BVwG G312 2125541-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G312.2125541.1.00

Spruch

G312 2125541-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Heinz ZAVECZ und Kammerrat Marcus GORDISCH als Beisitzer über den Vorlageantrag von XXXX, SVNR: XXXX, vom 26.04.2016 gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservice vom 13.04.2016, GZ: XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.07.2016 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird als begründet stattgegeben, die Beschwerdevorentscheidung aufgehoben und festgestellt, dass Österreich für die Gewährung von Arbeitslosengeld im Sinne des § 44 AlVG zuständig ist.

B)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13.04.2016 wurde der Antrag auf Arbeitslosengeld von XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer oder kurz: BF) vom 03.03.2016 mangels Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstelle gemäß § 44 AlVG iVm Art. 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sich die Familie des BF in XXXX aufhalte und daher im XXXX sein Lebensmittelpunkt sei. Daher sei für die Gewährung von Arbeitslosengeld XXXX zuständig.

2. Gegen den oben genannten Bescheid der belangten Behörde richtete sich die Beschwerde des BF vom 17.03.2016, eingelangt am 17.03.2016, und wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sein Hauptwohnsitz in XXXX sei, seine beiden Kindern im Alter von 17 und 18 Jahren in XXXX seien und seine Gattin in XXXX berufstätig sei. Da er mit spätestens 01.05.2016 als Waldarbeiter bei seinem vorherigen Arbeitgeber zu arbeiten beginnen werde, habe er nicht die Absicht nach XXXX zurückzukehren. Dies auch deshalb, damit er den Mietvertrag nicht kurzfristig kündigen müsse, zudem wolle er seine Familie nach Österreich nachholen.

3. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 13.04.2016, gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 idgF, ab.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes und der gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen zusammenfassend aus, dass der BF sich nur zu Arbeitszwecken in Österreich aufhalte, seine Kernfamilie in XXXX lebe und er dort eine Wohnadresse habe. Somit sei für die Leistungsgewährung der Wohnsitzstaat XXXX zuständig.

4. Mit Schriftsatz vom 26.04.2016, eingelangt am 26.04.2016, beantragte der BF die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Der gegenständliche Vorlageantrag wurde samt Beschwerde und maßgeblichen Verwaltungsakt von der belangten Behörde am 29.04.2016 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der Gerichtsabteilung G312 zugewiesen.

6. Das BVwG führte in der gegenständlichen Rechtssache am 06.07.2016 in der Außenstelle Graz eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde ist ebenfalls erschienen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF beantragte am 03.03.2016 Arbeitslosengeld, dieser Antrag wurde mangels Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstelle zurückgewiesen.

Der BF kann eine vollversicherte Beschäftigung für Holzschlägerungsarbeiten vom 01.10.2014 bis 29.02.2016 bei der Firma XXXX in Österreich vorweisen.

1.2. Der BF ist XXXX Staatsbürger, er ist verheiratet und hat zwei Kinder. Seine Familie - Ehefrau und seine beiden Kinder im Alter von 17 und 18 Jahren - leben in XXXX in einem Haus der Schwiegereltern des BF. Die Kinder gehen in XXXX in die Schule, seine Ehefrau arbeitet in XXXX.

Neben dem Einfamilienhaus besitzt der BF noch weitere Eigentumswohnungen in XXXX, an einer dieser Wohnungen ist der BF angemeldet.

In Österreich wohnt der BF in einer Mietwohnung, die aus zwei Zimmern, einem WC und einer kleinen Küche besteht. In Österreich leben noch zwei Brüder des BF mit ihren eigenen Familien.

Der BF besucht während seiner Beschäftigung ein, zwei oder drei Mal im Jahr seine Familie in XXXX. Der BF ist während der Beschäftigung nicht zumindest einmal wöchentlich vom Beschäftigungsstaat Österreich in den Wohnsitzstaat zurückgekehrt.

Die Entfernung zwischen seinem Wohnort in Österreich und dem Wohnort in XXXX beträgt ca. 1000 km.

