L517 2122927-1•BVwG L517 2122927-1
L517 2122927-1Federal Administrative CourtJun 22, 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
L517 2122927-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 07.12.2015, Zl. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen und darüber hinaus iVm §§ 2, 3 sowie § 14 Abs 1 und Abs. 2 und § 19b Abs 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF, aufgrund des ermittelten Gesamtgrades der Behinderung von 40 vH festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten bei der beschwerdeführenden Partei gemäß der zitierten Bestimmungen des BEinstG nicht vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
29.09. 2014 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (nachfolgend bP) auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (nachfolgend bB)
26.01. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Arzt für Allgemeinmedizin), Gesamtgrad der Behinderung 40 vH, Dauerzustand
17.03. 2015 - Parteiengehör gem. § 45 AVG durch die bB
23.03. 2015 -Stellungnahme der bP zum Parteiengehör der bB vom 17.03.2015
24.03. 2015 - Ersuchen der bB an die bP um Nachreichung neuer Befunde
30.04. 2015 - Nachreichung neuer Befunde (AS 28-30)
12.10. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (FA für HNO-Krankheiten), Gesamtgrad der Behinderung 20 vH, Dauerzustand
03.12. 2015 - Sichtvermerk des leitenden Arztes der bB, GdB bleibt bei 40%, Hörminderung steigert nicht, Schulterbeschwerden und Einstufung der Migräne bleiben unverändert, da keine aktuellen Befunde
07.12. 2015 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, Grad der Behinderung 40 vH
21.12. 2015 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 07.12.2015 und Vorlage eines neuen Befundes vom 12.11.2015 (AS 48)
06.03. 2016 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie), Gesamtgrad der Behinderung 40 vH, Dauerzustand
11.03. 2016 - Beschwerdevorlage am BVwG
01.04. 2016 - Parteiengehör gem. § 45 AVG durch das BVwG
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft. Dienstgeber ist seit 15.12.1997 - laufend - XXXX .
Am 29.09.2014 stellte die bP einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten bei der bB und legte dazu folgende Unterlagen vor:
Ein am 26.01.2015 erstelltes Sachverständigengutachten (Arzt für Allgemeinmedizin) nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010 idgF, weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese :
Migräne: seit etwa 2007
Schulter rechts(DD:HWS): Abklärung MR (HWS unauffällig, Tendinose Supraspinatusläsion, Bursitis subacromialis - Infiltration 1.2015 - ev. ASK geplant Z. n. Ringbandspaltung/Ganglion Finger 5 rechts
Derzeitige Beschwerden:
Migräne: 2-3x/Woche mit Aura (falsche Einnahme der Triptane - wartet immer bis Kopfschmerz kommt) - veriable Dauer - meistens 1 Tag mit klassischer Begleitsymptomatik. Schulter rechts: gewisser Dauerschmerz, bei Belastung/Bew. Schmerzverstärkung, Bewegungseinschränkung(Elevation/Retroversion).
Finger 5 rechts: weiterhin Schmerz auf Druck im oberen MH Region Finger 5.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Diclobene 100mg 2-3x/Tag (derzeit), Pantoloc 1x1, Zornig Nasenspray od. Eumitan/Sumatriptan bei Nichtansprechen
Sozialanamnese:
Gastgewerbe tätig
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
7: 2014 NeuroFA: Migräne - TNS Verordnung
12: Ortho 10.2014: Impingment rechte Schulter/Cervikalsyndrom - Infiltration und Physio
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
adipös
Größe: 162 cm Gewicht: 94 kg Blutdruck: 120/70
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
CAPUT:
Augen: isochor, prompte LR, Konvergenz gut
HN: frei
Rachen: bland
Hörvermögen: Konversationssprache gehört
Interner Status:
Herz: reine HT, nf, rhythmisch, Puls 77/min Lunge: VA , SKS bds
Thorax: symm.
Abdomen: weich, keine dd, normale DG, Leber unter Ribo., Milz np, NL frei Harn: ob
Stuhl: teils obstipiert
WS:
Leichte Klopfdolenz im unteren HWS und neuerlich im unteren LWS-Segment.
Die IS-.Gelenke beidseits diskret gereizt, Ischiadikusaustrittspunkte reizfrei.
Paravertrebral LWS Facettengelenke leichte Druckdolenz auslösbar, keine Nervenwurzelreizung, kein Muskelhartspann. Paravertebral im Bereich der unteren HWS
punktueller Druckschmerz über den Facettengelenken - keine Nervenwurzelreizung.
Im Schultergürtelbereich rechts muskuläre Verspannung mit einzelnen Triggerpunkten hin zur Schulter.
Beweglichkeit normal.
FBA: 5cm im Stehen
OE:
Nacken/Schürzengriff links gut durchführbar, rechts nicht durchführbar.
Schulter rechts:
maximale Abduktion 90°, über Ausweichbewegungen vorne 100° möglich. Innenrotationseinschränkung um 30°, Außenrotationseinschränkung 15°.
Deutlich positiver Supraspinatus-Test.
Druckdolenz im Akromialbereich, weiters auch in Bizepssehnenansatzbereich.
Ebenso im oberen Superspinatusbereich.
