BVwG L503 2005270-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L503.2005270.2.00

Spruch

L503 2005270-2/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Korn Gärtner Rechtsanwälte OG, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 01.08.2013, GZ.: XXXX , zu Recht erkannt:

A.) Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass Mag. XXXX (Versicherungsnummer XXXX ) aufgrund der für die XXXX ausgeübten Tätigkeit im Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2011 nicht als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlag.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 01.08.2013 sprach die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden kurz "SGKK") aus, dass Herr Mag. (FH) XXXX (im Folgenden kurz "AW") aufgrund der für die nunmehrige Beschwerdeführerin, die XXXX (im Folgenden kurz "BF"), in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten, entgeltlichen Tätigkeit im Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2011 der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a AlVG) unterliegt.

Begründend führte die SGKK aus, dass im Zuge der gem. § 41a ASVG abgeschlossenen Sozialversicherungsprüfung für den Prüfzeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2011 im Betrieb der BF betreffend das Beschäftigungsverhältnis von AW Melde- und Beitragsdifferenzen festgestellt worden seien.

AW sei auf der Homepage der BF als Mitarbeiter für Vermietung / Verkauf geführt worden und sei unter einer Email-Adresse der BF für Kunden zu kontaktieren gewesen. Die Arbeitszeiten von AW seien größtenteils frei einteilbar gewesen, jedoch sei seine Anwesenheit zu den Bürozeiten notwendig gewesen. Zwischen AW und der BF sei kein Zielschuldverhältnis, sondern ein Dauerschuldverhältnis vereinbart gewesen. Das Beschäftigungsverhältnis sei nicht auf die Vermarktung bzw. Vermittlung eines einzigen Projektes, sondern auf eine dauerhafte Leistung / Vermittlung ausgerichtet gewesen. Der "Werkvertrag" sei unbefristet, mit der Möglichkeit einer monatlichen Kündigungsfrist, abgeschlossen worden. Arbeitsort von AW sei ausschließlich das Büro der BF gewesen.

Die BF habe AW sachliche und persönliche Weisungen für den internen Betrieb sowie hinsichtlich der Abrechnung erteilt. AW sei von der Geschäftsführung öfters darauf hingewiesen worden, seine geleisteten Aktivitäten lückenlos in der Maklersoftware zu dokumentieren. Ebenso sei seine Vermittlungstätigkeit von beiden Geschäftsführern kontrolliert worden.

AW sei weiters verpflichtet gewesen, seine Arbeitsleistung persönlich zu erbringen, eine Vertretung durch von ihm selbst benannte dritte Personen sei nicht möglich gewesen. Während urlaubsbedingter Abwesenheit von AW sei er von der Geschäftsführerin vertreten worden.

Die BF sei auch der einzige Auftraggeber von AW gewesen. Hätte dieser ein Objekt nicht über die BF vermittelt, wäre der Vertrag fristlos gekündigt worden. Auch sei es ihm nicht erlaubt gewesen, für ein anderes Unternehmen tätig zu sein.

In den Jahren 2008 und 2009 seien an AW monatlich Zahlungen in Höhe von EUR 2.300 bzw. in den Jahren 2010 und 2011 jeweils in Höhe von EUR 3.000 geleistet worden. Zusätzlich habe er im Zeitraum 01/2010 EUR 9.581,20 und im Zeitraum 12/2011 EUR 24.462 an Provisionen ausbezahlt erhalten. Dabei habe es sich um Nettobeträge ohne USt gehandelt. Alle diese Beträge seien per Bank überwiesen worden und sei es in den Jahren 2008 bis 2011 zu keinen Rückbuchungen gekommen.

AW seien alle Betriebsmittel von der BF zur Verfügung gestellt worden. Insbesondere habe es sich dabei um einen Schreibtisch samt EDV-Arbeitsplatz, ein Firmenhandy, Visitenkarten der BF sowie um Maklersoftware des Betriebes gehandelt. Die Einschulung hinsichtlich der Maklersoftware sei durch die Geschäftsführerin der BF erfolgt. Alle Tätigkeiten und Leistungen, die AW durchführte, hätten in dieser Software eingespeichert werden müssen.

Weiters sei für die Tätigkeit von AW keine Gewerbeberechtigung notwendig gewesen, da die BF mit der Geschäftsführerin als konzessioniertes Unternehmen aufgetreten sei. Die Gewerbeberechtigung von AW sei lediglich als Ausbildungskriterium bzw. als Basis für den abgeschlossenen "Werkvertrag" vorgesehen gewesen.

Dazu komme, dass AW weiters im Rahmen einer betrieblichen Gesundheitsvorsorge an 40 Shiatsu Einheiten teilgenommen habe. Diese hätten während der Arbeitszeit besucht werden können. Zusätzlich habe er an den jährlichen Weihnachtsessen mit der Geschäftsführung und den anderen Kollegen teilgenommen. Ebenso seien ihm die Betriebsausflüge bezahlt worden.

