G304 2100018-1•BVwG G304 2100018-1
G304 2100018-1Federal Administrative CourtJun 23, 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2100018-1/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie die Richterin Dr. Eva WENDLER und den fachkundigen Laienrichter Rudolf KRAVANJA als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch RA XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 09.12.2014, Passnummer: XXXX, betreffend die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45, des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, in der jeweils geltenden Fassung, stattgegeben.
Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 18.08.2014 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.
Vorgelegt wurde ein Konvolut an medizinischen Befunden.
2. Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde seitens der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Facharzt für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, vom 20.09.2014, wird aufgrund der am 11.09.2014 erfolgten Begutachtung des BF zur Frage der Zumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel festgehalten:
"Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist zumutbar. Herr XXXX leidet im Zuge der heutigen Exploration an einer schweren depressiven Episode. Im Rahmen der Depression zeigen sich ängstliche Symptome sowie auch körperliche klinische Erscheinungsbilder in Form von Schwitzen und Unruhe, diese sind als vegetative Begleitsymptome zu werten. Es zeigen sich jedoch aus nervenärztlicher Sicht des Gefertigten keine ausreichenden Hinweise für das Vorliegen einer spezifischen phobischen Störung im Sinne einer Klaustrophobie bzw. einer sozialen Phobie gemäß ICD-10 Kriterien. Es erfolgt zwar eine nachgewiesene regelmäßige nervenfachärztliche und psychotherapeutische ambulante Therapie, ein psychiatrisch stationärer Aufenthalt zur Absolvierung einer intensiven verhaltenstherapeutischen Behandlung bzw. ein Ausreizen der Psychopharmakotherapie (inkl. parenteraler Antidepressivagabe oder EKT) fand bis dato noch nicht statt, womit keine Ausschöpfung des Therapieangebotes vorliegt. Eine Besserung des depressiven Zustandsbildes erscheint aus nervenfachärztlicher Sicht somit möglich.
Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben, da weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen noch eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems im Sinne der Verordnung auf Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegt."
3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 26.09.2014 wurde dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass er die Voraussetzungen für den Eintrag "Dem Inhaber/der Inhaberin dieses Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht erfülle. Aufgrund des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 20.09.2014 sei die Eintragung des begehrten Zusatzes nicht möglich, da bei ihm keine dauernd schwere Gehbehinderung vorliege bzw. ihm aus ärztlicher Sicht die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar erscheine. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen 14 Tagen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
4. Der BF ersuchte in der Folge durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter um eine Erstreckung der Frist um weitere 14 Tage.
5. Mit Schriftsatz vom 27.10.2014, bei der belangten Behörde per E-Mail eingelangt am selben Tag, erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter im Rahmen des Parteiengehörs Einwendungen und brachte im Wesentlichen vor, dass er zum Beweis des Umstandes, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für ihn nicht zumutbar wäre, zwei weitere Befunde vorlege.
Unter einem wurden folgende Befunde in Vorlage gebracht:
Therapiebericht XXXX vom 21.10.2014
Befundbericht XXXX vom 21.10.2014
6. Infolge des durch den BF erhobenen Einwandes wurde am 28.10.2014 seitens der belangten Behörde eine Stellungnahme eingeholt.
