W141 2121867-1•BVwG W141 2121867-1
W141 2121867-1Federal Administrative CourtAug 2, 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2121867-1/ 9 E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie dem fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER, als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX,
geb. XXXX, bevollmächtigt vertreten durch RA XXXX Wien, XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 29.12.2015, VN XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses gem. § 40, § 41 und § 45 Bundesbehindertengesetz (BBG) idgF, nach Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung am 27.07.2016 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin hat am 13.10.2015 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:
Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses eingebracht. Begründend wurde von der Beschwerdeführerin ausgeführt, dass sie ein Bandscheibenleiden habe und an Spondylarthrose leide.
1.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wurde von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 11.12.2015, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Mehrsegmentaler Bandscheibenschaden der LWS mit Bandscheiben-OP L4/5. Oberer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mittelgradige Funktionsbehinderung bei radiologisch dokumentierter Einengung des Rückenmarkkanales und chronischem Wurzelreizzustand im Segmente L5 ohne bleibende Defizitsymptomatik.
40 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Behörde hat der Beschwerdeführerin das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht zur Kenntnis gebracht.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass das durchgeführte medizinische Beweisverfahren einen Grad der Behinderung von 40 vH betrage. In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde vom bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin unter Bekanntgabe der Vertretungsvollmacht fristgerecht Beschwerde erhoben.
Ohne Vorlage von medizinischen Beweismitteln wurde von der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht, dass das von der belangten Behörde eingeholte medizinische Sachverständigengutachten der Fachrichtung Orthopädie nicht ausreichend zur Beurteilung der vorliegenden Gesundheitsschädigungen sei. Es sei die Einholung eines Gutachtens der Fachrichtung Neurologie erforderlich. Sie leide an starken Schmerzen im Wirbelsäulenbereich und die Bewegungs- und Gehfähigkeit seien massiv eingeschränkt, sodass sie sogar in der Wohnung einen Gehstock benötige. Die Wohnung habe sie nur in Begleitung verlassen. Auch leide sie an Lähmungserscheinungen in den Beinen und sei ihr mittlerweile ein Rollstuhl von der Krankenkasse bewilligt worden, auf welchen sie einen Großteil der Zeit angewiesen sei. Es liege daher zumindest ein Grad der Behinderung von
50 vH vor. Sie beantrage daher die Einholung von Sachverständigengutachten der Fachrichtung Neurologie und Orthopädie.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.
3.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes war die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens erforderlich.
3.2. Im medizinischen Sachverständigengutachten von DDr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin wird, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 13.06.2016 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Vertebrostenosen und Bandscheibenschaden L3 bis L5, Zustand nach Bandscheibenoperation L4/L5 Oberer Rahmensatz, da mittelgradige Einschränkung der Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule mit Sensibilitäts-störungen rechts mehr als links ohne motorisches Defizit.
40 vH
02
Arterielle Hypertonie Fixer Richtsatzwert.
10 vH
03
Hypothyreose Unterer Rahmensatz, da medikamentös gut eingestellt.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wird ausgeführt: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH. Leiden 1 wird durch die weiteren Leiden nicht erhöht, da kein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.
3.3. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG mit Hinweis auf die Neuerungsbeschränkung gemäß § 46 BBG erteilten Parteiengehörs vom 28.06.2016 wurde der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu äußern.
Die belangte Behörde hat keine Einwendungen erhoben.
3.4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2016 wurde eine mündliche Verhandlung anberaumt.
4. Am 27.07.2016 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin, der gewillkürte Vertreter und die medizinische Sachverständige DDr. XXXX teilnahmen. Die belangte Behörde hat nicht an der Verhandlung teilgenommen.
Eingangs wurde das Ergebnis des bisherigen Ermittlungsverfahrens besprochen. Die Beschwerdeführerin hatte die Möglichkeit ihr Anliegen zu erläutern und verwies diesbezüglich auf die Einwendungen der Beschwerdeschrift.
Die medizinische Sachverständige nahm zu den von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen Stellung und erstattete diesbezüglich ein ergänzendes Sachverständigengutachten in welchem sie im Wesentlichen zu Folgendem Ergebnis kam:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Vertebrostenose und Bandscheibenschaden L3 bis L5, Zustand nach Bandscheibenoperation L4/L5 Oberer Rahmensatz, da mittelgradige Einschränkung der Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule mit Sensibilitäts-störungen rechts mehr als links ohne motorisches Defizit.
