BVwG W118 2121698-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W118.2121698.1.00

Spruch

W118 2121698-1/12E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gernot ECKHARDT als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch SCHÖNHERR RECHTSANWÄLTE GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 24.07.2015, GZ. F 4/15, nach der Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2016, GZ. F 4/15, betreffend die Verlegung der XXXX beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, der bekämpfte Bescheid vom 24.07.2015, GZ. F 4/15, nach der Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2016, GZ. F 4/15, behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit rechtskräftigem Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 19. September 1984 wurde Herrn XXXX die Konzession zum Betrieb der öffentlichen XXXX in XXXX Wien rechtskräftig erteilt. Der Standort wurde wie folgt umschrieben:

"Gebiet im XXXX Wiener Gemeindebezirk, XXXX von XXXX bis XXXX, beiderseits einschließlich".

2. Im Jahr 2009 kam es zu einer Neufestlegung der Grenzen zwischen dem XXXX und dem XXXX Bezirk.

3. Mit Antrag vom 31.03.2015 beantragte die Konzessionsinhaberin

XXXX die Verlegung der Betriebsstätte der XXXX vom XXXX nach XXXX, ident mit XXXX. Die zu errichtende Betriebsstätte befinde sich im XXXX. Mit der Standortverlegung sei sowohl die Versorgung der Bestandskunden als auch der am Areal Werktätigen sichergestellt. Dem Antrag war ein Schreiben des Bauträgers beigefügt, in dem dieser anführt, den künftigen Mietern und den Mitarbeitern eine optimale Infrastruktur anbieten zu wollen, weshalb eine Apotheke angesiedelt werden solle. Ferner wurden Fotografien der Baustelle sowie ein Auszug aus Google-Maps vorgelegt.

Mittels E-Mail vom 16.07.2015 wurde ergänzend eine Übersicht über die Bauplätze ermittelt.

4. Mit Schreiben vom 23.07.2015 wurden ein Flächenwidmungs- und Bebauungsplan sowie eine Baufeldübersicht übermittelt.

5. Mit Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 24.07.2015, GZ. F 4/15, genehmigte diese die beantragte Verlegung der Betriebsstätte. Die neue Betriebsstätte mit der Anschrift XXXX liege gegenüber den in der Standortbeschreibung genannten Hausnummern XXXX bis XXXX und damit innerhalb des festgesetzten Standortes. Die Verlegungsmöglichkeit innerhalb des festgesetzten Standortes sei weder durch später erfolgte Konzessionserteilungen noch durch Standortfestsetzungen der umliegenden bestehenden Apotheken, darunter die XXXX in XXXX, eingeschränkt.

6. Mit Schriftsatz vom 23.11.2015 erhob die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) Beschwerde gegen den angeführten Bescheid und führte dazu im Wesentlichen aus, die XXXX habe in einem beim Magistrat der Stadt Wien anhängigen Apothekenverfahren gegen das Betriebsstätten-Verlegungsansuchen der BF Einspruch erhoben. Mit Datum vom 15.10.2015 habe die XXXX bekanntgegeben, dass ihrem Antrag auf Verlegung der Betriebsstätte mit dem angefochtenen Bescheid stattgegeben worden sei. Die Urkunden-Vorlage sei der BF am 27.10.2015 zugestellt worden. Seither sei sie in Kenntnis des Inhalts des Bescheides. Die BF betrachte sich als übergangene Partei im Verfahren betreffend die Verlegung der XXXX. Durch die Wahl des falschen Verfahrens sei ihr die Möglichkeit genommen worden, Einspruch zu erheben und Parteistellung zu erlangen.

Die BF erachte sich in ihrem subjektiven Recht auf Nicht-Erteilung der Bewilligung zur Verlegung der XXXX bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, insb. bei Gefährdung ihres Mindestversorgungspotentials von 5.500 zu versorgenden Personen, sowie - infolge der falsch gewählten Verfahrensart - in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung jenes Verfahrens, in dem sie Parteistellung hat, verletzt. Als Inhaberin einer Nachbarapotheke habe die BF ein subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass die Verlegung der Nachbarapotheke über deren Standortgrenzen hinaus (§ 14 Abs. 2 Apothekengesetz) nur bei Erfüllung der Bedarfsvoraussetzungen erfolge.