In beweiswürdigender Hinsicht verwies die SGKK darauf, dass der festgestellte Sachverhalt auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Rahmen der GPLA beruhe. Weiters stütze sich der Sachverhalt auf eine von AW selbst verfasste Tätigkeitsbeschreibung, die Stellungnahme der rechtlichen Vertretung der BF zum vorläufigen Ergebnis der GPLA vom 09.01.2013 samt Beilagen, die Niederschrift mit AW vom 25.01.2013, das Schreiben von AW vom 20.12.2012, den Antrag der rechtlichen Vertretung der BF auf Fortführung des Strafverfahrens gem. § 195 Abs. 1 StPO gegen AW in Hinblick auf § 229 StGB (Urkundenunterdrückung), das Schreiben der rechtlichen Vertretung der BF an AW vom 20.03.2012 bezüglich der sofortigen Auflösung des "Werkvertrages", den vorgelegten "Werkvertrag" vom 02.10.2007, diverse Ausdrucke aus der Maklersoftware (Nachweisliste Objekt vom 16.06.2011, Adresskarteikarte vom 22.11.2011, Objektdaten vom 09.05.2011), eine gesendete SMS des Geschäftsführers der BF an AW betreffend einer Weisung hinsichtlich einer zu stellenden Honorarnote vom 16.12.2011, diverse Honorarnoten von AW an die BF, diverse Emails der Geschäftsführerin der BF an AW hinsichtlich vorgegebener Arbeitsabläufe, die vorgelegten Lohnkonten, Buchungsjournale, Saldenlisten sowie den Firmenbuchauszug.

AW sei unter Belehrung auf §§ 169 und 174 BAO (Wahrheitspflicht) vom zuständigen GPLA-Prüfer zu seinem Beschäftigungsverhältnis zur BF befragt worden. Da diese Zeugenaussage glaubwürdig gewesen sei, gehe die SGKK davon aus, dass die von AW getätigten Aussagen der Wahrheit entsprechen würden. Auch decke sich dies mit den von AW beigebrachten Unterlagen.

Das Vorbringen, wonach AW selbständig tätig gewesen sei, gehe gänzlich ins Leere. Es sei klar, dass ein abhängiges Dienstverhältnis vorliege. Dies ergebe sich bereits aus dem vorgegebenen Arbeitsort sowie der Arbeitszeit, der persönlichen Arbeitspflicht, der Tatsache, dass AW für kein anderes Unternehmen tätig sein durfte, der Weisungsgebundenheit in puncto Arbeitsablauf und Einschulung, der Kontrollunterworfenheit in Zusammenhang mit der lückenlosen Dokumentierung seiner Tätigkeiten sowie der Zurverfügungstellung der gesamten Betriebsmittel durch die BF.

Weiters sei AW nicht erfolgsbezogen entlohnt worden, sondern habe monatlich denselben Betrag ausbezahlt erhalten. Dies sei ein weiterer Hinweis für das Vorliegen eines abhängigen Dienstverhältnisses, da ein Werkvertragsnehmer für Zeiten seines Urlaubes vom Werkvertragsgeber keinerlei Entgelt erhalte, sondern für sein geleistetes Werk bezahlt werde. Im "Werkvertrag" sei zudem vereinbart worden, dass AW monatlich eine Provisionsakontierung ausbezahlt bekomme. Sollte diese bei Ausscheiden von AW höher sein als die bis dahin verdiente Provision, so gelte als vereinbart, dass seitens AW keine Rückzahlung zu leisten sei. Auch diese Vereinbarung deute nicht auf eine erfolgsbezogene Entlohnung, sondern auf ein Dauerschuldverhältnis hin. Auch spreche für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit, dass AW seine Tätigkeit nur für ein bestimmtes Unternehmen, nämlich für die BF, ausgeübt habe, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern, wie es bei einer selbständigen Tätigkeit der Fall wäre. Auch sei der "Werkvertrag" auf keine bestimmte Zeit abgeschlossen worden und könne dadurch von einer für AW von vornherein zu kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes ausgegangen werden.

Überdies habe die BF in ihrem Antrag auf Fortführung des Strafverfahrens gegen AW vom 02.11.2012 selbst angegeben, dass AW die Korrespondenz auf ihrem Briefpapier geführt habe. Er habe auf Formularen der BF mit deren potentiellen Kunden auf deren Namen Provisionsvereinbarungen abgeschlossen. AW habe zudem den Kunden im Namen der BF die Übernahme von Schlüsseln, Lichtbildern, Objektsunterlagen und dergleichen bestätigt. Weiters habe die BF in diesem Antrag angegeben, dass die gesamte Abwicklung der Aufträge im Rahmen eines "Werkvertrages" durch AW mit den Betriebsmitteln der BF erfolgt sei. Zudem seien die von AW akquirierten und zu vermittelnden Gewerbeobjekte in den Büroräumlichkeiten der BF in einer von ihr dafür bereitgehaltenen und angeschafften Hängeregistratur abgelegt worden. Letztendlich sei in diesem Antrag auch angegeben worden, dass sich die rechtliche Situation des Vertragsverhältnisses von AW in keiner Weise von der Tätigkeit eines angestellten Mitarbeiters unterscheide, welcher ebenfalls Dokumente zwar teilweise selbst herstelle, dies aber auch für die BF, und selbstverständlich bei Ende des Dienstverhältnisses auch nicht einfach alle von ihm erstellten Unterlagen mitnehmen könne.

Bei der Beurteilung von Sachverhalten komme es auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts bzw. die Bezeichnung als Vertragsverhältnis an. Wenn AW sein Vertragsverhältnis als "Werkvertrag" bzw. "selbständige Tätigkeit" bezeichnet habe, sei dies nicht ausschlaggebend für die rechtliche Beurteilung, wenn die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit eines Dienstnehmers vorliege.

Die SGKK komme daher bei Beurteilung des Gesamtbildes des Beschäftigungsverhältnisses von AW zu dem Ergebnis, dass dieser seine Leistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur BF erbracht habe. Somit könne die Art des vorliegenden Vertragsverhältnisses nicht als Zielschuldverhältnis und damit nicht als Werkvertragsverhältnis gewertet werden.

In rechtlicher Hinsicht verwies die SGKK insbesondere auf § 4 ASVG und die in ständiger Rechtsprechung herausgearbeiteten Merkmale einer Dienstnehmereigenschaft und gelangte zum Ergebnis, dass AW aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses zur BF in die Plicht(Voll)Versicherung einzubeziehen sei.