In der eingeholten Stellungnahme XXXX vom 22.11.2014 wurde ausgeführt, dass in der gutachterlichen Einschätzung vom 20.09.2014 auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel detailliert eingegangen worden sei. Der Untersuchte zeige das Bild einer schweren depressiven Episode mit vegetativen Symptomen in Form von somatischen Symptomen. In der damalig durchgeführten Exploration hätten sich keine Hinweise für das Vorliegen einer gemäß ICD-10 Kriterien vorhandenen spezifischen, isolierten phobischen Störung, insbesondere einer sozialen Phobie ergeben. Die bestehende ängstliche Somatik habe sich im Rahmen der depressiven Störung auftretend gezeigt. Hingewiesen sei auf die Tatsache worden, dass eine Ausschöpfung aller Therapiemodalitäten bis dato nicht erfolgt sei. Der Befund vom 21.10.2014 von Fr. XXXX decke sich Wort für Wort mit den bereits zur Verfügung gestellten Befunden vom 06.06.2014 sowie auch vom 21.08.2014. Somit erscheine der aktuelle Befund nicht ganz nachvollziehbar, da es im Rahmen dieses so schweren Krankheitsbildes immer wieder zu Veränderungen und Anpassungen komme und es auch erstaunlich sei, dass keine Änderung des klinischen Verlaufes beschrieben werde. Im Befundbericht vom 21.10.2014 von XXXX werde ein vergleichbares psychisches Bild zur Letztuntersuchung vom 19.08.2014 beschrieben. In diesem würden Panikattacken im Zusammenhang mit dem Treffen auf größere Personengruppen angegeben. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei nicht möglich. Eine Adaptierung der psychopharmakologischen Medikation sei trotz des anhaltenden ängstlichen Zustandsbildes nicht erfolgt. Die Diagnose einer spezifischen Phobie werde nicht gestellt. Wie bereits im Vorgutachten beschrieben, bestehe zwar eine längerfristige psychotherapeutische und nervenfachärztliche Einbindung. Das Ausschöpfen aller Therapiemodalitäten wie zum Beispiel die Absolvierung eines stationären psychiatrischen Aufenthaltes oder eines psychiatrisch rehabilitativen Aufenthaltes, um eine Besserung der klinischen Symptomatik zu erreichen, sei in den letzten Jahren nicht erfolgt. Neben medikamentösen Strategien könnte zur Behandlung der depressiven Episode ebenso auch eine biologische Therapiealternative in Betracht gezogen werden, welche nur im stationären Setting durchführbar wäre. Somit ergebe sich zusammenfassend keine Änderung der Einschätzung seitens des Sachverständigen vom 20.09.2014.
7. Mit Bescheid vom 09.12.2014 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 20.09.2014 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Wie dem Sachverständigengutachten zu entnehmen sei, sei dem BF die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zumutbar. Ihm sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Auf Grund seiner im Zuge des Parteiengehörs vom 13.10.2014 erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch einen ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass sich keine Änderung der Einschätzung ergeben habe. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
8. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter innerhalb offener Frist mit Schriftsatz vom 22.01.2015 Beschwerde an die belangte Behörde.
Begründend wurde vorgebracht, dass eine Verletzung des Parteiengehörs insofern vorliege, als ihm die Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes zusammen mit dem Bescheid zugestellt worden sei und so ergänzende Fragestellungen oder eine Äußerung zur Stellungnahme nicht möglich gewesen seien. Das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten weise die Kriterien, die ein Sachverständigengutachten laut Judikatur des VwGH enthalten müsse, nicht auf. Der Sachverständige führe in seinem Gutachten nicht aus, welche Auswirkungen seine Krankheit auf die Zumutbarkeit der Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel habe. Selbst nach Vorlage des Therapieberichtes der Psychotherapeutin XXXX und des Befundberichtes XXXX habe der beauftragte Sachverständige lediglich lapidar ausgeführt, dass eine Ausreizung aller Behandlungsmethoden nicht erfolgt sei, daher die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Das seitens der belangten Behörde eingeholte Gutachten sei nicht als Beweismittel für die Erhebung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und sei dieser Verfahrensmangel geeignet, eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes zu verhindern. Aufgrund dieser Mangelhaftigkeit des Verfahrens erweise sich die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde auch als verfehlt. Aus den von ihm vorgelegten Urkunden gehe eindeutig hervor, dass er unter einer erheblichen psychischen Einschränkung leide, welche ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar mache und hätte die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung die Zusatzeintragung bewilligen müssen.