Der BF hat in XXXX 12 Jahre Schulausbildung absolviert, davon 1 1/2 Jahre eine Ausbildung zum Mechaniker. Er hat 17 Jahre in XXXX beim Bundesheer gearbeitet, davor 5 Jahre in einer Möbelfabrik. Die Gattin des BF arbeitet in XXXX bei der Post.

Während seiner Freizeit in Österreich geht der BF einkaufen, wäscht seine Kleidung, kocht und lernt Deutsch.

Der BF hat seinen Lebensmittelpunkt zu jeder Zeit - also auch während der Beschäftigung in Österreich - immer in XXXX und hat diesen nicht während der Beschäftigung in den Beschäftigungsstaat verlegt. Der BF ist nicht zumindest wöchentlich zwischen Beschäftigungsstaat und Wohnsitzstaat gependelt, daher Nicht-Grenzgänger (unechter Grenzgänger) im Sinne des Art. 65 Abs 2 und Abs. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und hat ein Wahlrecht.

Der BF ist nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht wieder in seinen Wohnsitzstaat XXXX zurückgekehrt, er hat als Wohnsitz (bzw. Wohnort - nicht Lebensmittelpunkt iSd VO 883/2004) Österreich gewählt.

Für die Gewährung von Arbeitslosengeld ist - mangels Rückkehr des BF vom Beschäftigungsstaat Österreich in seinen Wohnsitzstaat XXXX - Österreich zuständig.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die oben getroffenen Feststellungen resultieren aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Arbeitsmarktservice und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Die Feststellungen über den Lebensmittelpunkt in XXXX, seine Wohn- und Lebensverhältnisse in Österreich sowie den Pendelbewegungen resultieren aus den Angaben in der Beschwerde, seinen Angaben vor der belangten Behörde sowie den Feststellungen in der mündlichen Verhandlung.

2.3. So hat der BF vor der belangten Behörde niederschriftlich bei der Antragstellung erklärt, dass er sich während der Dauer seiner Arbeitslosigkeit überwiegend an seinem Wohnsitz in Österreich aufhalten werde. In Österreich bewohne er eine Mietwohnung. Die Entfernung zwischen seinem Wohnsitz in Österreich und seinem Wohnsitz in XXXX betrage 1000 km, er benütze einen Firmen- PKW. In Österreich verfüge er über ein Handy. Seine Ehegattin bewohne in XXXX ein Haus mit ihren Kindern und sei in XXXX beschäftigt.

2.4. In der mündlichen Verhandlung erklärte der BF, dass er nach Österreich gekommen sei, um hier zu arbeiten und er auch in Österreich in die Arbeitslosenversicherung einzahle. Er sei die ganze Zeit in Österreich gewesen, habe hier Miete bezahlt, seine Lebensmittel eingekauft und wohne hier ohne seine Familie. Seine Kinder seien 17 und 18 Jahre alt, besuchen die Schule und er zahle einen Deutschkurs für sie, da er seine Familie - wenn die Kinder mit der Schule fertig sind - nach Österreich holen wolle.

2.5. Zu seiner Wohnsituation in Österreich befragt, erklärte der BF, er wohne in einer Mietwohnung, die aus zwei Zimmern, einem WC und einer kleinen Küche bestehe. Diese Wohnung habe er selbst angemietet und werde ihm nicht vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt.

2.6. Zu seiner Wohnsituation in XXXX befragt, erklärte er, dass er in XXXX drei Wohnungen besitze, da er im Krieg viel Geld verdient habe, diese habe er auch für seine Kinder gekauft und er wolle sie nun verkaufen, da er seine Familie nach Österreich holen wolle.

Zu Frage, wie oft er während der Beschäftigung zu seiner Familie gefahren ist, erklärte der BF, dass er seine Familie besuche, wenn er Urlaub habe, so ein bis drei Mal pro Jahr.