2. Im Akt finden sich weiters folgende Unterlagen:

• Als "Werkvertrag" titulierte Vereinbarung zwischen der BF und AW vom 02.10.2007

• Aufstellung Adresskarteikarte samt Aktivitäten, erstellt am 22.11.2011 von AW

• Schreiben der rechtlichen Vertretung der BF an AW vom 20.03.2012

• Zwei (Forderungs)Schreiben der BF an AW vom 10.04.2012

• Tätigkeitsbeschreibung von AW in Bezug auf sein Beschäftigungsverhältnis zur BF (der SGKK am 05.12.2012 übergeben)

• Schreiben von AW an die SGKK vom 20.12.2012

• Stellungnahme der rechtlichen Vertretung der BF zum vorläufigen Ergebnis der GPLA-Prüfung vom 09.01.2013

• Niederschriften über die Einvernahme von Dienstnehmern der BF durch die SGKK vom 11. bzw. 16.01.2013 betreffend Umschreibung von Provisionsbelegen auf Reisekostenbelege samt entsprechenden Abrechnungsunterlagen

• Niederschrift über die Einvernahme von AW als Zeuge durch die SGKK vom 25.01.2013

• GPLA-Prüfbericht vom 08.03.2013 samt Protokoll über die Schlussbesprechung

• Aufstellung der Bezüge des AW von der BF

• Emails der BF an ihre Mitarbeiter bzw. AW

• Nachweislisten über die Aktivitäten an einem Objekt lt. Eintragungen im von der BF verwendeten Maklerprogramm

• Bewerbungsschreiben von AW als Immobilienverkäufer

• Ansuchen von AW um Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen

• Provisionsrechnungen von AW an die BF mit Mehrwertsteuer-Ausweis

• Auszüge aus dem Firmenbuch bzw. Gewerberegister betreffend die unternehmerische Tätigkeit von AW

• Grundbuchsauszüge bzw. Mietzinslisten betreffend das Liegenschaftsvermögen von AW bzw. seiner Ehegattin

• Unterlagen (Kaufverträge, Mietwertgutachten) betreffend die von AW durchgeführten Geschäfte

• Unterlagen betreffend die Vermittlung des Objektes H.-Straße

• Einnahmen / Ausgabenrechnung von AW

3. Darüber hinaus enthält der gegenständliche Akt auch Unterlagen hinsichtlich folgender Gerichtsverfahren betreffend die BF bzw. AW:

3.1. Zivilgerichtliches Verfahren zur XXXX , in dem AW (Kläger) von der BF (Beklagte) die Zahlung offener Provisionen begehrt bzw. diese Gegenforderungen geltend macht

• bedingter Zahlungsbefehl des LG Salzburg an die BF vom 25.06.2012

• Einspruch der BF vom 02.07.2012

• Schriftsätze von AW und der BF

• Schriftverkehr zwischen den rechtlichen Vertretern von AW und der BF

• Protokoll über die am 11.06.2015 vor dem LG Salzburg durchgeführte öffentliche mündliche Verhandlung

• Urteil des LG Salzburg vom 06.08.2015, XXXX

3.2. Urteil des OLG Linz vom 25.11.2015, GZ XXXX , mit dem über die Berufung der BF gegen das Urteil des LG Salzburg vom 06.08.2015, XXXX entschieden wurde

3.3. Urteil des Bundesfinanzgerichtes vom 14.12.2015, GZ XXXX , mit dem über die Beschwerde der BF gegen die Bescheide des Finanzamtes Salzburg-Stadt betreffend Haftungsbescheid Lohnsteuer 2008-2011 entschieden wurde

3.4. Strafverfahren gegen AW wegen des Vorwurfs der Urkundenunterdrückung gem. § 229 StGB, GZ XXXX

• Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch Staatsanwaltschaft Salzburg vom 17.10.2012, GZ XXXX

• Antrag der rechtlichen Vertretung der BF auf Fortführung des Ermittlungsverfahrens gegen AW vom 02.11.2012

• Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 06.11.2012

4. Mit Schriftsatz ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 05.09.2013 erhob die BF fristgerecht Einspruch (nunmehr: Beschwerde) gegen den Bescheid der SGKK vom 01.08.2013.

Darin wird eingangs darauf hingewiesen, dass die Feststellungen der SGKK mit den tatsächlichen Gegebenheiten mit wenigen Ausnahmen nichts zu tun hätten. Die SGKK stütze sich dabei völlig einseitig auf die für glaubwürdig gehaltene Aussage von AW, ignoriere entgegenstehende Beweisergebnisse und habe insbesondere auch den Anträgen der BF auf persönliche Einvernahme ihrer Geschäftsführer und einiger Dienstnehmer nicht Rechnung getragen, wodurch das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei. Insbesondere würden die Angaben von AW gegenüber der SGKK in diametralem Gegensatz zu seinen eigenen sonstigen Äußerungen und zu seinem eigenen sonstigen Verhalten stehen.

Anhand des Werkvertrages vom 02.10.2007 sei festzuhalten, dass AW seine Tätigkeit selbständig aufgrund eigener Gewerbeberechtigung, bei freier Zeiteinteilung als selbständiger Unternehmer ohne Weisungsgebundenheit erbringen sollte, eine Bezahlung nur im Falle eines erfolgreichen Abschlusses in Form einer Subprovision zustand, allfällige weitere Subprovisionen von AW selbst zu leisten gewesen seien. Die mit seiner Tätigkeit anfallenden Betriebsaufwendungen, insbesondere Kfz-, Übernachtungs- und Bewirtungskosten seien von ihm selbst zu tragen gewesen. Daraus ergebe sich mit großer Deutlichkeit, dass der Wille der Vertragsparteien keineswegs auf die Begründung eines Dienstverhältnisses gerichtet gewesen sei.