Zeigefinger rechts:
Die Beweglichkeit unauffällig, im Narbenbereich druckdolent über dem Metatarsale.
Restl. Gelenke frei beweglich, Kraft seitengleich, normale Sensibilität
UE:
Gelenke: altersentsprechend frei beweglich
grobe Kraft: seitengleich und in der Norm, Kein Hinweis auf Defizit in d. Kraftprüfungen Sensibilität: seitengleich
Varizen: keine
Ödeme: keine
Neuro: Pseudo Lasègue rechts positiv bei 70°.. ansonsten grob neurolog. unauffällig
Gesamtmobilität - Gangbild:
Zehen /Fersen/Einbeinstand bds gut und stabil möglich, Gangbild normal
Psycho(patho)logischer Status: gut
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Rahmensätze:
2-3x/Woche mit Aura (falsche Einnahme der Triptane - wartet immer bis Kopfschmerz kommt) - variable Dauer - meistens 1 Tag mit klassischer Begleitsymptomatik. Belastung im Berufsleben Pos Nr 04.11.02 GdB 30%
(Abklärung MRHWS unauffällig),
Infiltration 1.2015 - ev. ASK geplant, gewisser Dauerschmerz, bei Belastung/Bew. Schmerzverstärkung, Bewegungseinschränkung(Elevation/Retroversion). Maximale Abduktion 90°, über Ausweichbewegungen vorne 100° möglich.
Innenrotationseinschränkung um 30°, Außenrotationseinschränkung 15°. Deutlich positiver Supraspinatus-Test. Druckdolenz im Akromialbereich, weiters auch in Bizepssehnenansatzbereich. Pos Nr 02.06.03 GdB 20%
Weiterhin Schmerz auf Druck im oberen MH Region Finger
5,Normale Beweglichkeit. Pos Nr sg02.06.26 GdB 10%
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Führend ist die Pos1 mit den oben beschriebenen Beschwerden und Einschränkungen.
Die Pos 2 steigert um 1 Stufe (Gebrauchshand und deutl. Einschränkung im Berufsleben - Gastgewerbe)
Somit ergibt sich ein GdB von 40%
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Andere mögliche (angeführte od. nicht angeführte) Diagnosen/Erkrankungen ohne relevanten Krankheitswert/Rahmensatz
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Erstgutachten
X Dauerzustand
..."
Mit Schreiben vom 17.03.2015 wurde die bP im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme betreffend das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgefordert.
Am 23.03.2015 langte diese bei der bB ein, in welcher sie ausführte, dass sie mit dem Inhalt im Schreiben vom 17.03.2015 nicht einverstanden sei. Durch ihre ständigen, sehr starken Kopfschmerzen (Migräne), sei sie oft nicht in der Lage, ihrer Arbeit in der Küche von einem Gasthaus nachzugehen. Ihre Beschwerden in der rechten Schulter würden ihr zunehmend mehr Beschwerden machen. Die großen Topfe und Pfannen könne sie nicht mehr heben, sodass immer jemand in der Küche sein müsse, um ihr zu helfen. Dadurch habe sie sehr große Angst vor einer Kündigung, die ihr durch den Behindertenpass mit der Zusatzeintragung (Kreis der begünstigten Behinderten) genommen wäre. Die bP arbeite schon 25 Jahre in demselben Betrieb.
Darauf erging von der bB mit Schreiben vom 24.03.2015 das Ersuchen an die bP neue taugliche Befunde bis spätestens 30.04.2015 nachzureichen, um obige Angaben zu untermauern. Alle bereits vorgelegten bzw. im Akt aufliegenden Befunde wurden bei der Entscheidungsfindung bereits berücksichtigt.
Am 30.04.2015 legte die bP folgende neuen Befunde vor:
Ein am 12.10.2015 erstelltes Sachverständigengutachten (FA für HNO-Krankheiten) nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF, weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese :
Operationen und Vorerkrankungen:
1993 Kaiserschnitt LKH XXXX .
2004, 2014 Kieferoperation Privatpraxis.
2012 Ringbandspaltung/Ganglion Operation LKH XXXX .
Krankenhausaufenthalte:
Wegen Schulterschmerzen LKH XXXX .
HNO-Vorgeschichte:
Die Patientin gibt seit mehreren Jahren ein Ohrgeräusch, vor allem auf der linken Seite an. Weiters oft von Nacken ausstrahlende Kopfschmerzen
Derzeitige Beschwerden:
Die Patientin gibt immer wieder von Nacken ausgehende Schmerzen an. Sie beschreibt ein Ohrgeräusch, vor allem linksseitig, seit mehreren Jahren. Zusätzlich ist in letzter Zeit auch eine gewisse Verständnisschwierigkeit dazu gekommen, wenn das Ohrgeräusch stärker ist.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
O/Diclobene retard Kapseln 100 mg, Fentrinol Nasentropfen, Pantoprazol 40 mg, bei Bedarf Novalgin Tabletten, Mometason, Tramal, Zornig NA-Spray, Eumitan 2,5 mg.
Sozialanamnese:
Die Patientin ist vom Beruf Küchenhilfe, verheiratet, 3 Kinder.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Ernährungszustand:
Größe: 162cm
Gewicht: 93kg
Blutdruck: normotone Werte
Rauchen: negiert, Alkohol: negiert
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
HNO-STATUS:
Ohren: Gehörgänge, Trommelfelle bland, die Pauken lufthältig.