2.7. Zur Entfernung zwischen seinem Wohnsitz in Österreich und seinem Wohnsitz in XXXX befragt, erklärte der BF, dass ca. 1000 km Entfernung zwischen den beiden Wohnsitzen bestehe, er keinen eigenen PKW habe, sondern einen Firmenwagen benutze.

Seine Frau und seine beiden Kindern würden im Haus der Schwiegereltern wohnen, sie könnten dort gratis wohnen, wobei seine Ehefrau die Eltern unterstütze und die Lebensmittel einkaufe. Er koche in Österreich selbst, wasche seine Wäsche und lerne Deutsch.

Der BF bekräftigt, dass er nicht nach Österreich gekommen sei, um arbeitslos zu sein. Er sei ausgewandert, um hier in Österreich zu leben. Seine Ehefrau sei noch nicht mitgekommen, da sie die Kinder nicht allein lassen wollte, da diese die Schule fertig machen müssen.

2.8. Zu seinem Lebenslauf befragt, gab der BF an, dass er in XXXX 12 Klassen Schulausbildung besucht habe, davon eine 1 1/2 jährige Ausbildung zum Mechaniker absolviert habe. Seine Ausbildung habe er mit der Matura abgeschlossen. In XXXX habe er 5 Jahre in einer Möbelfabrik gearbeitet, danach 17 Jahre beim Bundesheer.

Auf die Frage, ob er in Österreich noch andere Verwandte habe, erklärte der BF, dass noch seine Brüder mit ihren Familien in Österreich leben.

Auf die Frage, ob er in XXXX noch andere Verwandte habe, erklärte der BF, dass seine Ehefrau mit seinen beiden Kindern, sein Vater und seine Schwiegereltern in XXXX leben.

Der BF erklärte weiters, dass er seine drei Wohnungen in XXXX verkaufen wolle und seinen Kindern einen Deutschkurs zahle, damit er seine Familie nach Österreich holen könne, sobald die Kinder ihre Schulausbildung beendet haben.

Abschließend erklärte der BF, dass er nach Österreich gekommen sei, um seiner Familie mehr zu bieten, er aus XXXX ausgewandert sei und in Österreich dauerhaft leben möchte.

2.9. Insgesamt hat der BF in der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.

Seine Erklärungen zu den seinen Wohnverhältnissen und den Pendelbewegungen waren schlüssig und nachvollziehbar.

Jedoch sprechen gegenständlich im konkreten Fall mehrere Gründe für die Annahme des Lebensmittelpunktes in XXXX. Einerseits die Tatsache, dass der BF seine Familie in XXXX zurückgelassen hat, er bis dato nur zwei Jahre in Österreich und die übrige Lebenszeit in XXXX verbracht hat. Auch die Tatsache, dass er in Österreich eine Mietwohnung bewohnt, in XXXX drei Wohnungen im Eigentum besitzt, zeigt eine viel intensivere Beziehung zu XXXX als derzeit noch zu Österreich. Dafür sprechen auch seine mangelnden Deutschkenntnisse, da seine Schwägerin, die ihn begleitet hat, in der mündlichen Verhandlung für ihn fast alles übersetzen musste.

Aus der Gesamtsicht gesehen wird gegenständlich aufgrund des Lebensmittelpunktes des BF in XXXX, der geringen Pendelbewegung zwischen Österreich als Beschäftigungsstaat und XXXX als Wohnsitzstaat der BF als Nicht-Grenzgänger (unechter Grenzgänger) mit Wahlrecht des Wohnorts gewertet.

Glaubhaft war zudem, dass der BF nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht in den Wohnsitzstaat zurückgekehrt ist, unter anderem, da er eine Mietwohnung bewohnt und diese nicht aufgeben will - wie er selbst ausdrücklich erklärte.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A): Stattgabe der Beschwerde:

3.1.1. Gegenständlich ist strittig, ob Österreich für die Gewährung von Arbeitslosengeld zuständig ist.

3.1.2. Anspruch auf Arbeitslosengeld hat gemäß § 7 Abs. 1 AlVG, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z 1), die Anwartschaft erfüllt (Z 2) und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat (Z 3).

