W167 2123903-1•BVwG W167 2123903-1
W167 2123903-1Federal Administrative CourtJun 30, 2016
Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Fachkräfteverordnung, Kassation,<br/>mangelnde Sachverhaltsfeststellung, Schlüsselkraft
W167 2123903-1/9E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter DI Dr. Stefan EBNER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, betreffend die Versagung der Zulassung der ukrainischen Beschwerdeführerin als Fachkraft in Mangelberufen gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Der angefochtene Bescheid wird behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an das AMS zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Ukraine, beantragte am XXXX erstmals bei der Magistratsabteilung 35 (MA 35) die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Die Beschwerdeführerin hat diesen Antrag bei einer Vorsprache bei der MA 35 am XXXX auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte (Fachkraft in Mangelberuf) modifiziert. Der Antrag der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid vom XXXX wegen unzulässiger Inlandsantragstellung abgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien modifizierte die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot Karte (sonstige Schlüsselkraft). Mit Erkenntnis vom XXXX gab das Landesverwaltungsgericht Wien der Beschwerde statt und behob den angefochtenen Bescheid.
2. Mit Schreiben vom XXXX ersuchte die MA 35 das AMS um schriftliche Mitteilung, ob die Kriterien des § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz (Fachkräfte in Mangelberufen) für die Erteilung eines Aufenthaltstitels vorliegen. Auch nach Rückfrage des AMS bestätigte die MA 35, dass eine Beurteilung als Fachkraft vorzunehmen sei.
3. Mit Bescheid vom XXXX wies das Arbeitsmarktservice (AMS) den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12a in Verbindung mit § 13 AuslBG ab. Begründend führte das AMS aus, dass die berufliche Tätigkeit "Medizintourismus und Patientenmanagement" in der Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf gelistet ist.
3. Mit Schreiben vom XXXX erhob die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Bescheid des AMS. Sie machte im Hinblick auf ihren Antrag zusammengefasst geltend, die Beschwerdeführerin habe einen Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot Karte für Schlüsselkräfte im Sinn der §§ 12 ff AuslBG beantragt, sie erfülle die Voraussetzungen für sonstige Schlüsselkräfte, sie habe im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Wien ihren Antrag dahingehend modifiziert bzw. sei nach Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichts Wien gar keine Zweckänderung erforderlich.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wies das AMS die Beschwerde ab und führte zusammengefasst aus, dass nach den dem AMS vorliegenden Unterlagen und der Auskunft der MA 35 nur die Voraussetzungen für die Zulassung gemäß § 12 AuslBG (Fachkraft in Mangelberufen) zur prüfen waren. Da die Voraussetzungen dafür nicht vorlägen, sei die Beschwerde abzuweisen.
5. Die Beschwerdeführerin stellte rechtzeitig einen Vorlageantrag und verwies inhaltlich insbesondere auf das Beschwerdevorbringen.
6. Das AMS legte die Beschwerde und den Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
7. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. An dieser nahmen die Beschwerdeführerin, ihr Rechtsvertreter, der Facharzt als potentiellen Dienstgeber und eine Vertreterin der belangten Behörde teil. Erörtert wurden v.a. die zu besetzende Stelle beim Facharzt sowie die Anforderungen an den oder die künftige Stelleninhaber/in.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachvershalt zugrunde gelegt:
Die Beschwerdeführerin beantragte eine Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft.
Die Beschwerdeführerin wurde am XXXX geboren, ist ukrainische Staatsbürgerin und war zum Zeitpunkt der Antragstellung 30 Jahre alt. Sie hat ein Österreichisches Sprachdiplom Deutsch "A2 Grundstufe Deutsch 2" vorgelegt und in der Ukraine ein Diplom der XXXX als Fachmann für Marketing und Befähigung als Ökonomin erworben. Die Beschwerdeführerin spricht Ukrainisch, Russisch und Polnisch.
XXXX, Facharzt für Nuklearmedizin, hat die Dienstgebererklärung ausgestellt. Das Dienstverhältnis soll unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Dienstleistungsort ist XXXX in XXXX Wien. Die Aufgaben der Dienstnehmerin umfassen laut Dienstgeber die medizinische Betreuung und Krankenpflege von Patienten im Rahmen der Facharztpraxis des Dienstgebers (insbesondere Unterstützung bei der Amnamnese bei Patienten, deren Muttersprache russisch, ukrainisch oder polnisch ist, Information der Patienten über durchzuführende Untersuchen und den Untersuchungsablauf, Unterstützung bei der Einweisung der Patienten bei der Durchführung der Untersuchungen, Begleitung, Betreuung und Überwachung der Patienten bei den Untersuchungen), die Unterstützung beim Patientenmanagement (Patientenakquise und Patientendatenverwaltung insbesondere bei Patienten aus Russland, Ukraine und Polen) sowie bei der Abrechnung von Leistungen. Anforderungen: Sprachkenntnisse ukrainisch, russisch, polnisch; Ausbildung und Berufserfahrung als (Kinder)Krankenschwester und berufliche Erfahrung im Spitalsbereich in der Ukraine. Der Monatslohn beträgt EUR XXXX,-- (brutto), die wöchentliche Arbeitszeit beträgt - ohne Ruhepausen - 40 Wochenstunden. Der Urlaubsanspruch richtet sich nach dem Gesetz.