40 vH
02
Arterielle Hypertonie Fixer Richtsatzwert.
10 vH
03
Hypothyreose Unterer Rahmensatz, da medikamentös gut eingestellt.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH"
In der Folge wurden
das eingeholte Sachverständigengutachten und das Beschwerdebild der Beschwerdeführerin eingehend erörtert.
Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen Befund der KA Rudolfstiftung, Neurochirurgische Ambulanz vom 25.07.2016 vorgelegt, welcher zum Akt genommen wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich die Beschwerdeführerin mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.
Das Bundesverwaltungsgericht geht aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von folgendem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus.
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.
1.2.1. Zum Ausmaß der Funktionseinschränkungen:
Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand sehr gut. Größe 175 cm, Gewicht 125 kg,
RR 160/100. Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen.
Thorax: symmetrisch, elastisch. Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.
Abdomen: über Thoraxniveau, klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar. Kein Druckschmerz. Integument:
unauffällig.
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benutzungszeichen sind seitengleich vorhanden. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive
Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung. Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich. Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen kurz möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits mit Anhalten und ohne Einsinken durchführbar. Der Einbeinstand ist mit Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist mit Anhalten 1/3 möglich. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird im Bereich des rechten Fußes, vor allem Vorfußes und im Bereich der linken Zehen 2-5 als gestört angegeben. Gefühlstörungen im Bereich des linken Oberschenkels dorsal. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Geringgradig Senkspreizfuß beidseits. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften: Beugen konstitutionsbedingt eingeschränkt, sonst frei beweglich. Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 90° bei KG 5 möglich.
Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Mäßig Hartspann paralumbal. Klopfschmerz über der unteren LWS, paramedian rechts untere LWS Druckschmerzen.
Aktive Beweglichkeit: HWS: in allen Ebenen endlagig eingeschränkt beweglich. BWS/LWS: FBA: 35 cm, in allen Ebenen 1/3 eingeschränkt beweglich. Lasegue bds. negativ. Muskeleigenreflexe: PSR links lebhaft auslösbar, rechts geschwächt, aber auslösbar. ASR beidseits geschwächt. Kein Hinweis für motorisches Defizit, Vorfußheben und Vorfußsenken, Großzehenheben beidseits KG 5.
Status psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.
1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Vertebrostenosen und Bandscheibenschaden L3 bis L5, Zustand nach Bandscheibenoperation L4/L5 Oberer Rahmensatz, da mittelgradige Einschränkung der Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule mit Sensibilitäts-störungen rechts mehr als links ohne motorisches Defizit.
40 vH
02
Arterielle Hypertonie Fixer Richtsatzwert.
10 vH
03
Hypothyreose Unterer Rahmensatz, da medikamentös gut eingestellt.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH. Leiden 1 wird durch die weiteren Leiden nicht erhöht, da kein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.
1.3. Der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses ist am 13.10.2015 bei der belangten Behörde eingelangt.
Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde sowie durch die mündliche Verhandlung ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem mit Stichtag 13.07.2016 aus dem zentralen Melderegister eingeholten Datenauszug und aus dem Akteninhalt.
Zu 1.2.) Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes in Auftrag gegebenen Gutachten von DDr. XXXX - basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 13.06.2016 - und dessen im Rahmen der mündlichen Verhandlung erstellte Ergänzung, auch in Zusammenschau mit dem durch die belangte Behörde eingeholten Sachverständigengutachten schlüssig und nachvollziehbar.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen die Gutachten von DDr. XXXX auch die an ärztliche Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
Die durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten von DDr. XXXX sind schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund und der Aktenlage entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionsein-schränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befasste Sachverständige hat sich eingehend damit auseinandergesetzt und fasst deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammen: MRT der LWS vom 04.09.2015 (hochgradige Vertebrostenose L3 bis L5, bedingt durch Discusvorwölbungen und Spondylarthrose), Röntgen LWS und Becken von 24.08.2015 (Pseudolisthese Grad I LWK 4, mäßige Osteochondrose L2 bis S1 und Spondylarthrose L3 bis S1. Geringe SI-Arthrose beidseits).
Zur Erörterung der Rechtsfrage, dass der nach 22.02.2016 vorgelegte Befund unberücksichtigt bleibt, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II.3.1.