Die Verfahren spielten im Bereich des XXXX. Nachdem mehrere Konzessionsansuchen für eine neue öffentliche Apotheke rechtskräftig abgewiesen worden seien, habe die BF, deren Apotheke im XXXX Wiener Gemeindebezirk nahe dem XXXX liege, um die Bewilligung der Erweiterung ihres Standortgebietes und Betriebsstättenverlegung in den XXXX ersucht. Dagegen habe die XXXX Einspruch erhoben und der BF sei bekannt geworden, dass dieser die Verlegung ihres Standortes an die Adresse XXXX bewilligt worden sei. Der Inhalt des Bezug habenden Bescheides sei der BF nicht bekannt.

Die bescheiderlassende Behörde sei jedoch nicht zuständig gewesen, da die neue Betriebsstätte der XXXX außerhalb des bewilligten Standortes liege. Richtiger Weise sei ein Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Apotheken-Gesetz durchzuführen gewesen. Dessen ungeachtet hätte die Behörde der BF auch in einem Verfahren nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz Parteistellung einräumen müssen, weshalb die BF übergangene Partei sei.

Die belangte Behörde habe verkannt, dass sich die neue Betriebsstätte tatsächlich außerhalb des ursprünglich bewilligten Standorts befinde. Die Abgrenzung des Standortes laute "XXXX beidseitig", weshalb eine Verlegung nur für eine Betriebsstätte unmittelbar an die stadtauswärts gelegene Fahrbahnseite des XXXX zulässig sei. Bei der Anschrift XXXX handle es sich um einen Häuserblock, dessen Längsseite sich parallel zum XXXX (an der stadtauswärts gelegenen Seite), jedoch von der Fahrbahn deutlich entfernt befinde. Alle anderen Seiten dieses Häuserblocks seien definitionsgemäß nicht am XXXX und sohin außerhalb des Standorts gelegen. Eine der beiden Querseiten liege in der neu geschaffenen

XXXX.

Laut Planbeilage sei eine Verlegung an die "Ecke XXXX/XXXX" geplant. Der Planbeilage sei deutlich zu entnehmen, dass die Betriebsstätte und deren Eingang in der XXXX geplant seien. Diese werde durch das Vorbringen der XXXX unterstrichen, wonach sich die Lage der neuen Betriebsstätte quasi auf dem Vorplatz des XXXX befinde. Dieser Vorplatz befinde sich nicht am XXXX.

§ 27 Apothekenbetriebsordnung definiere die Betriebsstätte einer Apotheke durch ihr Geschäftslokal. Abzustellen sei auf jenes Geschäftslokal, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten tatsächlich entfalte. Nicht abzustellen sei auf die postalische Adresse. Die neu beantragte Betriebsstätte befinde sich tatsächlich in der XXXX.

Die österreichische Apothekerkammer habe diese Standortüberschreitung nicht erkannt und ihre Unzuständigkeit nicht aufgegriffen. Jedenfalls wären entsprechende Feststellungen zu treffen gewesen.

Selbst bei Bejahung der Zuständigkeit hätte die Behörde erkennen müssen, dass sich die beantragte neue Betriebsstätte außerhalb des Standorts befand. Zumindest hätte im Bescheid festgelegt werden müssen, auf welches konkrete Geschäftslokal des Häuserblocks sich die Verlegungsbewilligung bezieht, wobei alle Geschäftslokale in der XXXX von vorherein ausgeschieden wären. Da der Häuserblock deutlich von der Fahrbahn entfernt liege, liege aus Sicht der BF kein einziges Geschäftslokal innerhalb des Standortgebiets.

Aber selbst in einem Verfahren nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz wäre der BF Parteiengehör zu gewähren gewesen. Die Behörde habe dabei zu prüfen, ob die in Aussicht genommene neue Betriebsstätte tatsächlich im Standortgebiet der Apotheke gelegen sei oder eine Verlegung des Standorts i.S.d. § 14 Abs. 2 Apothekengesetz vorliege. Eine derartige Klarstellung könne sowohl aus öffentlichen Interessen als auch aus jenen des Apothekers geboten sein. Ebenso müsste den Inhabern benachbarter Apotheken zur Frage der Standortabgrenzung und damit auch zur Wahl des gesetzlich vorgesehenen Verfahrens Parteistellung zukommen.

