare Rechtsprechung, VwGH 17.07.2009, 2007/11/0088; 22.01.2013, 2011/11/0209 mwN). Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.04.2014, 2011/11/0098; 21.08.2014, Ro 2014/11/0023). Gemäß § 3 Abs. 2 dritter Satz der Einschätzungsverordnung sind Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v.H. außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, werden der gegenständlichen Entscheidung die orthopädischen Sachverständigengutachten vom 30.04.2015 und vom 15.04.2016 zugrunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Anwendung der Einschätzungsverordnung 30 v.H. beträgt. Ein höherer Grad der Behinderung ist derzeit nicht gerechtfertigt.
Die Beschwerdeführerin ist den Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten, sie hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 30 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem im Beschwerdeverfahren eingeholten Sachverständigengutachten, welches der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und von ihr nicht bestritten wurde. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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