Nase: das Septum annähernd median, die Schleimhäute bland: kein pathologisches Sekret am Nasenboden.
Cavum oris: die Mundschleimhäute bland, Tonsillen atroph.
Rachenhinterwand: frei.
Epipharynx: frei. Hypopharynx und Larynx: gut einsehbar, symmetrische Stimmbandbeweglichkeit, kein
Hinweis auf Raumforderung oder Flüssigkeitsretention.
Vestibularis-Befund: o.B..
Hörprüfung: Stimmgabel: Weber am Scheitel, Rinne beidseits positiv.
Audiometrie: leicht asymmetrischer Schwellenverlauf. Rechts: die Schwelle bei 25 dB und 125 Hz beginnend, Horizontalverlauf,
Abfall auf 30 dB bei 500 Hz, Wiederanstieg auf 25 dB bei 1000 Hz und 20 dB bei 4000 Hz.
Links: die Schwelle bei 35 dB und 125 Hz beginnend, ansteigend auf 25 dB bei 500 Hz und 20 dB bei 1000 Hz, 15 dB bei 2000 und 4000 Hz. Tinnitus wird hier bei 30 dB und 3000 Hz angegeben.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Rahmensätze:
Pos Nr 12.02.02
GdB 20%
Pos Nr 12.02.01
GdB 0%
Gesamtgrad der Behinderung 20 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Ad 1)
Bei der Patientin besteht ein teilweise dekompensierter, mit manchmal psychovegetativen Begleitsymptomen, eingehender chronischer Tinnitus. Diesbezüglich 20%. Ad 2)
Bezüglich des Hörens besteht auf der rechten Seite eine minimale Hörminderung.
Laut Tabelle ergibt sich ein Wert von 23%. Links eine Hörminderung von 11%.
Aus der Gesamttabelle errechnet sich daher eine Hörminderung von 0%.
Gesamt GdB 20%.
X Dauerzustand
..."
Laut Sichtvermerk des leitenden Arztes der bB vom 03.12.2015 bleibt der GdB bei 40%, die Hörminderung steigert nicht, die Schulterbeschwerden und die Einstufung der Migräne bleiben unverändert, da keine aktuellen Befunde vorliegen.
Am 07.12.2015 wies die bB mit Bescheid den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab. Der Grad der Behinderung beträgt 40 v. H.
Mit 21.12.2015 legte die bP einen neuen Befund vom 12.11.2015 (AS 48 - MRT- Lendenwirbelsäule) vor, erhob Beschwerde gegen den Bescheid der bB vom 07.12.2015, in der sie im Wesentlichen zusammengefasst ausführte, dass sie mit dem Inhalt im Schreiben vom 07.12.2015 nicht ganz einverstanden sei. Die Belastung durch ihren Tinnitus sei enorm, dazu ihre andauernden Kopfschmerzen, sie sei bestimmt nicht wehleidig, gehe auch trotzdem in die Arbeit, aber es sei wirklich unerträglich. Außerdem seien jetzt noch sehr starke Kreuzschmerzen dazugekommen, die Hüfte, ihr rechter Fuß sei teilweise taub. Laut MR-Institut habe sie Bandscheibenvorfälle (laut beiliegendem Befund).
Ein weiteres Sachverständigengutachten wurde am 06.03.2016 (FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF, erstellt und weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese :
Gegen den Bescheid vom 7.12.2015 wurde eine Beschwerde erhoben (siehe Abl. 47). ein neuer Befund wurde nachgereicht (Abl. 48 - MRT der LWS vom 12.11,2015, MR Institut XXXX ).
Derzeitige Beschwerden: Die Antragstellerin berichtet, sie leide unter ständigen Schmerzen im Bereich des Nackens re. mit Ausstrahlung in den re. Schultergürtel. Sie habe auch einen Schmerz am re, proximalen Oberarm vorne, habe dbzgl. schon Spritzen bekommen, die Beschwerden hätten sich jedoch nicht gebessert. Weiters leide sie auch unter Beschwerden im Bereich des re. Kleinfingers, sie habe dbzgl. eine Operation gehabt. Weiters habe sie ein Hauptproblem und zwar Schmerzen im Bereich der re. Hüfte an der Außenseite, habe dbzgl. bereits eine Infiltration bekommen. Die Beschwerden hätten sich jedoch nicht gebessert. Beim Aufstehen aus dem Sitzen und beim Stiegenaufwärtssteigen habe sie extreme Schmerzen (zeigt dabei auf die Oberschenkelvorderseite bds.). Am stärksten seien die Beschwerden jedoch seitlich am re. Hüftgelenk (zeigt dabei auf die Region des Trochanters major),
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
derzeit keine Therapie / Zornig bei Bedarf, Diclobene, Sumatriptan / 0
Sozialanamnese:
Die Antragstellerin ist lt. eigenen Angaben Abwäscherin im Gastgewerbe, Mädchen für Alles, ist verheiratet, 3 erwachsene Kinder, wohnt in Einfamilienhaus.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl Datumsangabe):
Alle im Akt befindlichen medizinischen Dokumente werden zur Kenntnis genommen und gewürdigt.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
adipös
Größe: 162 cm Gewicht: 94 kg Blutdruck: tendenziell niedrig lt. Pat.