9. Am 02.02.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) ein.
10. Mit Schreiben des BVwG vom 23.02.2015, Zl. G304 2100018-1/3Z, wurde XXXX, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom selben Tag, Zl. G304 2100018-1/3Z, wurde des Weiteren der BF aufgefordert, sich am 08.04.2015, um 10.00 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
11. Dem sodann seitens der begutachtenden Ärztin erstellten medizinischen Gutachten vom 30.05.2015 ist folgendes Untersuchungsergebnis zu entnehmen:
"In der heute durchgeführten Untersuchung lässt sich erheben, dass bei XXXX eine wiederkehrende depressive Erkrankung vorliegt. Hinweise für soziophobisches Verhalten und Ängste mit vegetativer Symptomatik lassen sich finden. Dies wird im Rahmen des klinischen Bildes der Depression gesehen. Eine posttraumatische Belastungsstörung kann zum Zeitpunkt der Untersuchung nicht festgestellt werden. Es besteht eine längerfristige fachärztliche Behandlung mit einem Antidepressivum sowie eine psychotherapeutische Behandlung."
Als Stellungnahme zum Vorgutachten wurde ausgeführt, dass sich aus den vorliegenden Befunden keine Veränderung der Einschätzung ergebe. Aus psychischer Sicht liege keine erhebliche Einschränkung vor, die den Anmarsch, das Ein- und Aussteigen und den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel unzumutbar mache. Im Vergleich zum Vorgutachten komme es zu keiner Änderung der Einschätzung.
Eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung liege nicht vor, da beim BF eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptomatik vorliege. Der BF leide unter einer herabgesetzten Stimmung, Ängsten und sozialem Rückzug, weiters bestehe eine vegetative Symptomatik mit Schwitzen, Herzklopfen, Engegefühl und innerer Unruhe. Panikgefühle und sozialphobische Ängste bestünden, würden allerdings als Begleitsymptome im Rahmen der Depression gesehen. Zum Zeitpunkt der heutigen Untersuchung seien weder die für die ICD-10 Kriterien für eine Sozialphobie noch für eine Klaustrophobie oder eine phobische Störung erfüllt. Auch seien im Rahmen der fachärztlichen Behandlung nicht alle Therapieoptionen ausgeschöpft worden. Psychotherapeutisch sei bisher keine Expositionsbehandlung durchgeführt worden.
Die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei gegeben, da weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen noch eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems vorliege.
12. Mit Verfügung vom 10.08.2015, Zl. G304 2100018-1/5Z, zugestellt am 11.08.2015, wurde dem rechtlichen Vertreter des BF das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt und wurde ihm zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
13. Mit Schriftsatz vom 26.08.2015, beim BVwG eingelangt am 02.09.2015, stellte der BF einen Antrag auf Fristerstreckung bis zum 15.09.2015.
14. Mit Schriftsatz vom 15.09.2015, beim BVwG eingelangt am 17.09.2015, brachte der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter vor, dass die gutachtlichen Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen XXXX nicht nachvollziehbar seien, insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass XXXX nicht gerichtlich beeidete Sachverständige sei. Außerdem bedürfe es eines neurologisch psychiatrischen Gutachters, um seine Einschränkungen entsprechend festzulegen. Durch die von ihm vorgelegten Befunde sei dokumentiert, dass für ihn die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei. Die psychotherapeutischen Behandlungen seien immer noch aufrecht, es bestünden immer noch massive Ängste und Depressionen.
15. Mit Schreiben des BVwG vom 08.10.2015, Zl. G304 2100018-1/9Z, wurde XXXX, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom selben Tag, Zl. G304 2100018-1/9Z, wurde des Weiteren der BF aufgefordert, sich am 09.11.2015, um 09.30 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
16. Dem seitens der begutachtenden Ärztin erstellten medizinischen Gutachten vom 15.12.2015 sind im Wesentlichen zusammengefasst folgende Diagnosen zu entnehmen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Depression mit Angst, unterer RSW entsprechend dem psychischen Befund und den vorgelegten Befunden sowie der laufenden Therapie
50
2
Versteifungsoperation L4-S1 (5/2014) ohne Wurzelreizzeichen, oberster RSW, übernommen vom GA XXXX
40
3
Handgelenksversteifung links nach mehrfachen Voroperationen 4/2013, fixer RSW entsprechend dem VGA XXXX
30
4
Bewegungseinschränkung im Hüftgelenk nach operiertem Bruch des linken Oberschenkels und Bruch des Schambeins rechts (AU 2000), fixer RSW bei mittelgradiger einseitiger Funktionseinschränkung laut GA XXXX
30
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Begründend
für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, dass dieser durch die GS1 gebildet und durch die GS2 bis GS4 um zwei Stufen angehoben werde.