Die SGKK sei ihrer Verpflichtung zur sorgfältigen und wahrheitsgemäßen Ermittlung des Sachverhaltes in keiner Weise nachgekommen. AW habe sich über die vorzeitige Beendigung des Werkvertrages mit der BF offenbar so geärgert, dass er nicht davor zurückgeschreckt sei, gegenüber der SGKK wahrheitswidrige und in völligem Widerspruch zu seinen sonstigen Äußerungen und Handlungen stehende Angaben über seine Tätigkeit zu machen, die die SGKK ungeprüft ihren Tatsachenfeststellungen zugrunde gelegt habe. Bei pflichtgemäßer Ermittlung des Sachverhaltes hätte die SGKK feststellen müssen, dass die Elemente der Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit bei Weitem überwiegen würden, sodass die Tätigkeit von AW nicht als versicherungspflichtiges Dienstverhältnis hätte festgestellt werden können.

AW sei ausschließlich erfolgsbezogen entlohnt worden und habe jeden von der BF bezogenen Euro durch Subprovisionen aus abgewickelten Geschäften verdient und darüber auch detailliert mit Mehrwertsteuerausweis abgerechnet. Bei den von der SGKK festgestellten gleichbleibenden Zahlungen handle es sich um vertragsgemäße Akontozahlungen, die AW durch Rechnungen mit Mehrwertsteuer angefordert habe, und zwar keineswegs ausschließlich in gleichbleibender Höhe.

Die ausschließlich erfolgsabhängige Honorierung seiner Tätigkeit werde auch durch das von AW beim Landesgericht anhängig gemachte Verfahren gegen die BF deutlich gemacht. In diesem Verfahren mache er Forderungen auf Subprovisionen aufgrund der von ihm mit Mehrwertsteuerausweis gelegten Honorarnoten zu jeweils im Einzelnen genau bezeichneten Geschäften geltend.

AW sei auch völlig frei gewesen in der Einteilung seiner Tätigkeit und auch in der Entscheidung, ob er überhaupt in irgendwelchen Angelegenheiten Tätigkeiten entfalte. Natürlich sei ein beiderseitiges Interesse auf möglichst intensive Tätigkeit gegeben gewesen, weil sowohl die BF als auch AW nur bei entsprechend intensiver Vermittlungstätigkeit im Rahmen des Werkvertrages auch entsprechende Provisionen lukrieren hätten können. Dennoch habe es keine wie immer gearteten Weisungen gegeben. Weisungen seien AW ausschließlich insoweit erteilt worden, als ihm natürlich erklärt worden sei, auf welchem Briefpapier, mit welchen Formularen und mit welcher Software die Vermittlungstätigkeit für die BF zu erfolgen hätte. Dabei habe es sich um die Festlegung des zu erbringenden Werkes, also um sachliche Weisungen, die für den Werkvertrag geradezu typisch seien, gehandelt, zumal es Sache des Auftraggebers sei, Art und Ausgestaltung des Werkes festzulegen und ein nicht diesen Festlegungen entsprechendes Werk auch zurückzuweisen.

AW sei keiner Konkurrenzklausel unterworfen gewesen, der Vertrag sei von vornherein nur auf die Vermittlung von Gewerbeimmobilien beschränkt gewesen.

In seiner Tätigkeit habe sich AW jederzeit vertreten lassen können. Sogar im Werkvertrag sei ausdrücklich festgehalten worden, dass allfällige Subprovisionen zu seinen Lasten gehen würden. Wenn AW die Geschäftsführerin der BF als Vertreterin während seiner Abwesenheit angegeben habe, so habe er dies aus Bequemlichkeit getan, da er auf diese Weise habe sicher sein können, dass die Tätigkeit ordnungsgemäß erledigt werde und ihm auf diese Weise auch kein Geschäft entgehen könne. Eine zwingende Festlegung, dass AW sich nur über die BF vertreten lassen dürfe, habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben.

Auch die Tatsache, dass der Vertrag nicht auf einzelne, ganz bestimmte Vermittlungen, sondern nach Möglichkeit auf mehrere Vermittlungsgeschäfte gerichtet gewesen sei, sei kein zwingendes Argument gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Selbstverständlich sei es möglich, im Zusammenhang mit einer Rahmenvereinbarung auch mehrere gleichartige Werke zu erbringen. Kennzeichnend sei in diesem Zusammenhang, dass eine Honorierung jeweils nur nach tatsächlicher erfolgreicher Vermittlungstätigkeit erfolgen solle und damit Vertragsgegenstand nicht die Zurverfügungstellung einer Arbeitsleistung, sondern die Erbringung eines Werkes durch vollendete Vermittlung im Namen der BF gewesen sei.

Schließlich sei darauf zu verweisen, dass AW neben der Tätigkeit im Rahmen des Werkvertrages auch zahlreiche sonstige unternehmerische Tätigkeiten ausgeübt habe bzw. ausübe. Damit ergebe sich aber, dass weder eine besondere Abhängigkeit von der BF durch praktisch ausschließliche Beschäftigung gegeben gewesen sei, noch eine Verfügung der BF über die Arbeitszeit von AW in irgendeiner Weise überhaupt nur möglich gewesen wäre.

Dass AW in diesem Zusammenhang die Ressourcen der BF für seine sonstigen unternehmerischen Tätigkeiten vertragswidrig benutzt und missbraucht habe, woraus sich möglicherweise auch ein gewisser Umfang der zeitlichen Anwesenheit im Büro der BF ergebe, die mit der Erbringung der Leistungen aus dem Werkvertrag überhaupt nichts zu tun hätte, stehe auf einem ganz anderen Blatt und sei mit ein Grund für die BF gewesen, den Werkvertrag mit sofortiger Wirkung zu beenden.