Klinischer Status - Fachstatus:
LWS:
FBA: 10 cm Lasegue: bds. negativ ASR: seitengleich negativ PSR:
seitengleich +
Sensibilität: seitengleich normal Motorik: seitengleich normal
Federungstest: minimal schmerzhaft im Bereich der unteren LWS ISG:
bds. gering druckdolent
Paravertebrale Muskulatur: nicht wesentlich verspannt
Bauchmuskulatur: insuffizient
HWS:
Links-/Rechtsrotation: 60/0/60
Links-/Rechtsseitneigung: 30/0/30
Ante-/Retroflexion: 30/0/30
Musculus trapezius: bds. etwas verkürzt
Sensibilität und Motorik der OE: seitengleich normal, keine Paresen
re. Hand:
kleine blande OP-Narbe über dem 5. Mittelhandknochen, hier leichter Druckschmerz re.
Hüftgelenk:
die re. Hüfte zeigt eine normale Beweglichkeit, über den Trochanter major re. findet sich ein deutlich ausgeprägter Druckschmerz bei Bursitis trochanterica, geringer Druckschmerz auch über dem Trochanter major li.
re. Schulter;
Innen/Außenrotation: 95/0/50
Adduktion/Abduktion: 20/0/160
Ante-/Retrofiexion: 160/0/40
Muskulatur: keine Muskelatrophien
Impingementtest: negativ
Bursitisschmerz: negativ
Painful arc: negativ
AC-Gelenk: nicht druckdolent
Scapulamuskulatur: keine Muskelatrophien
Die Antragstellerin hebt beim Anziehen des Pullovers beide Extremitäten maximal und in vollem Umfang nach oben.
Beide Sprung-, Knie-, li. Hüft-, Ii. Schulter-, beide Ellenbogen- und Handgelenke normal beweglich und ohne Schmerzauslösung im Untersuchungsgang.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Das Gangbild der Adipositas entsprechend etwas watschelnd, kein wesentliches Hinken.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
wie im Vorgutachten, nicht orthopädisch Pos Nr 04.11.02 GdB 30%
geringgradige Funktionseinschränkung der Wirbelsäule - Es bestehen geringe degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule, es besteht eine Schmerzausstrahlung vom Nacken re. in den Schultergürtelbereich re., insgesamt besteht nur eine geringe Minderbelastbarkeit und eine gute Beweglichkeit, aufgrund der radiologisch nachgewiesenen degenerativen Veränderungen oberer Rahmensatz Pos Nr 02.01.01 GdB 20%
Zust. n. Ringbandspaltung 5. Finger re. - Es bestehen noch Beschwerden im Bereich des Kleinfingers re. nach Ringbandspaltung, die Beweglichkeit ist normal, unterer Rahmensatz
Pos Nr 02.06.26 GdB 10%
Gesamtgrad der Behinderung 40 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden (lfd.Nr.1) wird durch lfd. Nr. 2 um 1 Stufe gesteigert wegen gegenseitiger negativer Beeinflussung der Beschwerden.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Beschwerden im Bereiche des Ii. Hüftgelenks - hier besteht lediglich ein minimaler Druckschmerz über dem Trochanter major li. bei normaler Hüftgelenksbeweglichkeit.
Die degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule (lt. MRT vom 12.11.2015) sind klinisch stumm und stehen nicht in relevantem Zusammenhang mit dem von der Antragstellerin beschilderten Beschwerden (Bursitis trochanterica re.).
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Im Vergleich zum Vorgutachten besteht nunmehr keine Bewegungseinschränkung des re. Schultergelenks mehr, dieses wird normal bewegt. Im Vergleich zum Vorgutachten bestehen nunmehr Wirbelsäulenbeschwerden im Bereich der Halswirbelsäule mit einer Ausstrahlung in den Schultergürtel re. und Beschwerden über dem großen Rollhügel re. (Trochanter major).
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Der Gesamtgrad der Behinderung wurde nicht geändert.
[X| Dauerzustand
..."
Am 11.03.2016 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG und dieses verständigte die bP mit 01.04.2016 vom Ergebnis des Sachverständigengutachtens vom 06.03.2016. Eine Stellungnahme durch die bP innerhalb der Frist von zwei Wochen ging dazu nicht ein.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister sowie in die sonstigen relevanten Unterlagen und durch Einholung eines Versicherungsdatenauszuges.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die eingeholten Sachverständigengutachten vom 26.01.2015 eines Allgemeinmediziners, vom 12.10.2015 eines HNO-Facharztes und vom 06.03.2016 eines Orthopäden schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllen sie auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
In den angeführten Gutachten wurde von den Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die relevanten Vorbringen und vorgelegten Befunde der bP, insbesondere jene vom Facharzt für HNO-Krankheiten vom 23.03.2015 (AS 30) und vom MRT-Institut XXXX vom 12.11.2015 (AS 48) ausführlich eingegangen.