Das AMS hat kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt.
Die Art der beantragten Rot-Weiß-Rot-Karte ergibt sich aus dem Verwaltungsakt. Am XXXX hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin das Formular "Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels" bei der Magistratsabteilung 35 eingereicht. Als Art des Antrags hat sie "Erstantrag" und als Typ des Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte plus (Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens, Art. 8 EMRK)" angekreuzt. Am XXXX hat die Beschwerdeführerin bei einer persönlichen Vorsprache bei der MA 35 ihren Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte (Fachkraft in Mangelberufen) modifiziert und in weiterer Folge auch entsprechende Unterlagen vorgelegt. Im Rahmen des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Wien hat die Beschwerdeführerin ihren Antrag nun dahingehend modifiziert, dass sie eine Rot-Weiß-Rot-Karte (sonstige Schlüsselkräfte) anstrebt und entsprechende Unterlagen vorgelegt.
Die Staatsangehörigkeit und das Alter des ukrainischen Staatsangehörigen ergeben sich aus den im Verwaltungsakt befindlichen unbedenklichen Unterlagen. Auch das AMS hat bereits gleichlautende Feststellungen getroffen. Die Beschwerdeführerin hat ein Österreichisches Sprachdiplom Deutsch "A2 Grundstufe Deutsch 2" vorgelegt. Der ÖSD hat auf Nachfrage bestätigt, dass die Beschwerdeführerin die Prüfung zum angegebenen Datum abgelegt hat. Die Beschwerdeführerin hat in beglaubigter Übersetzung ein Diplom der XXXX als Fachmann für Marketing und Befähigung als Ökonomin vorgelegt. Die Universität ist in der ANABIN-Datenbank (http://anabin.kmk.org) als Hochschule verzeichnet. Laut Recherche in der ANABIN-Datenbank geht dem Abschluss "specialist" ein 5-jähriges Studium voran, dies wurde von der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihren Studienzweig ohne Vorhalt bestätigt. Ihre Sprachkenntnisse in der ukrainischen, russischen und polnischen Sprache hat die Beschwerdeführerin in der Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft erläutert: ukrainisch sei ihre Muttersprache, russisch habe sie in der Schule (teilweise als zweite Unterrichtssprache) gelernt, polnisch spreche sie, weil sie aus dem ukrainisch-polnischen Grenzgebiet stamme.
Die Beschwerdeführerin hat im Laufe des Verfahrens unterschiedliche Arbeitgebererkärungen vorgelegt. Der aktuellste Vorvertrag stammt vom XXXX. In der Verhandlung hat der Dienstgeber bestätigt, dass dieser Vorvertrag noch aufrecht ist und den Tätigkeitsbereich erläutert. Im Vorvertrag scheint der Facharzt als Dienstgeber auf. Zudem ergeben sich aus dem Vorvertrag auch die Dauer des Dienstverhältnisses, der Dienstleistungsort, die Dienstverwendung, die Lohnzahlung, die Arbeitszeit und der Urlaub. In der mündlichen Verhandlung hat der Dienstgeber die Tätigkeitsbereiche und Anforderungen ausführlich beschrieben und die vorgesehene Entlohnung von EUR XXXX,-- auf EUR XXXX,-- modifiziert. In der Verhandlung hat der Dienstgeber als Anforderung eine Ausbildung als (Kinder)Krankenschwester und berufliche Vorerfahrungen im Spitalsbereich in der Ukraine ergänzt.
Da das AMS den Antrag auf Zulassung zu einem Mangelberuf geprüft hat, hat es auch kein Ersatzkraftverfahren (Arbeitsmarktprüfung) durchgeführt. Dies ergibt sich aus dem Verwaltungsakt.
Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
3.2. Zu A) Behebung und Zurückverweisung
3.2.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
(2) bis (7) [...]
Gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Anlage C: - Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG
Qualifikation (maximal anrechenbare Punkte: 30)
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Absatz 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung (maximal anrechenbare Punkte: 10)
Berufserfahrung (pro Jahr): 2
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr): 4
Sprachkenntnisse (maximal anrechenbare Punkte: 15)
10
Alter (maximal anrechenbare Punkte: 20)
bis 30 Jahre 20
bis 40 Jahre 15
Summe der maximal anrechenbare Punkte: 75
Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen: 15
Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50
3.2.2. Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzungen Mindestpunkteanzahl und Mindestbruttoentgelt des § 12b Ziffer 1 AuslBG
Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207)
Die Beschwerdeführerin hat folgende Unterlagen vorgelegt: Ein ÖSD-Diplom A2 aus dem Antragsjahr 2012 und eine beglaubigte Übersetzung eines ukrainischen Hochschuldiploms.
Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen. Der GER teilt alle aufgelisteten europäischen Sprachtests in sechs Schwierigkeitsstufen ein, um Angebote von unterschiedlichen Anbietern vergleichbar zu machen. Eine "Rot-Weiß-Rot-Karte" wird in der Regel von und für im Ausland niedergelassene Personen angestrebt, sodass Kenntnisse der deutschen Sprache nicht schon automatisch im Hinblick auf die angestrebte Berufsstellung angenommen werden können, sondern eines Ausbildungsnachweises im Sinne des GER bedürfen. Nach dem Gesagten hat dem Sinn des Gesetzes nach keine faktische Erhebung (Prüfung) der tatsächlichen Sprachkenntnisse eines Antragstellers zu erfolgen, sondern dem Antragsteller obliegt es, durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER behauptete Sprachkenntnisse zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" erlangen zu können. (VwGH 31.05.2012, 2012/09/0025)
Das vorgelegte Sprachdiplom "ÖSD" ist als anerkanntes Sprachzertifikat für die Sprache Deutsch anzusehen. Die Beschwerdeführerin hat die Prüfung für A2 Grundstufe Deutsch 2 im Jahr 2012 mit der Gesamtbeurteilung "gut" bestanden. Daher sind 15 Punkte für Sprachkenntnisse zuzuerkennen.
Aufgrund des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Hochschuldiploms, welches den Abschluss einer 5-jährigen Hochschulausbildung bestätigt, sind der Beschwerdeführerin 30 Punkte für die Qualifikation zuzuerkennen.
Da die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Antragstellung bereits 30 Jahre alt war, sind ihr 15 Punkte für das Alter zuzuerkennen.
In Summe erreicht die Beschwerdeführerin daher jedenfalls 60 Punkte und überschreitet daher die Mindestpunkteanzahl von 50 der Anlage C, weshalb auf die behauptete ausbildungsadäquate Berufserfahrung nicht mehr eingegangen werden musste.
Die in Aussicht genommene Entlohnung der im Antragszeitpunkt 30-jährigen Beschwerdeführerin in der Höhe von EUR XXXX,-- erfüllt die Voraussetzung des Mindestentgelts in § 12b Ziffer 1 AuslBG (Bemessungsgrundlage 2016: EUR XXXX - davon 60%= XXXX,--).
Somit erfüllt die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen Mindestpunkteanzahl und Mindestbruttoengelt.
3.2.3. Das AMS hat ein Ersatzkraftverfahren (Arbeitsmarktprüfung) durchzuführen
Da die Beschwerdeführerin wie unter 3.2.2. ausgeführt die Mindestpunkteanzahl und die Mindestbruttoentlohnung überschreitet, hätte das AMS daher zu prüfen gehabt, ob im gegenständlichen Fall auch die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 (mit Ausnahme der Z 1) AuslBG vorliegen.
Das AMS hat von einer Prüfung der Arbeitsmarktlage abgesehen, da es - aufgrund des expliziten Prüfauftrags der zuständigen NAG-Behörde - unzutreffend davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin einen Antrag als Mangelkraft gestellt hat.
Aus dem Verwaltungsakt ist nicht ersichtlich, dass der potentielle Dienstgeber der Beschwerdeführerin der Vermittlung von Ersatzkräften widersprochen hat. In der Verhandlung hat der Dienstgeber einer Vermittlung von Ersatzkräften ausdrücklich zugestimmt.
Das AMS hat daher in weitere Folge eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Facharzt Arbeitssuchende, die seiner Meinung nach fähig und bereit sind, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft machen müssen. Erst dann kann rechtlich einwandfrei beurteilt werden, ob der Arbeitgeber des Ausländers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. dazu VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070 unter Verweis VwGH 06.03.1997, 94/09/0387). Bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage ist das vom Dienstgeber angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (vergleiche VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070).