Die vorliegenden Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises und enthalten keine neuen fachärztlichen Aspekte bzw. wurden diese bei der Beurteilung berücksichtigt.
Als Grundlage für die Beurteilung sind objektivierbare Funktionseinschränkungen heranzuziehen. Im Rahmen der am 13.06.2016 durchgeführten eingehenden Untersuchung konnten keine Lähmungen festgestellt werden. So wird im Gutachten von DDr. XXXX schlüssig und nach vollziehbar dargestellt, dass die angegebenen Gefühlstörungen im Bereich des rechten Fußes und im Bereich der Zehen links in Einklang mit den Befunden der bildgebenden Diagnostik stehen. Sie führt weiters schlüssig aus, dass eine maßgebliche Gangbildbeeinträchtigung mit deutlicher Unsicherheit anhand der vorgenommenen Untersuchung nicht feststellbar ist.
Zur Gesamtmobilität hält die Sachverständige anschaulich fest, dass die Beschwerdeführerin im Rollstuhl in Begleitung des Sohns zur Untersuchung kommt, Halbschuhe trägt und einen Gehstock mitbringt, wobei das Aufstehen vom Rollstuhl und der Transfer zur Untersuchungsliege mit Gehstock etwas schwerfällig, aber gut möglich sind. Sie hält weiters nachvollziehbar fest, dass das Gehen im Untersuchungszimmer mit einem Gehstock rechts geführt, geringgradig verlangsamt ist, konstitutionsbedingt schwerfällig ausfällt, die Beschwerdeführerin sich leicht nach vorne neigt und eine geringgradige Unsicherheit beim Vorführen vor allem der rechten unteren Extremität besteht, wobei das Gangbild insgesamt jedoch ausreichend raumgewinnend möglich ist und auch das Aus- und Ankleiden selbständig und zügig im Sitzen durchgeführt wird.
Die von der Beschwerdeführerin angeführten Schmerzen wurden durch die Sachverständige durch die Anwendung der Richtsatzposition 02.01.02 mit dem oberen Rahmensatz von 40 vH entsprechend gewürdigt, da die Einschätzungsverordnung diese Beurteilung für Funktionseinschränkungen mittleren Grades vorsieht und die Einstufung mit 40 vH anzuwenden ist, wenn rezidivierende und anhaltende Dauerschmerzen mit eventuelle episodischer Verschlechterung vorliegen, maßgebliche radiologische und/oder morphologische Veränderungen bestehen und maßgebliche Einschränkung im Alltag und Arbeitsleben vorliegen.
Die Sachverständige führt schlüssig aus, dass das behinderungsbedingte Erfordernis eines Rollstuhls durch die eingestuften Leiden nicht begründbar ist, da weder ein maßgebliches orthopädisches noch neurologisches Leiden vorliegt, welches die Mobilität in einem Ausmaß einschränkt, dass ein Rollstuhl dauernd erforderlich wäre, da insbesondere ausreichend raumgewinnendes Gehen mit Gehstock möglich ist und trotz der angegebenen Schmerzen in der Wirbelsäule die Beweglichkeit und Kraft ausreichend vorhanden sind. Sie beschreibt weiters anschaulich, dass das auch das behinderungsbedingte Erfordernis einer Begleitperson, wie im Beschwerdevorbringen angegeben, durch die eingestuften Leiden nicht begründbar ist, da selbständige Orientierungsfähigkeit vorliegt, die Hilfestellung einer Begleitperson zur sicheren Fortbewegung nicht erforderlich ist und Lähmungen nicht vorliegen. Sie stellt nachvollziehbar dar, dass hinsichtlich multimodaler Therapien Optionen gegeben sind, da die derzeitige Behandlung mit Deflamat 100mg zweimal täglich erfolgt, die letzte orthopädische Behandlung im November 2015 war und die letzte physikalische Therapie 2008 stattgefunden hat.