Nach dem Gutachten eines Allgemeinmediziners vom 26.01.2015 besteht bei der bP bei Migräne (Pos. Nr. 04.11.02 und GdB 30%) und bei Schulterbeschwerden rechts (Pos. Nr. 02.06.03 und GdB 20%) und bei einem Zustand nach Ringbandspaltung (Pos. Nr. ssg.02.06.26 und GdB 10%) ein Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Laut dem Gutachten vom 23.03.2015 besteht bei der bP ein Tinnitus, teilweise kompensiert unter Pos. Nr. 12.02.02 mit einem Grad der Behinderung von 20% und eine geringgradige Schwerhörigkeit rechts unter Pos. Nr. 12.02.02 mit einem Grad der Behinderung von 0%. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 20 v. H. Begrünend führt der HNO-Arzt aus, dass bei der bP ein teilweise dekompensierter, mit manchmal psychovegetativen Begleitsymptomen, chronischer Tinnitus einhergeht und diesbezüglich mit 20% eingeschätzt wurde. Bezüglich des Hörens besteht auf der rechten Seite eine minimale Hörminderung und laut Tabelle ergibt sich ein Wert von 23%, während links eine Hörminderung von 11% vorliegt. Aus der Gesamttabelle errechnet sich daher eine Hörminderung von 0%. Der Gesamtgrad der Behinderung ergibt nun 20%.
Laut Sichtvermerk des leitenden Arztes der bB vom 03.12.2015 bleibt der Grad der Behinderung bei 40%, da die Hörminderung nicht steigert und die Schulterbeschwerden und die Einstufung der Migräne bleiben unverändert, da keine aktuellen Befunde vorliegen.
Laut dem Gutachten vom 06.03.2016 besteht bei der bP bei Migräne (wie im Vorgutachten, nicht orthopädisch, Pos. Nr. 04.11.02, GdB 30%), bei einer geringgradigen Funktionseinschränkung der Wirbelsäule (es bestehen geringe degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule, es besteht eine Schmerzausstrahlung vom Nacken re. in den Schultergürtelbereich re., insgesamt besteht nur eine geringe Minderbelastbarkeit und eine gute Beweglichkeit, aufgrund der radiologisch nachgewiesenen degenerativen Veränderungen oberer Rahmensatz, Pos. Nr. 02.01.01, GdB 20%), bei Zustand nach einer Ringbandspaltung des 5. Finger rechts (es bestehen noch Beschwerden im Bereich des Kleinfingers re. nach Ringbandspaltung, die Beweglichkeit ist normal, unterer Rahmensatz, Pos. Nr. 02.06.26, GdB 10%) und bei einer geringgradigen Funktionseinschränkung des rechten Hüftgelenks (es besteht eine normale Beweglichkeit des re. Hüftgelenks, es findet sich klinisch eine Schleimbeutelentzündung über dem re. großen Rollhügel -Trochanter major, unterer Rahmensatz bei fehlender gelenksbedingter Funktionseinschränkung, Pos. Nr. 02.05.07, GdB 10%) ein Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H. Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung führt der Gutachter an, dass das führende Leiden (lfd.Nr.1) durch lfd. Nr. 2 um 1 Stufe gesteigert wegen gegenseitiger negativer Beeinflussung der Beschwerden wird.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen, wie die Beschwerden im Bereich des II. Hüftgelenks (hier besteht lediglich ein minimaler Druckschmerz über dem Trochanter major links bei normaler Hüftgelenksbeweglichkeit) und die degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule lt. MRT vom 12.11.2015 (sind klinisch stumm und stehen nicht in relevantem Zusammenhang mit dem von der Antragstellern beschilderten Beschwerden - Bursitis trochanterica
re) erreichen keinen Grad der Behinderung.
Im Vergleich zum Vorgutachten besteht nunmehr keine Bewegungseinschränkung des re. Schultergelenks mehr, dieses wird normal bewegt und es bestehen nunmehr Wirbelsäulenbeschwerden im Bereich der Halswirbelsäule mit einer Ausstrahlung in den Schultergürtel re. und Beschwerden über dem großen Rollhügel re. (Trochanter major). Der Gesamtgrad der Behinderung wurde nicht geändert.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen und der aktenmäßigen Beurteilung eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis der Sachverständigenbeweise.
Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In ihrer Stellungnahme vom 23.03.2015 zum Gutachten vom 26.01.2015 führte die bP im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sie mit dem Inhalt im Schreiben vom 17.03.2015 nicht einverstanden sei. Durch ihre ständigen, sehr starken Kopfschmerzen (Migräne), sei sie oft nicht in der Lage, ihrer Arbeit in der Küche von einem Gasthaus nachzugehen. Ihre Beschwerden in der rechten Schulter würden ihr zunehmend mehr Beschwerden machen. Die großen Töpfe und Pfannen könne sie nicht mehr heben, sodass immer jemand in der Küche sein müsse, um ihr zu helfen. Dadurch habe sie sehr große Angst vor einer Kündigung, die ihr durch den Behindertenpass mit der Zusatzeintragung (Kreis der begünstigten Behinderten) genommen wäre. Die bP arbeite schon 25 Jahre in demselben Betrieb.