Bei rechtlich korrekter Herangehensweise hätte die SGKK die einzelnen festgestellten Sachverhaltselemente im Sinne eines beweglichen Systems der Elemente wertend einander gegenüberstellen müssen. Dabei hätte sie zwingend zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass im Sinne einer Gesamtbetrachtung der Charakter der selbständigen, nicht weisungsgebundenen und unabhängigen Erbringung von Werkleistungen eindeutig im Vordergrund der Tätigkeit gestanden habe, sodass nicht von einem versicherungspflichtigen Dienstverhältnis auszugehen gewesen sei.

Festzuhalten sei, dass die BF in keiner Weise über die Arbeitszeit von AW disponieren habe können, keinerlei Handhabe dafür gehabt habe, dass AW bestimmte Tätigkeiten überhaupt entfalte und nur über die letztlich lukrierte Subprovision ein Anreiz dafür gegeben gewesen sei, dass AW entsprechende Tätigkeiten entfalte. All das sei kennzeichnend nicht für ein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis, sondern für eine selbständige Tätigkeit.

Daher sei eine Umqualifizierung der Tätigkeit von AW in ein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis in keiner Weise gerechtfertigt, zumal AW für die betreffende Tätigkeit Sozialversicherungsbeiträge im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit entrichtet habe.

Beantragt werde daher, dass dem Einspruch Folge gegeben und festgestellt werde, dass AW mit seiner Tätigkeit im Rahmen des Werkvertrages vom 02.10.2007 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 AlVG unterlegen sei.

5. Am 13.03.2014 erstattete die SGKK einen Vorlagebericht und legte den Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, in dem die Argumentation aus dem Bescheid vom 01.08.2013 im Wesentlichen wiederholt wird.

6. Mit Schriftsatz vom 17.08.2015 legte die rechtliche Vertretung der BF das Urteil des LG Salzburg vom 06.08.2015, XXXX samt dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem LG Salzburg am 11.06.2015 vor und wies zugleich darauf hin, dass das LG Salzburg in dieser Entscheidung zu dem klaren und eindeutigen Ergebnis gelangt sei, dass die Rechtsbeziehung zwischen AW und der BF als Werkvertragsverhältnis und keinesfalls als Dienstverhältnis anzusehen sei. In der rechtlichen Beurteilung werde ausgeführt, dass alle wesentlichen Kriterien, die in der Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag entwickelt worden seien, den Kriterien eines Werkvertrages entsprechen würden. Das Gericht habe festgestellt, dass AW hinsichtlich seiner Tätigkeit und Anwesenheit im Büro der BF vollkommen frei gewesen sei, nach Belieben kommen und gehen habe können, auch hinsichtlich des Urlaubs keinerlei Vorgaben seitens der BF unterlegen sei. Weiters werde ausgeführt, dass als wesentlichstes Kriterium die im Ergebnis rein erfolgsbezogene Entlohnung der Tätigkeit als klares und eindeutiges Indiz für ein Werkvertragsverhältnis angesehen werden müsse. Zu diesem Ergebnis sei das LG Salzburg aufgrund eines umfangreichen Beweisverfahrens, in welchem neben diversen Geschäftspartnern der BF auch mehrere ehemalige Mitarbeiter ausführlichst einvernommen worden seien. Ausführlich befragt seien auch die Parteien bzw. organschaftlichen Vertreter der BF worden. Bei der Würdigung der diesbezüglichen Aussagen führe das Landesgericht Salzburg an mehreren Stellen aus, dass die Angaben der Geschäftsführer der BF im Gegensatz zu den Angaben von AW glaubwürdig gewesen seien.

7. Mit Schriftsatz der rechtlichen Vertretung der BF vom 13.10.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, dass AW gegen die Entscheidung des LG Salzburg vom 06.08.2015 kein Rechtsmittel eingebracht habe. Ein Rechtsmittel sei lediglich von der BF hinsichtlich zu Unrecht nicht berücksichtigter Gegenforderungen eingebracht worden. Jedenfalls sei nunmehr zivilrechtlich rechtskräftig festgestellt, dass das Vertragsverhältnis zwischen der BF und AW ein Werkvertrag und kein Dienstvertrag gewesen sei.

8. Mit Schreiben vom 07.12.2015 legte die rechtliche Vertretung der BF dem Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des OLG Linz vom 25.11.2015, GZ XXXX vor, mit dem der Berufung der BF gegen das Urteil des LG Salzburg vom 06.08.2015 teilweise Folge gegeben wurde. Darin führe das OLG Linz aus, dass der BF gegen AW ein Schadenersatzanspruch für die Vertretungskosten im Verwaltungsverfahren zustehe, weil AW absichtlich und wider besseren Wissens und um der BF zu schaden, gegenüber der SGKK tatsachenwidrige Behauptungen über seine angebliche Eigenschaft als Dienstnehmer erstattet habe.

Es werde höflich ersucht, diese Ausführungen im Verwaltungsverfahren entsprechend und angemessen zu berücksichtigen.

9. Am 16.12.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht seitens der BF das Urteil des Bundesfinanzgerichtes vom 14.12.2015, GZ. XXXX übermittelt, mit dem die Bescheide des Finanzamtes Salzburg-Stadt betreffend Lohnsteuer ersatzlos aufgehoben wurden.