Die Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (in den übrigen Bestimmungen "regionale Geschäftsstellen" genannt) und der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (in den übrigen Bestimmungen "Landesgeschäftsstellen" genannt) richtet sich gemäß § 44 Abs. 1 lit. a AlVG soweit Rechte und Pflichten des Arbeitgebers betroffen sind, nach dem Sitz des Betriebes, gemäß lit. b soweit Rechte und Pflichten der arbeitslosen, beschäftigten oder karenzierten Person betroffen sind, nach deren Wohnsitz, mangels eines solchen nach deren gewöhnlichem Aufenthaltsort; nach Beendigung des Bezuges einer Leistung nach diesem Bundesgesetz bleibt die bisherige Zuständigkeit auch bei Wechsel des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltsortes, insbesondere betreffend den Widerruf oder auch die Rückforderung von Leistungen, so lange aufrecht, bis ein neuer Anspruch geltend gemacht wird.

Ist auf Grund internationaler Verträge bei einem Wohnsitz im Ausland der Bezug von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe im Inland zulässig, so ist gemäß Abs. 2 leg. cit. die regionale Geschäftsstelle zuständig, in deren Bezirk der Arbeitslose zuletzt beschäftigt war. Dies gilt auch für die Geltendmachung des Anspruches (§ 46), die Einhaltung der Kontrollmeldungen (§ 49) und die Erfüllung der Meldepflicht (§ 50). Das gleiche gilt für den Bezug eines Pensionsvorschusses gemäß § 23. Für die Krankenversicherung des Leistungsbeziehers (§ 40 Abs. 1) ist die nach dem Sitz der regionalen Geschäftsstelle örtlich zuständige Gebietskrankenkasse zuständig.

3.1.3. Gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 unterliegt eine Person grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sie eine Beschäftigung ausübt (Beschäftigungsstaatprinzip). Der für Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständige Mitgliedstaat ist somit der Mitgliedstaat, in dem zuletzt eine Beschäftigung ausgeübt worden ist, sodass grundsätzlich dieser Mitgliedstaat diese Leistungen zu gewähren hat.

Allerdings sieht Art 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 u.a. für Arbeitslose, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat (in einem anderen als dem Beschäftigungsmitgliedstaat) gewohnt haben, Ausnahmen von diesem Grundsatz vor.

3.1.4. Gemäß Art. 1 lit. f der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bezeichnet der Ausdruck "Grenzgänger" eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt ("echter Grenzgänger").

Es unterliegt eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates iSd Art 65 Abs. 2 iVm Art. 1 lit. r und s der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erhält, gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates (Wohnsitzstaat). Personen im genannten Sinnzusammenhang sind insbesondere Grenzgänger (echter Grenzgänger) und Nicht-Grenzgänger (unechter Grenzgänger), die jeweils während ihrer letzten Beschäftigung in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt haben.

Voraussetzung für den in Art. 65 Abs. 2 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ausnahmsweise vorgesehenen Statutenwechsel - also den Wechsel der Zuständigkeit eines Mitgliedstaates bzw. der anzuwendenden Rechtsvorschriften - ist sowohl für den weiterhin im Wohnmitgliedstaat wohnenden Grenzgänger als auch für den in den Wohnmitgliedstaat zurückkehrenden Nicht-Grenzgänger, dass der Ort der letzten Beschäftigung und der Wohnort der (voll)arbeitslosen Person zum Zeitpunkt des Endes der Beschäftigung auseinandergefallen sind (VwGH vom 28. Jänner 2015, Zl. 2013/08/0074).