Die bP brachte in ihrer Beschwerde vom 21.12.2015 im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass sie beantrage, dass sie mit dem Inhalt des Schreibens vom 07.12.2015 nicht einverstanden sei, insbesondere mit dem Ergebnis des HNO-Gutachtens den Tinnitus und die dauernden Kopfschmerzen betreffend, außerdem legte sie einen aktuellen Befund über Bandscheibenvorfälle vom 12.11.2015 vor.
Bezugnehmend auf die von der bP erhobenen Einwendungen ist seitens des erkennenden Gerichtes nachfolgend auszuführen, dass die Kopfschmerzen seitens des Sachverständigen bereits im ersten Gutachten vom 26.01.2015 bei der Migräne unter Pos Nr 04.11.02 mit 30% und ebenso im aktuellen Gutachten vom 06.03.2016 in nachvollziehbarer Weise als führendes Leiden berücksichtigt wurden. Zusätzlich ist anzumerken, dass die bP bei der Erstellung des ersten Gutachtens auf die falsche Einnahme der Triptane - wartet immer bis der Kopfschmerz kommt - aufmerksam gemacht wurde. Auf Ersuchen der bB, aktuelle Befunde nachzureichen, wurden von der bP die Migräne betreffend ein neurologischer Befund auf AS 29 vorgelegt, den diese bereits zur Erstellung des Erstgutachtens beigebracht hatte (siehe AS 7, 10, 11). Auch die Schulterbeschwerden wurden vom Sachverständigen unter Pos. Nr. 02.06.03 mit 20%, ebenfalls schlüssig, eingeschätzt. Dieses Leiden betreffend wurde von der bP ebenso ein Kurzbericht vom 12.01.2015 (siehe AS 28) nachgereicht, der bereits im Erstgutachten berücksichtigt wurde.
Das HNO-Gutachten hat auf den neu vorgelegten Befund vom 23.03.2015 (siehe AS 30) Bezug genommen. Die darin enthaltene Funktionseinschränkung des Tinnitus wurde entsprechend der Einschätzungsverordnung nachvollziehbar und schlüssig aufgrund einer teilweise vorliegenden Dekompensation - die Ohrgeräusche gehen manchmal mit psychovegetativen Begleitsymptomen einher - unter Pos Nr 12.02.02 mit 20% eingestuft. Die geringgradige Schwerhörigkeit wurde entsprechend der Gesamttabelle unter Pos Nr 12.02.01 mit 0% festgelegt. Der Gesamtgrad der Behinderung wurde durch das führende Leiden des Tinnitus daher mit 20 vH angegeben. Laut Sichtvermerk des leitenden Arztes der bB vom 03.12.2015 steigert die Hörminderung den Grad der Behinderung aus dem ersten Gutachten nicht und es bleibt daher beim Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH.
Zum neu vorgelegten Befund vom 12.11.2015 die Bandscheibenvorfälle betreffend (siehe AS 48) ist anzumerken, dass dazu ein weiteres Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie in Auftrag gegeben und diesbezüglich ein Grad der Behinderung bei geringgradiger Funktionseinschränkung der Wirbelsäule von 20 vH eingestuft wurde. Dies entspricht Position und Rahmensatz Pos Nr 02.01.01 auf Grundlage der Einschätzungsverordnung und steigert den Grad der Behinderung des führenden Leidens (Migräne 30%) um eine Stufe wegen gegenseitiger negativer Beeinflussung der Beschwerden. Die Veränderungen im Vergleich zum Vorgutachten ergeben sich daraus, dass nunmehr keine Bewegungseinschränkung des rechten Schultergelenks mehr besteht (daher keine eigene Positionsnummer), die Schmerzen der Schulter entstehen durch Ausstrahlung der Wirbelsäulenbeschwerden in den Bereich der Halswirbelsäule und auch in den Bereich der Schulter und sind damit berücksichtigt. Begründend führt der Gutachter auch aus, dass die bP beim Anziehen des Pullovers beide Extremitäten maximal und in vollem Umfang nach oben hebt. Alle Gelenke sich normal beweglich. Die geringen Beschwerden des rechten Hüftgelenks werden daher unter 02.05.07 aufgrund fehlender gelenksbedingter Funktionseinschränkung mit 10% eingestuft.
Bei der bP wurden im letzten Gutachten vom 06.03.2015 mehrere Gesundheitsschädigungen festgestellt, wobei das führende Leiden die Migräne mit 30% darstellt. Die Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mit 20% steigert den Gesamtgrad der Behinderung wegen gegenseitiger negativer Beeinflussung um 1 Stufe. Dagegen erhöhen die Ringbandspaltung des 5. Fingers rechts mit 10% und die Funktionseinschränkung des rechten Hüftgelenks mit 10% den Gesamtgrad der Behinderung nicht. Laut Gutachter stehen die degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule nicht in relevantem Zusammenhang mit den Beschwerden im rechten Hüftgelenk und die Beweglichkeit des 5. Fingers ist normal. Das Hörleiden, das im Gutachten vom 12.10.2015 mit einem Grad der Behinderung von 20 v. H. eingestuft wurde, steigert nach Stellungnahme des leitenden Arztes der bB vom 03.12.2015 nicht. Im gegenständlichen Fall erfolgte die Gesamtbeurteilung daher nach den Grundsätzen des § 3 der Einschätzungsverordnung und wie aus dem Sachverhalt und den vorliegenden Gutachten, insbesondere auch nach Kenntnisnahme aller medizinischen Dokumente durch den Sachverständigen, entnommen werden kann, beläuft sich der Grad der Behinderung auf 40 v.H. Vergleiche dazu auch die einschlägige Judikatur, welche die Errechnung des Gesamtgrades der Behinderung bei Vorliegen mehrerer Leiden nicht im Wege der Addition vorsieht (siehe 3.4.).