Das AMS hat bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage von folgendem
Anforderungsprofil auszugehen:
Tätigkeit: unbefristete Beschäftigung, 40 Wochenstunden (ohne Ruhepausen), Entlohnung brutto: EUR XXXX,--
Tätigkeitsort: XXXX
Aufgaben: Betreuung von Patienten, die ukrainisch, russisch oder polnisch sprechen im Rahmen der Arztpraxis im Bereich
Nuklearmedizin:
Unterstützung bei der Anamnese
Information der Patienten über durchzuführende Untersuchungen und den Untersuchungsablauf
Sprachliche Unterstützung bei der Einweisung der Patienten und bei der Durchführung der Untersuchung
Begleitung, Betreuung, Überwachung der Patienten während der Untersuchungen und der medizinisch erforderlichen Wartezeiten
Patientenacquise durch Netzwerkaufbau von Österreich aus zu ukrainischen und russischen Krankenhäusern und Ärzten
Patientenmanagement, Patientendatenverwaltung und Abrechnung von medizinischen Leistungen
Anforderungen:
sehr gute Sprachkenntnisse Ukrainisch, Russisch und Polnisch vergleichbar mit B2
Einfühlungsvermögen
Qualifizierte berufliche Erfahrungen im Gesundheitsbereich bzw. medizinische Grundausbildung
Das vom Bundesverwaltungsgericht erstellte Anforderungsprofil basiert auf den Angaben im Vorvertrag, welcher nach wie vor aufrecht ist, sowie den Ausführungen des Dienstgebers in der mündlichen Verhandlung. Ein Großteil der vom Dienstgeber genannten Anforderungen (siehe oben 1.) wurde übernommen. Bei der Festlegung der Tätigkeiten hat das Bundesverwaltungsgericht die Formulierung "medizinische Betreuung und Krankenpflege von Patienten im Rahmen der Facharztpraxis des Dienstgebers" nicht übernommen, da diese missverständlich erschien, dies auch vor dem Hintergrund dass der Dienstgeber in der Verhandlung über Nachfrage bestätigt hat, dass kein Einsatz als RTA geplant sei und die Beschwerdeführerin auch gar nicht die Ausbildung dafür habe. Allerdings wurden die vom Dienstgeber bekannt gegebenen Tätigkeiten in der Praxis für betrieblich erforderlich erachtet. Bei den Anforderungen erschienen die geforderten Sprachkenntnisse im Hinblick auf die bereits jetzt zu behandelnden Patienten aus dem Ausland sowie die plausibel erläuterten Acquisepläne und die angestrebte Patient/innenbindung für Folgeuntersuchungen durch optimale Betreuung in einer der genannten Sprachen, als betrieblich erforderlich. Aus der Beschreibung der Aufgaben ergab sich auch, dass dafür Einfühlungsvermögen unerlässlich ist. Letztlich sind auch qualifizierte berufliche Erfahrungen im Gesundheitsbereich bzw. eine medizinische Grundausbildung für die Verrichtung der Tätigkeiten in der Praxis unerlässlich.
Die darüber hinausgehenden Anforderungen des Dienstgebers betreffend die Ausbildung als (Kinder)Krankenschwester sind für die Tätigkeit sicher hilfreich, finden allerdings aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts auf Grund der umfassenden Beschreibung der Arbeitsabläufe und Arbeitsteilung in der XXXX Praxis des Dienstgebers keine Deckung in den betrieblichen Notwendigkeiten. Während der Dienstgeber nachvollziehbar argumentiert hat, dass ein Dolmetscher nicht in der Lage wäre, die oben beschriebenen Aufgaben zu erfüllen erachtet das Bundesverwaltungsgericht die medizinischen Tätigkeiten durch die bereits angestellten RTA für abgedeckt.
Auch für den Netzwerkaufbau ist eine berufliche Vorerfahrung im Spitalsbereich der Ukraine nicht erforderlich. Hilfreich wären natürlich konkrete Kontakte mit Führungsebenen in Spitälern als Türöffner; dies wurde jedoch nicht als Anforderung bekannt gegeben. Vielmehr wurde allgemein eine berufliche Vorerfahrung im ukrainischen Spitalsbereich gefordert. Das legt nahe, dass die Stelle auf die Beschwerdeführerin zugeschnitten werden sollte, wobei aus ihrem Lebenslauf zwar ersichtlich ist, dass sie als Kinderkrankenschwester in der Ukraine vor vielen Jahren tätig war. Konkrete Kontakte der Beschwerdeführerin zu Führungsebenen im Spitalsbereich wurden im Verfahren weder behauptet noch belegt.
Da das AMS kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zulässig ist. Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht verbietet sich - abgesehen von den mangelnden Ressourcen - bereits aus rechtlichen Gründen, weil das Bundesverwaltungsgericht keine Befugnis zur Arbeitsvermittlung hat und ihm eine solche auch nicht gemäß § 17 VwGVG zukommt.
Der bekämpfte Bescheid war daher zu beheben und die Beschwerdesache zur Durchführung der Arbeitsmarktprüfung sowie gegebenenfalls Prüfung des § 4 Absatz 1 Ziffern 2 bis 9 AuslBG und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS zurückzuverweisen.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des zulässigen bewegt. Zur Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall existiert daher eine Rechtsprechung des VwGH, weswegen im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt.
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