Nach ständiger Rechtsprechung hätten die Inhaber von Nachbarapotheken ein subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass die Verlegung einer Nachbarapotheke über deren Standortgrenzen hinaus nur bei Erfüllung der Bedarfsvoraussetzungen erfolge. Dieses Recht würde ins Leere laufen, wenn in einem Fall des § 14 Abs. 2 Apothekengesetz fälschlich ein Verfahren nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz durchgeführt wird. Somit sei es verfassungsrechtlich geboten, in der Frage, ob das gesetzlich vorgesehene Verfahren gewählt wurde, eine Parteistellung der Nachbarapotheken anzunehmen. Vergleichbare Konstellationen fänden sich etwa im vereinfachten Verfahren im Anlagenrecht. Vor diesem Hintergrund sei der BF eine eingeschränkte Parteistellung zuzubilligen. Wäre ihr dies zugebilligt worden, hätte die BF darlegen können, dass sich die avisierte Betriebsstätte außerhalb des Standortgebiets befindet und das Versorgungspotenzial der XXXX durch die Verlegung gefährdet wird.

7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2016, GZ. F 4/15, wies die Österreichische Apothekerkammer die Beschwerde der BF ab und führte dazu im Wesentlichen aus, durch die Standortbeschreibung werde der Standort der XXXX durch explizite Nennung des Straßenbereiches und der konkreten durchgehenden Hausnummern klar definiert. Die Verwendung der Wortfolge "beiderseits einschließlich" lasse schon bei reiner Wortlautinterpretation keinen Zweifel bestehen, dass mit der Standortbeschreibung beide Seiten des XXXX des genannten Teilstücks gemeint seien. Nachdem der reine Wortlaut nur eine Auslegung zulasse, könne auch nicht nach dem Sinn geforscht werden, der sich mit dem reinen Wortlaut nicht vereinbaren lasse.

Irrelevant sei weiters, dass die den Hausnummern XXXX bis XXXX gegenüberliegenden Hausnummern nunmehr im XXXX Wiener Gemeindebezirk lägen und nicht mehr im XXXX Wiener Gemeindebezirk. Die beabsichtigte Betriebsstätte befände sich gegenüber den in der Standortbeschreibung genannten Hausnummern XXXX bis XXXX. Dies sei der belangten Behörde durch Vorlage des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes sowie der Baufeldübersicht klar dokumentiert worden. Die Verschiebung der Bezirksgrenzen könne den rechtskräftig bewilligten Standort nicht einschränken. Die konkrete Nennung der Hausnummern lasse keinen Interpretationsspielraum zu.

Dem vorgelegten Flächenwidmungs- und Bebauungsplan lasse sich nicht entnehmen, dass der Eingang der geplanten Betriebsstätte außerhalb des festgesetzten Standortes liege. Auch die Tatsache, dass es sich bei dem Gebäude um ein Eckhaus handle, ändere daran nichts.

Zur Parteistellung der BF führte die belangte Behörde unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des VfGH sowie des VwGH aus, dass bei einer dem Wortlaut und dem Sinn des § 9 Abs. 2 i.V.m. § 10 Apothekengesetz entsprechenden Umschreibung des Standortes im Apothekenkonzessionsbescheid eine Verlegung der Apotheke innerhalb ihres Standortes keine gravierenden Folgen für eine klaglose Versorgung der Bevölkerung habe. Eine Bedarfsprüfung sei im Rahmen des § 14 Abs. 1 Apothekengesetz nicht durchzuführen. Somit bleibe auch kein Raum für die Geltendmachung jener Interessen benachbarter Apotheken, die durch § 10 Abs. 2 Apothekengesetz geschützt seien. Eine Parteistellung komme den Inhabern benachbarter Apotheken nicht zu.

8. Mit Schriftsatz vom 02.02.2016 stellte die BF einen Vorlageantrag.

9. Mit Datum vom 18.02.2016 wurde der Akt dem BVwG vorgelegt.

10. Mit Schreiben des BVwG vom 24.02.2016 wurde die belangte Behörde um Übermittlung der vollständigen Unterlagen ersucht.

11. Mit Datum vom 04.03.2016 wurden dem BVwG die vollständigen Verfahrensakten übermittelt.

12. Mit Schreiben des BVwG vom 08.03.2016 wurde dem rechtlichen Vertreter der XXXX die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde übermittelt.