Betreffend Vorbringen der bP am 23.03.2015, dass sie sehr große Angst vor einer Kündigung habe, die ihr durch den Behindertenpass mit der Zusatzeintragung (Kreis der begünstigten Behinderten) genommen wäre, ist auszuführen, dass es hier im gegenständlichen Verfahren und im Rahmen der Kognitionsbefugnis des erkennenden Gerichts um einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nach dem BEinstG geht, nicht aber um einen Antrag auf die Ausstellung eines Behindertenpasses nach dem BBG.
Zusammenfassend wurden somit alle von der bP nachgewiesenen und durch Befunde belegten Leiden von den Sachverständigen aufgenommen und auf Grundlage und im Rahmen der Einschätzungsverordnung in nachvollziehbarer Weise festgesetzt.
Die im Rahmen der Beschwerde erhobenen Einwände waren dadurch nicht geeignet, das Ergebnis der Beweisaufnahme zu entkräften oder eine Erweiterung des Ermittlungsverfahrens herbeizuführen. Eine Stellungnahme zum Gutachten vom 06.03.2016 wurde in Folge der schriftlichen Einräumung des Parteiengehörs durch das erkennende Gericht von der bP nicht abgegeben.
Auch war den Vorbringen und vorgelegten Beweismitteln der bP kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die von der bP eingebrachte Beschwerde enthält letztendlich kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde und mangelt es dieser darüber hinaus an einer ausreichenden Begründung für die behauptete Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides (VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030-5).
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.
Die Sachverständigengutachten und die Stellungnahmen wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Gemäß dem Gutachten vom 06.03.2016 iVm dem HNO-Gutachten vom 12.10.2015 ist folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 vH auszugehen.
Soweit seitens der bB das Parteiengehör verletzt wurde (durch Nichtvorhalten des HNO-Gutachtens vom 12.10.2015 und der Stellungnahme des leitenden Arztes der bB vom 03.12.2015), ist festzuhalten, dass die Verletzung des Parteiengehörs in diesem Einzelfall - bei ansonsten ordnungsgemäßem Ermittlungsverfahren - durch die Möglichkeit der Einbringung der Beschwerde (allenfalls nach Akteneinsicht) in diesem konkreten Fall als saniert anzusehen ist (vgl für viele: VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299). Es ist jedoch auch festzuhalten, dass durch diese Feststellung die bB nicht generell vom ihrer Obliegenheit das Parteiengehör zu wahren, entbunden wird.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gemäß § 19b Abs 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs. 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.
In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 19 Abs 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 45 Abs 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.
Der Mangel des Parteiengehörs wird im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 24.11.1995, 95/17/0009 mit Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56).
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 28.05.1993, 92/17/0248 mit Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67).
Wenn der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt hat, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen, und davon auch Gebrauch gemacht hat, so ist eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz damit als saniert anzusehen (VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299).
Seit Einführung der Neuerungsbeschränkung mit 01.07.2015, BGBl Nr 57/2015, welche konkret in § 19 BEinstG geregelt ist, wurde vom Gesetzgeber ein Beschwerdevorbringungsregulativ geschaffen. Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist ua die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw. sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.
Die neu geschaffene Bestimmung des § 19 Abs 1 Satz 3 BEinstG hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu den eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.
Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.
Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.
Im gegenständlichen Fall wurde der bP das Sachverständigengutachten vom 12.10.2015 und die darin enthaltene Stellungnahme des leitenden Arztes der bB vom 03.12.2015 nicht zur Kenntnis gebracht. Damit wurde das Recht auf Parteiengehör verletzt und der bP wäre in Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung (im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG vorgebrachte "neue Tatsachen" sind nicht zu berücksichtigen) jedwede Möglichkeit eines Vorbringens genommen worden, was in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führt. Die bP hat aber mit der Beschwerde vom 21.12.2015 einen neuen Befund vom 12.11.2015 bei der bB vorgelegt, der im anschließenden Sachverständigengutachten vom 06.03.2016 bereits berücksichtigt worden ist. Im Zeitpunkt der Beschwerdevorlage beim BVwG am 11.03.2016 hat die bP aber keine neuen Beweismittel mehr vorgebracht und es hätte hier die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben. Schlussfolgernd führte hier die Möglichkeit, im Beschwerdeverfahren zu obigem Gutachten Stellung zu nehmen, zur Sanierung der Verletzung des Parteiengehörs.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und jene unter den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 2 Abs 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl I Nr 72/2013)
Gemäß § 2 Abs 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs 1 behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs 2 lit a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 2 Abs 4 BEinstG findet auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl I Nr 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl Nr 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl Nr 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs 2 BEinstG hat, liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl Nr 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Entscheidung folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 14 Abs 3 BEinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
Gemäß § 27 Abs 1a BEinstG hat im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl II Nr 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
Gemäß § 1 ist unter Behinderung im Sinne der Einschätzungsverordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
In analoger Anwendung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (ua VwGH vom 24. September 2003, Zl 2003/11/0032).