Gemäß Art. 1 lit. j der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist Wohnort jener Ort, an welchem eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensführung - also ihren Lebensmittelpunkt - innehat. Der Lebensmittelpunkt hängt von den subjektiven und objektiven Umständen ab, richtet sich nach dem Willen der Person und dessen äußere Umstände, die auch gegen den erklärten Willen beachtlich sind.

Nach der Judikatur des EuGH ist Wohnort jener, zu dem eine verfestigte Beziehung iSv Mittelpunkt der Lebensinteressen besteht, während Aufenthalt nur die vorübergehende Anwesenheit in einem anderen Mitgliedsstaat, ohne die Absicht sich dort ständig aufzuhalten bedeutet (zB während einer Entsendung) während dessen aber die engste Beziehung weiterhin zum Heimatstaat verbleibt (vgl. Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Manz Kommentar, Rz 31 zu Art 1). Voraussetzung für den in Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vorgesehenen Statutenwechsel ist, dass der Ort der letzten Beschäftigung und der Wohnort der (voll)arbeitslosen Person auseinanderfallen. Als Wohnort gilt nach der Definition des Art. 1 lit. j der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Dieser ist nach der Rechtsprechung des EuGH dadurch gekennzeichnet, dass es sich um den Ort handelt, in dem sich der gewöhnliche Mittelpunkt der Interessen der betreffenden Person befindet. Ein Indiz zur Feststellung dieses Ortes ist etwa der Wohnort der Familie (vergleiche das Urteil des EuGH vom 17.02.1977, Rs 76/76, Di Paolo, Rn 17 und 20 sowie Felten in Spiegel [Hrsg], Kommentar zum Zwischenstaatlichen Sozialversicherungsrecht, Art. 65 VO 883/2004, Rz 7 [2013]). Neben den familiären Verhältnissen sind, um festzustellen, ob ein Mitgliedstaat der Wohnstaat eines Arbeitnehmers ist, obwohl dieser in einem anderen Mitgliedstaat im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, die Dauer und Kontinuität des Wohnorts bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, die Dauer der Abwesenheit - unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände jedes Einzelfalls - und deren Zweck, die Art der in dem anderen Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, zu berücksichtigen (vergleiche die Urteile des EuGH vom 13.11.1990, Rs C-216/89, Reibold, und vom 11.11.2004, Rs C-372/02, Adanez-Vega, Rn 37 sowie die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.06.2009, Zl. 2009/08/0066, und vom 22.02.2012, Zl. 2009/08/0293).

3.1.5. Gegenständlich hat die belangte Behörde festgestellt, dass der BF seinen Wohnort iSd Verordnung (EG) Nr. 883/2004 - also seinen Lebensmittelpunkt - in XXXX hat und auch während der Beschäftigung hatte. Allein aufgrund dieser Tatsache hat die belangte Behörde die Zuständigkeit für die Leistungsgewährung aus der Arbeitslosenversicherung in XXXX angesehen.

Hier verkennt die belangte Behörde jedoch, dass das Beschäftigungsstaatprinzip in gewissen Fällen durchbrochen wird, und zwar dann, wenn aufgrund des Auseinanderfallens von Beschäftigung und Wohnsitz eine Grenzgängereigenschaft festzustellen ist.

Gegenständlich fällt Beschäftigungsstaat und Wohnsitzstaat auseinander, wobei der BF nicht mindestens wöchentlich in den Wohnsitzstaat XXXX während der Beschäftigung rückkehrte, daher Nicht-Grenzgänger bzw. unechter Grenzgänger ist und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht mehr in den Wohnsitzstaat zurückkehrte, somit als Wohnsitz bzw. Wohnort (nicht der Lebensmittelpunkt iSd VO 883/2004) Österreich gewählt hat.

3.1.6. Eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt, ist unter diesen Bedingungen in der Terminologie des Art. 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 "kein Grenzgänger" bzw. ein "Nicht-Grenzgänger", somit ein "unechter Grenzgänger".

Gemäß Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 muss sich eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen.

Ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben (Beschäftigungsstaat).