13. Mit Datum vom 04.04.2016 wurde seitens der BF Einsicht in den Akt genommen.

14. Mit Replik vom 30.03.2016 teilte die XXXX im Wesentlichen mit, im vorliegenden Fall gehe es nicht um einen Anwendungsfall des § 14 Abs. 2 ApG, sondern um einen solchen nach Abs. 1, sodass der BF keine Parteistellung zukomme. In diesem Zusammenhang wird auf die Erkenntnisse des VfGH vom 12.10.1991, B 249/91 sowie des VwGH vom 22.04.2002, 2000/10/0053 verwiesen. Dass eine Verlegung der Betriebsstätte über die Standortgrenze hinaus vorliege, sei von der BF in keiner Weise bewiesen worden. Zum Beweis, dass der Eingang zur neuen Betriebsstätte am Gürtel liege, werde ein Plan des Erdgeschoßes beigelegt. Das Wort "beiderseits" im Festsetzungs-Bescheid beziehe sich auf den XXXX. Abschließend wird auf die Historie der Standortfestsetzung verwiesen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens zur Standortfestsetzung im Jahr 1951 habe das Bundesministerium für soziale Verwaltung ausdrücklich festgehalten, dass die seinerzeitige Verlegung der Betriebsstätte nicht nur im Interesse der Verbesserung der Versorgung der Wohnbevölkerung, sondern auch der Bahnpassagiere gelegen sei. Bei Bekanntwerden der Pläne für XXXX hätten sieben Pharmazeuten eine Konzession im Gelände des XXXX beantragt. Da das Versorgungspotenzial der XXXX aber bereits jetzt unter 5.500 Personen liege, seien die Anträge abgewiesen worden. Ungeachtet dessen habe die BF um Erweiterung ihres Standortes in das Gebäude des XXXX angesucht. Das Verfahren sei noch anhängig. Das Versorgungs-Potenzial der XXXX liege weiterhin bei fast 10.000 zu versorgende Personen. Bei einer Standort-Verlegung würde die wohnsitznahe Versorgungsquelle für Medikamente verloren gehen. Von einer Verbesserung der Versorgung der Wohnbevölkerung könnte keine Rede sein.

15. Mit Schriftsatz vom 06.04.2016 teilte die BF im Wesentlichen mit, es seien im gegenständlichen Verfahren im Wesentliche drei Fragen zu klären: Erstens, ob das verkürzte Verfahren zur Anwendung kommt; zweitens, ob das, was seinerzeit "die andere Straßenseite" war, auch heute noch die andere Straßenseite ist; und drittens, ob ein in einer vom Gürtel wegführenden Seitenstraße gelegenes Geschäftslokal noch als innerhalb des Standortgebiets gelegen gesehen werden kann.

Die - eingeschränkte - Parteistellung der BF ergebe sich aus § 8 AVG sowie aus verfassungsrechtlichen Überlegungen. Die zugrunde liegende Rechtsfrage sei noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen. Allerdings lägen Entscheidungen zu vergleichbaren Konstellationen (so zu § 359b Abs. 1 GewO oder § 50 AWG) vor.

Vor diesem Hintergrund sei zunächst zu klären, wo sich die Standortgrenze der XXXX befinde. Unstrittig sei, dass das Standortgebiet auch einen Bereich auf der stadtauswärts gelegenen Straßenseite umfasse. Unstrittig sei auch, dass die Festlegung des Standortgebiets in den Bescheiden aus dem Jahr 1951 und 1952 nach den damaligen Gegebenheiten erfolgt und danach auszulegen sei (gleichsam zu "versteinern"). Andernfalls würde es sich um eine unzulässige "dynamische" Verweisung handeln und sich das Standortgebiet je nach den faktischen und politischen Gegebenheiten verändern.

Aus dem Bescheidspruch ergebe sich, dass der neue Bescheid "gegenüber" und im "damaligen XXXX Wiener Gemeindebezirk" liegen müsse. Es sei zwar zutreffend, dass sich die Festlegung von Standortgebieten in Konzessionsbescheiden nicht an den Bezirksgrenzen orientieren müsse. Allerdings sei eine entsprechende Einschränkung auch nicht unzulässig. Maßgeblich sei, wie das Standortgebiet seinerzeit festgelegt worden sei. Maßgeblich sei also der damalige Verlauf der Bezirksgrenze.