Darauf hingewiesen wurde seitens der rechtlichen Vertretung der BF, dass sich das Bundesfinanzgericht in dieser Entscheidung in der Begründung den Feststellungen des LG Salzburg über die selbständige Tätigkeit in vollem Umfang angeschlossen habe.

10. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.05.2016 wurden sowohl AW, als auch die SGKK vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und ihnen die Entscheidungen des LG Salzburg vom 06.08.2015, des OLG Linz vom 25.11.2015 und des Bundesfinanzgerichtes vom 14.12.2015 übermittelt. Zugleich wurde ihnen mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht beabsichtige, diese Entscheidungen, aus denen insbesondere hervorgehe, dass AW kein Dienstnehmer der BF gewesen sei, dem gegenständlichen Verfahren zugrunde zu legen. Eine Stellungnahme könne innerhalb einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eingebracht werden.

Eine entsprechende Stellungnahme wurde bis zum Entscheidungszeitpunkt weder von AW, noch von der SGKK erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Am 02.10.2007 wurde zwischen der BF und AW eine als "Werkvertrag" bezeichnete schriftliche Vereinbarung mit folgendem Inhalt geschlossen:

"I.

Herr Mag. XXXX übernimmt es, ab 1. Oktober 2007 für die Arte Immobilien GmbH die in Punkt II. angeführten Tätigkeiten durchzuführen.

Ausdrücklich festgehalten wird, dass Herr Mag. XXXX diese Tätigkeit selbständig erbringt und er über den erforderlichen Gewerbeschein verfügt, der in Kopie diesem Vertrag beigelegt wird.

Herr Mag. XXXX arbeitet bei freier Zeiteinteilung als selbständiger Unternehmer, ist nicht weisungsgebunden und wird als solcher sein Einkommen selbst versteuern.

II.

Der Aufgabenbereich von Mag. XXXX beinhaltet die Akquisition von verkäuflichen und vermietbaren gewerblichen Immobilienobjekten und Anlageobjekten sowie die Vermittlung von Käufern bzw. Mietern für diese Objekte.

Herr Mag. XXXX ist berechtigt, nach eigenem Ermessen Provisionsvereinbarungen mit Kunden zu treffen.

Bei totalem Provisionsverzicht ist eine Absprache mit der XXXX erforderlich.

Sollte die XXXX die Ausführung eines von Herrn Mag. XXXX vorgeschlagenen Geschäftes nachweislich und schriftlich ablehnen, so steht es Herrn Mag. XXXX frei, dieses Geschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu betreiben. Für derartige Geschäfte sind zwischen der XXXX und Herrn Mag. XXXX schriftliche Vereinbarungen zu treffen.

III.

Herr Mag. XXXX erhält für jene Geschäfte, die ausschließlich auf seine Vermittlungstätigkeit zurückzuführen sind, eine Subprovision in Höhe von 40 % der gesamten vereinnahmten Vermittlungsprovision.

Die Subprovision ist fällig nach definitivem Zahlungseingang auf dem Geschäftskonto der Arte Immobilien GmbH und nach Legung einer schriftlichen und nachvollziehbaren Abrechnung für den jeweiligen Geschäftsfall. Sollte kein Zahlungseingang erfolgen, so steht Herrn Mag. XXXX auch kein Provisionsanspruch zu.

Weitere Subprovisionen sind durch Herrn Mag. XXXX selbst zu leisten oder werden von seiner Provision in Abzug gebracht.

Es wird eine monatliche Provisionsakontierung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis 30. September 2009 in Höhe von EUR 2.300,00 zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart, welche mit der 40-%igen Subprovision aufgerechnet wird.

Sollte bei Ausscheiden von Mag. XXXX dieses ausbezahlte Provisionsakonto höher sein als die bis dahin verdiente Provision, so gilt als vereinbart, dass seitens Herrn Mag. XXXX keine Rückzahlung zu leisten ist.

IV.

Herr Mag. XXXX verpflichtet sich, sämtliche kundenrelevanten Daten, deren Kenntnis er im Rahmen seiner Tätigkeit erlangt, strengstens zu verwahren und ausschließlich im Interesse der XXXX zu handeln.

V.

Alle im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit anfallenden Betriebsaufwendungen (Kfz-, Übernachtungs-, Bewirtungskosten etc.) sind von Herrn Mag. XXXX zu tragen."

[...]

1.2. AW war in seiner Tätigkeit für die BF vollkommen weisungsfrei, hatte keinerlei vorgegebene Dienstzeit, konnte kommen und gehen, wann er wollte und benötigte auch für eine längere Abwesenheit nicht die Zustimmung der BF.

AW wurde im Büro der BF ein Schreibtisch zugewiesen und erhielt er auch eine Einschulung in das betriebsinterne EDV-System. In dieses Programm wurden alle relevanten Daten von Vermittlungsobjekten eingegeben.

Das Entgelt von AW bestand ausschließlich in der von ihm verdienten Provision und mussten sämtliche in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit entstehenden Kosten, wie etwa solche für die Verwendung eines Fahrzeuges, von ihm selbst getragen werden.

AW war es erlaubt, neben seiner Tätigkeit für die BF Projekte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vermitteln, dies jedoch ohne hierfür die Betriebsmittel der BF zu verwenden.

1.3. Am 19.03.2012 wurde der Vertrag mit AW von der BF mit sofortiger Wirkung aufgelöst.

1.4. Am 05.06.2012 übergab AW der SGKK eine von ihm erstellte schriftliche Aufstellung, die darauf abzielte, als Dienstnehmer der BF angesehen zu werden. Dies führte in weiterer Folge zu einer Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben bei der BF und kam die SGKK dabei zu dem Ergebnis, dass AW als Dienstnehmer der BF anzusehen sei. Dies führte zum gegenständlichen Bescheid sowie zur Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages. Weiters wurden der BF durch das Finanzamt S.-Stadt Abgabennachforderungen vorgeschrieben.