Bezüglich der Frage ob eine der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zulassen würde und wenn ja, warum, wurde ausgeführt, dass die GS1 derzeit eine schwere Einschränkung bedinge, es bestünden ungerichtete soziale Ängste und v. a. auch eine starke Fixierung auf diese Problematik. Das Auftreten von Panikattacken unter Menschenansammlungen sei nicht auszuschließen. Nachweislich sei eine nervenärztliche Behandlung sowie auch eine psychotherapeutische Unterstützung erfolgt, jedoch bisher ohne Besserungstendenz. Eine Besserung sei allerdings längerfristig möglich, z. B. im Rahmen einer stationären Behandlung bzw. auch im Rahmen einer psychischen Rehabilitation. Diese werde empfohlen, daher sei eine Kontrolle in zwei Jahren indiziert. Eine schwere Erkrankung des Immunsystems liege nicht vor.
17. Mit Verfügung vom 20.01.2016, Zl. G304 2100018-1/11Z, zugestellt am 01.02.2016, wurde dem rechtlichen Vertreter des BF das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt und wurde ihm zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Bis dato langte beim BVwG keine Stellungnahme ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die von Amts wegen eingeholten Gutachten der Amtssachverständigen XXXX vom 30.05.2015 und XXXX vom 15.12.2015 nachvollziehbar und weisen diese keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde ausführlich eingegangen.
Auch wurde jeweils zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Stellung genommen und das Vorbringen des BF sowie die vorgelegten Beweismittel in die Beurteilung einbezogen. So hat bereits die Gutachterin XXXX in ihrem Gutachten nachvollziehbar ausgeführt, dass mit der beim BF bestehenden Depressionserkrankung Panikgefühle und sozialphobische Ängste einhergehen würden, wobei betont wurde, dass nicht alle Therapieoptionen ausgeschöpft worden seien. Damit übereinstimmend hat die Gutachterin XXXX in ihrem Gutachten schlüssig dargelegt, dass beim BF bedingt durch die Depressionserkrankung ungerichtete soziale Ängste bestünden und das Auftreten von Panikattacken unter Menschenansammlungen nicht auszuschließen wäre. Seitens XXXX wurde unter einem explizit betont, dass eine Besserung des derzeitigen Leidenszustandes des BF z. B. im Rahmen einer stationären Behandlung bzw. auch im Rahmen einer psychischen Rehabilitation längerfristig möglich sei, weswegen eine Kontrolle in zwei Jahren empfohlen werde.
Die getroffenen Einschätzungen basieren jeweils auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung des BF erhobenen klinischen Befund entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Zur ursprünglichen gutachterlichen Beurteilung seitens XXXX, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorliegen, wurden im Rahmen des Parteiengehörs Einwendungen erhoben und in der Folge ein weiteres Gutachten seitens XXXX eingeholt, welches inhaltlich dieselbe beim BF bestehende Beschwerdesymptomatik wie die erste beigezogene Sachverständige beschreibt.
Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Die seitens des erkennenden Gerichtes eingeholten fachärztlichen Gutachten XXXX vom 30.05.2015 und XXXX vom 15.12.2015 erfüllen den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Die Gutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass beim BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, vorliegen. Es konnten zwar weder eine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, eine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung noch eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt werden, jedoch wurde von beiden seitens des BVwG beigezogenen Sachverständigen die Möglichkeit des Auftretens von Panikattacken beim BF unter Menschenansammlungen nicht ausgeschlossen, dies bedingt durch die bestehende Depressionserkrankung des BF. Vor diesem Hintergrund erscheint für den BF aus Sicht des erkennenden Gerichts die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittels infolge Umstandes, dass Menschenansammlungen in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht vermeidbar, sondern vielmehr geradezu typischerweise anzutreffen sind, nicht zumutbar.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde die Einschätzung, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben ist, unter Mitwirkung zweier ärztlicher Sachverständiger nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden Sachverständigengutachten vom 30.05.2015 und 15.12.2015, welche als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet werden, geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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