3.1.7. Der VwGH hat sich in seinem jüngst ergangenen Erkenntnis (VwGH vom 02.06.2016, Zl. Ra 2016/08/0047) zur Frage der Feststellung des Lebensmittelpunktes sowie der Grenzgängereigenschaft wie folgt geäußert:

"Zu Art. 65 Abs. 2 zweiter Satz der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, wonach sich ein vollarbeitsloser Arbeitnehmer - nämlich der weiterhin im Wohnmitgliedstaat wohnende Grenzgänger oder der in den Wohnmitgliedstaat zurückkehrende Nicht-Grenzgänger - zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Beschäftigungsmitgliedstaats zur Verfügung stellen kann, hat der EuGH klargestellt, dass sie einem Arbeitnehmer, der zum Mitgliedstaat seiner letzten Beschäftigung persönliche und berufliche Bindungen solcher Art beibehalten hat (atypischer Grenzgänger), dass er in diesem Staat die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung hat, die Möglichkeit bietet, sich zusätzlich der Arbeitsverwaltung des betreffenden Staates zur Verfügung zu stellen, aber nicht, um dort Arbeitslosenunterstützung zu erhalten, sondern nur, um dort Wiedereingliederungsleistungen in Anspruch zu nehmen (vgl. das Urteil des EuGH vom 11. April 2013, Rs C-443/11, Jeltes, ua., Rn 36). Der vollarbeitslose Arbeitnehmer hat somit -abgesehen von den im Folgenden erörterten Konsequenzen einer Wahl des Wohnorts bzw. einer Rückkehr in diesen - kein Wahlrecht, welchen Mitgliedstaat er leistungszuständig machen möchte.

Ein vollarbeitsloser Nicht-Grenzgänger, der während seiner letzten Beschäftigung in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat, muss sich entweder gemäß Art. 65 Abs. 2 erster Satz der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Arbeitsverwaltung seines Wohnmitgliedstaats, wenn er dorthin zurückkehrt, oder, wenn er nicht dorthin zurückkehrt, gemäß Art. 65 Abs. 2 dritter Satz der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Arbeitsverwaltung des letzten Mitgliedstaats, in dem er beschäftigt war, zur Verfügung stellen (vgl. das Urteil des EuGH vom 11. April 2013, Rs C-443/11, Jeltes, ua., Rn 27, mit Anm. Spiegel, DRdA 2013).

Steht fest, dass der Ort der letzten Beschäftigung und der Wohnort der (voll)arbeitslosen Person zum Zeitpunkt des Endes der Beschäftigung auseinandergefallen sind, so kommt es im Fall des Nicht-Grenzgängers nach dem Gesagten in weiterer Folge darauf an, ob die Person in den Wohnmitgliedstaat "zurückgekehrt" ist.

Mit einer Rückkehr iSd Art. 65 Abs. 2 bzw. 5 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist nicht etwa ein Wechsel des Wohnortes (des Mittelpunkts der Interessen) vom Beschäftigungsmitgliedstaat in den (ehemaligen) Wohnmitgliedstaat gemeint, denn der Wohnort der betreffenden Person befindet sich bei dieser Fallgruppe nach dem Gesagten nach wie vor im Wohnmitgliedstaat. Unter einer Rückkehr im genannten Sinn ist vielmehr eine Rückverlagerung jener Interessen der betroffenen Person in den Wohnmitgliedstaat gemeint (vgl. Vießmann, aaO S 154 "Hinwendung"), die iSd genannten Urteils des EuGH Silvana di Paolo mit der Abwanderung (ohne mindestens einmal wöchentliche Rückkehr) und der Aufnahme einer Beschäftigung zuvor vom Wohnmitgliedstaat teilweise in den Beschäftigungsmitgliedstaat verlagert worden sind. Für die Beurteilung, ob eine Rückkehr im genannten Sinn vorliegt, sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nach einem beweglichen System ebenfalls die bereits genannten Kriterien (6.) maßgeblich.