1.5. Im Urteil des LG Salzburg vom 06.08.2015, XXXX , wurde ebenso wie in der Entscheidung des OLG Linz vom 25.11.2015, GZ XXXX und in jener des Bundesfinanzgerichtes vom 14.12.2015, GZ XXXX , davon ausgegangen, dass AW wider besseren Wissens und um der BF zu schaden gegenüber der SGKK tatsachenwidrige Behauptungen über seine angebliche Eigenschaft als Dienstnehmer erstattet habe. Tatsächlich sei vom Vorliegen eines Werkvertrages zwischen AW und der BF auszugehen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK sowie durch die Entscheidungen des LG Salzburg vom 06.08.2015, XXXX , des OLG Linz vom 25.11.2015, GZ XXXX und des Bundesfinanzgerichtes vom 14.12.2015, GZ XXXX , denen zum überwiegenden Teil der identische Sachverhalt zugrunde liegt, nämlich das Vertragsverhältnis zwischen AW und der BF.

2.2. Entgegen den nunmehrigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes ging die SGKK vom Bestehen eines vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses aus. Die SGKK beschränkte sich dabei lediglich auf das ihrer Ansicht nach glaubwürdige Vorbringen von AW, mit dem dieser behauptet hat, Dienstnehmer der BF gewesen zu sein.

Die Urteile des LG Salzburg, des OLG Linz und des Bundesfinanzgerichtes, in denen unter anderem festgestellt wurde, dass zwischen AW und der BF vom Vorliegen eines Werkvertrages auszugehen sei und es sich bei den Angaben von AW gegenüber der SGKK hinsichtlich seiner angeblichen Eigenschaft als Dienstnehmer um wider besseren Wissens tatsachenwidrige Behauptungen handle, um der BF zu schaden, wurden sowohl AW, als auch der SGKK vom Bundesverwaltungsgericht zur Stellungnahme übermittelt und darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, diese dem gegenständlichen Verfahren zugrunde zu legen. Bis zum Entscheidungszeitpunkt sind keine Stellungnahmen eingelangt und konnte das Bundesverwaltungsgericht insofern davon ausgehen, dass diesbezüglich keine Einwendungen bestehen.

2.3. Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der oben angeführten Entscheidungen zwar keine Bindungswirkung des Bundesverwaltungsgerichtes besteht, jedoch ist anzumerken, dass § 46 AVG hinsichtlich der Beweismittel bestimmt, dass als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist (Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel). Die Behörde [das Gericht] kann gemäß dem Grundsatz der arbiträren Ordnung daher alles als Beweismittel heranziehen, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefern, dh einen Beitrag zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes zu leisten vermag (VwGH 28.10.1992, Zl. 91/04/0224).

2.4. Darüber hinaus wird an dieser Stelle auf die Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen, zumal die Beurteilung, ob aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes vom Vorliegen eines Werkvertrages oder eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses auszugehen ist, auf rechtlichen Überlegungen beruht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgebung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG

3.2.1. § 4 ASVG lautet auszugsweise:

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...]

[....]

3.2.2. § 539a ASVG lautet:

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

3.3. Nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;

v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).

Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;

v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).

3.4. Im konkreten Fall bedeutet das:

3.4.1. Gegenständlich ist in rechtlicher Hinsicht zu beurteilen, ob AW als Dienstnehmer, also in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (§ 4 Abs. 2 ASVG) oder ob er in Ansehung einer selbständigen Ausübung seiner Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages keiner Pflichtversicherung nach dem ASVG unterlag.

3.4.2. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes liegt im gegenständlichen Fall, entgegen der Annahme der SGKK, kein Dienstverhältnis vor.

Legt man die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten, oben erwähnten Grundsätze den in der gegenständlichen Entscheidung getroffenen Feststellungen zugrunde, so ergibt sich, dass zwischen AW und der BF vom Vorliegen eines Werkvertrages auszugehen ist.

So konnte AW seine Tätigkeit für die BF ohne Weisungen durchführen, war völlig frei hinsichtlich seiner Dienstzeit, einschließlich längerer Abwesenheiten wie auch Urlaub. Zudem bestand sein Entgelt einzig und allein aus der von ihm verdienten Provision und war damit rein erfolgsabhängig.

Bereits anhand dieser Umstände ist vom Überwiegen jener Merkmale auszugehen, die für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechen.

In diesem Sinne führte auch das LG Salzburg - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit entsprechenden Einvernahmen von Zeugen - in seinem Urteil vom 06.08.2015, XXXX , Folgendes aus:

"Wendet man diese von der Rechtsprechung ausgearbeiteten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so gelangt man zu dem klaren Ergebnis, dass der Kläger für die Beklagte im Rahmen eines Werkvertrages tätig war. Alle wesentlichen Kriterien entsprechen dem eines Werkvertrages. Dass dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt wurde, bei Shiatsu-Kursen oder Betriebsausflügen teilzunehmen, wie auch andere Dienstnehmer, fällt dabei nicht ins Gewicht. Der Kläger hatte von Anfang an alle Voraussetzungen für die Ausübung des Maklergewerbes, auch wenn er erst wenige Monate nach Beginn seiner Tätigkeit eine entsprechende Gewerbeberechtigung erhielt. Während der überwiegenden Zeit seiner Tätigkeit war er im Besitz einer Gewerbeberechtigung und übte diese nicht nur auch in eigenem Namen aus, indem er selbst Rechnungen ausstellte, sondern verwies er auch bei anderen Bewerbungen ausdrücklich auf seine selbständige Tätigkeit. Dem Kläger wurde ein Schreibtisch samt Benützung der firmeninternen EDV-Anlage zur Verfügung gestellt, doch war er vollkommen frei hinsichtlich seiner Tätigkeit und seiner Anwesenheit im Büro der Beklagten. Er konnte kommen und gehen, wann er wollte, auch bzgl. des Urlaubes gab es keine Vorgaben. Dass er einen Urlaub der Geschäftsführung der Beklagten meldete, ergab sich geradezu zwingend aus seiner Tätigkeit, da auch während seiner Abwesenheit es eine Ansprechperson für Kunden geben musste. Das wahrscheinlich wichtigste Kriterium, warum vorliegendenfalls von einem Werkvertrag auszugehen ist, ist der Umstand, dass das Entgelt des Klägers zur Gänze erfolgsabhängig war. Nicht seine Dienstleistung wurde honoriert, sondern ausschließlich sein Erfolg, für den er alleine zuständig und verantwortlich war. Dies ging sogar so weit, dass im Falle der Uneinbringlichkeit einer berechtigten Provisionsforderung auch der Kläger keine Subprovision erhalten hätte. Der Kläger bezog zwar einen monatlichen Fixbetrag, aber ausschließlich als Akontozahlung für von ihm zu erbringende Leistungen. Nach den getroffenen Feststellungen bestand das Entgelt des Klägers somit ausschließlich in den von ihm selbständig verdienten Provisionen."

Die Ausführungen des LG Salzburg zum Vorliegen eines Werkvertrages wurden nicht bekämpft und wurde dieser Umstand auch vom OLG Linz (Entscheidung vom 25.11.2015, GZ XXXX ), als gegeben erachtet, wobei etwa auszugsweise folgende Passage der Entscheidung des OLG Linz wörtlich wiedergegeben sei:

"Die Beklagte stützte die Gegenforderung für die ihr aufgelaufenen Vertretungskosten darauf, dass der Kläger absichtlich wider besseres Wissen und um ihr zu schaden an die Salzburger Gebietskrankenkasse herangetreten sei und dort den unrichtigen Eindruck vermittelt habe, Dienstnehmer der Beklagten gewesen zu sein. Dieses sein Vorgehen sei Ausgangspunkt der GPLA-Prüfung gewesen.

Im Urteil folgte das Erstgericht den Behauptungen der Beklagten in diesem Punkt ohne Einschränkungen und stellte zudem fest, dass die Salzburger Gebietskrankenkasse die Berechtigung ihres Bescheids entscheidend mit den Angaben des Klägers, kein erfolgsgezogenes Entgelt erhalten zu haben, begründete. Nach der zutreffenden Beweiswürdigung des Erstgerichts war das Entgelt des Beklagten aber ausschließlich erfolgsbezogen. Die monatliche Provisionsakontierung war nach Punkt III. des Werkvertrags mit den verdienten Subprovisionen zur Gänze aufzurechnen. Sie war kein vom Erfolg des Klägers unabhängiges Lohnfixum. Nur im Falle der Beendigung der Tätigkeit hob die Vereinbarung zugunsten des Klägers die Erfolgsbezogenheit der Provisionsakontierung (einmalig) auf (Werkvertrag Beil./A, Punkt III letzter Absatz). All diese Feststellungen tragen den von der Beklagten behaupteten Schadensersatzanspruch für die Vertretungskosten dem Grunde nach, weil unbekämpft feststeht, dass das bewusste Vorgehen des Klägers die GPLA-Prüfung samt den damit verbundenen Kosten auslöste (US 16). Die offenen Rechtsmittelentscheidungen im Verwaltungsverfahren hindern die Fälligkeit des Schadenersatzanspruchs nicht."

Zusammengefasst hat das OLG Linz der BF in der zitierten Entscheidung auch einen Schadenersatzanspruch gegen AW für die Vertretungskosten im Verwaltungsverfahren der SGKK zugesprochen, da AW wider besseres Wissen und um der BF zu schaden an die SGKK herangetreten sei und dort den unrichtigen Eindruck vermittelt habe, Dienstnehmer der BF gewesen zu sein.

In diesem Sinne behob schließlich das Bundesfinanzgericht die entsprechenden Haftungsbescheide Lohnsteuer ersatzlos und führte aus (Entscheidung vom 14.12.2015, GZ XXXX ): "Das Bundesfinanzgericht schließt sich den Urteilsbegründungen des LG Salzburg, in dem das Gericht feststellt, dass der Betreffende als Werkvertragsnehmer zu qualifizieren sei, vollinhaltlich an: Er hat Rechnungen selbständig ausgestellt, immer wieder auf seine selbständige Tätigkeit verwiesen und war vollkommen frei hinsichtlich seiner Anwesenheit im Büro als auch bzgl. des Urlaubs. Überdies war das Entgelt erfolgsabhängig".

3.4.3. Dieser Beurteilung vermag das Bundesverwaltungsgericht nichts mehr hinzuzufügen.

Zusammengefasst kann somit der Argumentation der SGKK, es sei von der Dienstnehmereigenschaft von AW im Sinne von § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen, nicht gefolgt werden. Im Übrigen wurde weder seitens AW, noch seitens der SGKK im Rahmen des Parteiengehörs vor dem BVwG den entsprechenden Feststellungen der Zivilgerichte und des Bundesfinanzgerichts entgegen getreten; vielmehr langte trotz Möglichkeit keine Stellungnahme ein.

Folglich ist der Beschwerde spruchgemäß stattzugeben und festzustellen, dass AW aufgrund der für die BF ausgeübten Tätigkeiten im Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2011 nicht als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlag.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zum (Nicht)Vorliegen eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es - wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dargestellt - an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage fest.