Zusammenfassend führt Dr. XXXX glaubhaft aus, dass das Wirbelsäulenleiden im Vergleich zum Gutachten der belangten Behörde unverändert eingestuft wird, da mäßig eingeschränkte Beweglichkeit der LWS vorliegt, kein maßgebliches neurologisches Defizit feststellbar ist, kein Hinweis für ein motorisches Defizit bzw. für Lähmungen objektivierbar ist und das Vorfuß- und Großzehenheben sowie das Vorfußsenken beidseits kraftvoll bei jeweils KH 5 möglich sind wodurch in Summe somit keine maßgebliche Verschlimmerung gegenüber dem Gutachten der belangten Behörde feststellbar ist. Sie führt weiters nachvollziehbar aus, dass die Leiden 2 und 3 nunmehr in die Diagnoseliste aufgenommen wurden, da diese dokumentiert sind, aber keine Auswirkung auf den Gesamtgrad der Behinderung haben, da kein ungünstiges Zusammenwirken zwischen Wirbelsäulen-problemen, Hypertonie und Hypothyreose besteht.
Die im Beschwerdeverfahren eingeholten, auf persönlicher Untersuchung basierenden Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der medizinische Sachverständigenbeweis erörtert DDr. XXXX führt fachärztlich überzeugend und nachvollziehbar aus, dass die bei der Verhandlung neuerlich urgierten Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule ausstrahlend in die Beine im Gutachten vom 13.06.2016 bereits angeführt wurden und die Behandlung nach Angaben der Beschwerdeführerin mit Deflamat 100 mg plus bei Bedarf unverändert ist. Sie beschreibt weiters, dass eine Behandlung in der Schmerzambulanz bisher nicht durchgeführt wurde und neurologische Befunde nicht vorliegen, wobei weder eine Vorsprache bei einem Facharzt für Neurologie noch eine Untersuchung der Neurophysiologie (Nervenleitgeschwindigkeit) erfolgt ist. Sie hält glaubhaft fest, das weder dem persönlichen Untersuchungsbefund noch dem Untersuchungsbefund der belangten
Behörde neurologische Ausfallerscheinungen zu entnehmen sind, und die subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin im Bereich der Vorfüße nicht durch entsprechende Befunde der Nervenleitfähigkeit belegt sind, wodurch vom Ergebnis der persönlichen Untersuchung vom 13.06.2016 nicht abgegangen werden kann.
Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde somit umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt. Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Der eingeholte Sachverständigenbeweis wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert. Die Beschwerdeführerin und ihre bevollmächtigte Vertretung hatten die Möglichkeit, Fragen an die Sachverständige zu richten. DDr. XXXX hat diese ausführlich, umfassend und für einen Laien verständlich sowie widerspruchsfrei und fachärztlich überzeugend beantwortet.
Das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen der mündlichen Verhandlung erstatteten Vorbringen waren nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften.
Das Sachverständigengutachten vom 13.06.2016 und dessen im Rahmen der mündlichen Verhandlung erstellte Ergänzung werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses weist am Eingangsvermerk der belangten Behörde das Datum 13.10.2015 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Mai 1990 über die Beratung, Betreuung und besondere Hilfe für behinderte Menschen (Bundesbehindertengesetz - BBG), BGBl. Nr.
283/1990 idgF, hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache:
Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 - EStG 1988), BGBl. Nr. 400/1988 idgF, bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,
1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,
2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.
Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.
Zuständige Stelle ist:
Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
Gemäß § 55 Abs. 4 BBG ist die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt. (§ 55 Abs. 4 BBG)
Gemäß § 54 Abs. 12 BBG treten § 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 mit 1. September 2010 in Kraft.
Da der gegenständliche Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses am 13.10.2015 gestellt worden ist war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Soweit in der Beschwerde und im Einwand gegen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die Einholung von medizinischen Sachverständigengutachten der Fachrichtung Neurologie beantragt wird, ist dazu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Behörden iZm der Einschätzung des Grades der Behinderung verpflichtet sind, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen. Das Gesetz enthält aber keine Regelung, aus der erschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde. Es besteht demnach kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an (vgl. VwGH 24.06.1997, Zl. 96/08/0114). Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden die eingeholten Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Gegenständlich liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Befassung eines Sachverständigen der Fachrichtung Unfallchirurgie sachwidrig erfolgt ist. Die Begutachtung erfolgte nicht zu dem Zweck der Behandlung der bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Gesundheitsschädigungen sondern zur Erhebung der Funktionseinschränkungen.
Da die gegenständliche Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 22.02.2016 vorgelegt worden ist, war der im Rahmen der mündlichen Verhandlung von der Beschwerdeführerin vorgelegte Befund vom 25.07.2016 nicht zu berücksichtigen.
Da ein Grad der Behinderung von 40 vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.
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