Kehrt der Nicht-Grenzgänger - vorerst - nicht in den Wohnmitgliedstaat zurück, ist gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Beschäftigungsmitgliedstaat der zuständige Mitgliedstaat, der die Leistungen nach den weiteren Regelungen der Art. 61 und 62 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erbringt."

(VwGH vom 02.06.2016, Zl. Ra 2016/08/0047)

3.2. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

3.2.1. Der BF wendet ein, dass er in Österreich seinen Lebensmittelpunkt habe und während seiner Beschäftigung einmal bzw. zweimal im Jahr zu seiner Familie nach XXXX gefahren sei. Er verfüge über enge familiäre Beziehungen in Österreich, so leben seine zwei Brüder mit ihren Familien in Österreich.

Die belangte Behörde hingegen vertritt die Ansicht, dass der BF sich lediglich zu Arbeitszwecken in Österreich aufgehalten habe. Seine Gattin und seine zwei Kinder leben in XXXX, er bewohne dort mit ihr ein Haus. In Österreich wohne er in einer Mietwohnung. Zudem verfüge der BF in Österreich - trotz in Österreich lebender Verwandter - keine sozialen und persönlichen Beziehungen. Zudem lasse auch aufgrund der Wohnsituation auf den Lebensmittelpunkt in XXXX schließen.

Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 ist zwar nur anwendbar, wenn zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Meinungsverschiedenheit über die Feststellung des Wohnortes einer Person besteht (vgl. Spiegel in Spiegel (Hrsg.), Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art. 1 VO 883/2004, Rz 34), er gibt aber -ebenso wie der "Praktische Leitfaden zum anwendbaren Recht in der Europäischen Union (EU), Teil III, Bestimmung des Wohnortes" - weitere Anhaltspunkte für brauchbare Kriterien im genannten Sinn.

Nach dem (zu Art. 71 Abs. 1 lit. b Z ii der Verordnung Nr. 1408/71 ergangenen) Urteil des EuGH vom 17. Februar 1977, Silvana di Paolo, Rs 76/76, Rn 17/20 und 21/22, ist der Begriff des "Mitgliedstaats ..., in dessen Gebiet sie wohnen" (vgl. nunmehr Art. 65 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 "Person, die während ihrer letzten

Beschäftigung ... in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat

gewohnt hat"), auf den Staat zu beschränken, in dem der Arbeitnehmer, obgleich in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt, weiterhin gewöhnlich wohnt und in dem sich auch der gewöhnliche Mittelpunkt seiner Interessen befindet. In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Familie in dem genannten Staat zurückgelassen hat, ein Indiz dafür, dass er dort seinen Wohnort beibehalten hat. Dies kann aber für sich allein nicht genügen. Verfügt nämlich ein Arbeitnehmer in einem Mitgliedstaat über einen festen Arbeitsplatz, so wird vermutet, dass er dort wohnt, auch wenn er seine Familie in einem anderen Staat zurückgelassen hat. Es sind daher nicht nur die familiären Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, sondern auch die Gründe, die ihn zu der Abwanderung bewogen haben, und die Art seiner Tätigkeit. Es sind daher die Dauer und Kontinuität des Wohnorts bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, die Dauer und der Zweck seiner Abwesenheit, die Art der in dem anderen Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, zu berücksichtigen (vgl. - auch auf das genannte Urteil des EuGH Silvana di Paolo Bezug nehmend - die hg. Erkenntnisse vom 22. Februar 2012, Zl. 2009/08/0293, und vom 28. Jänner 2015, Zl. 2013/08/0056).

Die im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nach einem beweglichen System zu berücksichtigenden Kriterien zur Feststellung des Wohnorts bzw. des gewöhnlichen Mittelpunkts der Interessen der betreffenden Person sind somit insbesondere die familiären Verhältnisse (z.B. der Wohnort der Familie), die Qualität und Kontinuität des Wohnens und der sonstigen Lebensumstände im präsumtiven Wohnmitgliedstaat bis zur Abwanderung, die Gründe für die Abwanderung, die Art und die Dauer der Tätigkeit (z.B. Saisonarbeit, befristete Beschäftigung) sowie die Wohn- und Lebensverhältnisse der betreffenden Person im Beschäftigungsmitgliedstaat (VwGH vom 28.01.2015, Zl. 2013/08/0074).