Wie aus dem Sachverhalt und den vorliegenden Gutachten entnommen werden kann, beläuft sich der Grad der Behinderung auf 40 vH (vgl dazu auch die Ausführungen unter 2.2.).
Weiters wird in den Gutachten auch festgestellt, dass die Behinderung iSd § 3 BEinstG mehr als 6 Monate gegeben sein wird.
Die erstellten Gutachten erfüllen auch die im § 4 Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.
Gegenständliche Sachverständigengutachten wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Schlussfolgernd liegen bei der bP die, um dem Kreis der begünstigten Behinderten anzugehören, notwendigen Voraussetzungen iSd § 2 Abs 1 BEinstG, nicht vor.
3.5. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art 6 MRK bzw Art 47 Abs 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl Eriksson
v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestattet (vgl VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur sowie Heranziehung des vorliegenden Aktes, insbesondere der vorliegenden Befunde bzw. der Sachverständigengutachten und des festgestellten Sachverhaltes sowie der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen.
Dies begründet sich u.a. aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen ("...Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht
erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche ... Fragen betrifft,
zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) in welchem eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint. Hier kam das genannte Höchstgericht zum Schluss, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs 4 VwGVG mit § 39 Abs 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Auch unter Heranziehung der jüngsten Judikatur des VwGH zu § 24 VwGVG hinsichtlich Verhandlungspflicht (VwGH vom 22.01.2015, Ra 2014/21/0019, VwGH vom 28.04.2015, Ra 2014/19/0152, VwGH vom 23.06.2015, Ra 2014/01/0074, VwGH vom 29.06.2015, Ra 2015/18/0031-0032, 0015-0018 und Ra 2015/18/0071, VwGH vom 08.07.2015, Ra 2015/11/0036) kommt das erkennende Gericht zum Schluss, dass eine mündliche Erörterung keine weiteren sachverhaltsrelevanten Erkenntnisse bringen würde. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der eingereichten Unterlagen war eine weitere Klärung der Rechtssache durch eine mündliche Erörterung nicht zu erwarten, da seitens des Gerichts die Gutachten sowie die Befunde berücksichtigt wurden und darüber hinaus kein weiteres Vorbringen seitens der bP vorliegt.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich für das erkennende Gericht aufgrund obiger Ausführungen als nicht erforderlich. Zwar handelt es sich bei der Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten um ein Civil Right iSd Art 6 EMRK, da aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der eingereichten Unterlagen eine weitere Klärung der Rechtssache durch eine mündliche Erörterung nicht zu erwarten war und seitens der Gutachten alle Einwendungen und Unterlagen der bP berücksichtigt bzw. abgeklärt wurden.
Der EGMR ging in Verfahren, wie etwa dem Verfahren vor dem VwGH, in denen nach den nationalen Verfahrensbestimmungen (insofern ähnlich wie in § 24 VwGVG) von Amts wegen oder auf Antrag eine Verhandlung durchzuführen war, von einem konkludentem Verzicht aus, wenn eine vertretene Partei die Verhandlung nicht beantragt hat. Der EGMR stellt für das Vorliegen eines eindeutigen Verzichtes durch Unterlassung einer Beantragung darauf ab, ob ungeachtet der Praxis des Gerichtes, von Amts wegen keine Verhandlung durchzuführen, das Gesetz explizit die Möglichkeit der Beantragung vorsieht oder zumindest die Praxis besteht, nach Stellung eines Antrages eine Verhandlung anzuberaumen. § 24 Abs 1 VwGVG sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, eine mündliche Verhandlung zu beantragen; eine Unterlassung der Beantragung durch eine vertretene Partei ist als konkludenter Verzicht zu werten, soweit ein wichtiges öffentliches Interesse nicht dagegenspricht.
Die Art und Schwere der Gesundheitsschädigung ist hinreichend durch das Sachverständigengutachten und die sonstigen Unterlagen geklärt. Das heißt, dass der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint.
Gegenständlich erwies sich die Beweiswürdigung der bB als richtig. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war daher nicht erforderlich.
Schlussfolgernd steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung im Einklang mit Art 47 Abs 2 GRC und mit § 24 Abs 4 VwGVG, weswegen kein Widerspruch zur Spruchpraxis des VwGH besteht.
3.6. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde. Darüber hinaus lag der wesentliche Schwerpunkt des gegenständlichen Erkenntnisses im Rahmen der Beweiswürdigung und hier insbesondere im Rahmen der Frage der Beweiskraft eines schlüssigen Gutachtens. Zu dieser Frage liegt umfangreiche und einheitliche Judikatur des VwGH vor. Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Einstufung bzw. der Feststellung des Grades der Behinderung erfuhr keine substanzielle Änderung. Im Rahmen der Frage des Umfanges der Ausnahme von der Verhandlungspflicht orientierte sich das ho. Gericht ebenfalls an der Judikatur des VwGH und des EGMR.
Die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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