3.2.2. Auch wenn der Lebensmittelpunkt des BF in XXXX liegt, konnte der BF glaubhaft darlegen, dass er in Österreich wohnt und er zum Eintritt der Arbeitslosigkeit diesen Wohnsitz nicht nach XXXX zurückverlegt hat. Mit diesem Wohnsitz ist nicht der Lebensmittelpunkt im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zu verstehen.

Das erkennende Gericht kommt im Rahmen der genannten Gesamtabwägung zum Ergebnis, dass sich der Lebensmittelpunkt des BF - wie von der belangten Behörde festgestellt - in XXXX befindet. Der BF ist in Anbetracht seiner geringen Rückkehrfrequenz in seinen Wohnmitgliedstaat zum Zeitpunkt der Beendigung der Beschäftigung als Nicht-Grenzgänger (unechter Grenzgänger) zu werten und hat ein Wahlrecht hinsichtlich seines Wohnsitzes.

Der BF ist - trotz Wegfalls der mit seiner früheren Beschäftigung verbundenen Interessen - und in Anbetracht der verbleibenden Dichte seiner auf den Beschäftigungsmitgliedstaat bezogenen Interessen (insbesondere in Anbetracht seiner in Österreich dauernd beibehaltenen Wohnung, seines familiären Bindungen in Österreich und aufgrund der nach wie vor geringen Rückkehrfrequenz) nicht als in seinen Wohnmitgliedstaat zurückgekehrt zu betrachten, zumal nicht behauptet worden ist, dass er seine familiären Interessen in XXXX trotz gegebener Gelegenheit nach dem Eintritt der Arbeitslosigkeit verstärkt wahrnehmen würde und im Übrigen auch nicht behauptet bzw. festgestellt wurde, dass es sich bei der Beschäftigung um ein - regelmäßig mit einer Rückkehrabsicht verbundenes - befristetes Dienstverhältnis gehandelt hat. Der BF ist seit zwei Jahren bei der gleichen Firma beschäftigt.

Im konkreten Fall hat sich der BF - der unbestritten kein Grenzgänger im Sinne von Artikel 1 lit f der VO (EG) Nr. 883/2004 ist und somit als "unechter Grenzgänger" gilt - für einen Verbleib in Österreich entschieden, sodass er sich der Arbeitsverwaltung in Österreich zur Verfügung stellen muss und bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen in Österreich hat.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und die Zuständigkeit der belangten Behörde gemäß § 44 AlVG festzustellen.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

DIE REVISION IST GEMÄß ART 133 ABS. 4 B-VG IM VORLIEGENDEN FALL

NICHT ZULÄSSIG WEIL DIE ENTSCHEIDUNG NICHT VON DER LÖSUNG EINER

RECHTSFRAGE, DER GRUNDSÄTZLICHE BEDEUTUNG ZUKOMMT, ABHÄNGT. WEDER

WEICHT DIE GEGENSTÄNDLICHE ENTSCHEIDUNG VON DER BISHERIGEN

RECHTSPRECHUNG DES VERWALTUNGSGERICHTSHOFES AB, NOCH FEHLT ES AN

EINER RECHTSPRECHUNG; WEITERS IST DIE VORLIEGENDE RECHTSPRECHUNG DES

VERWALTUNGSGERICHTSHOFES NICHT AUS UNEINHEITLICH ZU BEURTEILEN UND

ES LIEGEN AUCH KEINE SONSTIGEN HINWEISE AUF EINE GRUNDSÄTZLICHE

BEDEUTUNG DER ZU LÖSENDEN RECHTSFRAGE VOR.