Sowohl damals als auch heute seien Teilbereiche des "äußeren Gürtels" dem XXXX Wiener Gemeindebezirk zuzuordnen. Dies gelte auch für den Bereich gegenüber den Haus-Nrn. XXXX. Allerdings hätten sich die Grenzen verschoben und seien die seinerzeitigen Bezirksgrenzen maßgeblich. Dies werde auch seitens der belangten Behörde zugestanden.

Maßgeblich seien der Wille und die Festlegung der bescheiderlassenden Behörde im Jahr 1951/1952. Diese Festlegung umfasse keinesfalls eine Betriebsstätte an der beabsichtigten Stelle. Hierbei handle es sich um ein besonderes Areal. Auf der Außenseite des XXXX hätten sich die damaligen XXXX sowie der XXXX befunden. Die Bezirksgrenze zwischen XXXX und XXXX Wiener Gemeindebezirk sei an der Außenseite der XXXX entlang verlaufen. Die Behörde habe somit als Standortgebiet jenen Bereich außerhalb des XXXX als Standortgebiet festlegen wollen, der den damaligen XXXX umfasste, nicht jedoch jenen Bereich, der damals XXXX gewesen sei. Seinerzeit habe sich dort eine Tankstelle befunden. Das "beiderseits" im Bescheidspruch habe auf den Vorplatz abgezielt. Aktuell lasse dieser Vorplatz keine Apotheke zu. Von der Straße aus betrachtet umfasse er zunächst einen Grünstreifen, dann die Gleiskörper der Straßenbahnlinien XXXX und XXXX, dann erneut einen Grünstreifen, daneben einen zweispurigen Fahrradweg und anschließend einen breiten Gehsteig.

Nur weil dieses Gebiet derzeit nicht bebaubar sei, sei keine Ausdehnung des Standortgebiets zulässig. Dass das avisierte Areal nie vom Standort umfasst gewesen sei, zeige schon die Bezirksgrenze. Damals wie heute sei der Baugrund im XXXX Wiener Gemeindebezirk gelegen und nicht im XXXX Wiener Gemeindebezirk. Daran ändere die postalische Adresse XXXX nichts. Das Apothekenrecht stelle auf die Lage der Betriebsstätte ab.

Darüber hinaus sei nicht sichergestellt worden, wo genau sich der neue Standort befinden werde. Dieser sei Teil eines neu entstehenden Gebäudekomplexes.

16. Mit Datum vom 07.04.2016 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt. Im Rahmen der Verhandlung zeigte sich im Wesentlichen, dass die BF sich im Wesentlichen an der mangelnden Bestimmtheit des angefochtenen Bescheides bzw. der Beschwerdevorentscheidung stößt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Mit rechtskräftigem Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 19. September 1984 wurde Herrn XXXX die Konzession zum Betrieb der öffentlichen XXXX in XXXX Wien rechtskräftig erteilt. Der Standort wurde wie folgt umschrieben:

"Gebiet im XXXX Wiener Gemeindebezirk, XXXX bis XXXX, beiderseits einschließlich".

Mit Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer vom 24.07.2015, GZ. F 4/15, genehmigte diese die beantragte Verlegung der Betriebsstätte der XXXX von der Anschrift XXXX nach der Anschrift XXXX. Dieser Bescheid wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2016, GZ. F 4/15, bestätigt.

2. Beweiswürdigung:

Die angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und sowie den Angaben der Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und Verfahren:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 131 Abs. 1a Z 2 lit. b) B-VG kann in sonstigen Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die nicht unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, durch Bundesgesetz die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründet werden.

Gemäß § 45 Abs. 2 des Gesetzes vom 18. Dezember 1906, betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), RGBl. Nr. 5/1907 i. d.F. BGBl. I Nr. 32/2014, kann gegen Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer in den in § 2a Abs. 1 des Apothekerkammergesetzes, 2001, BGBl. I Nr. 111, genannten Aufgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 2a Abs. 1 Z 11 des Bundesgesetzes über die Österreichische Apothekerkammer (Apothekerkammergesetz 2001), BGBl. I Nr. 111/2001 i. d.F. BGBl. I Nr. 46/2014, ist die Apothekerkammer zuständig für die Bewilligung der Verlegung einer öffentlichen Apotheke, Filialapotheke gemäß § 24 Abs. 7 Apothekengesetz oder Anstaltsapotheke gemäß § 38 Apothekengesetz innerhalb des festgesetzten Standortes gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idF BGBl. Nr. 122/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. 33/2013 idF BGBl. Nr. 122/2013, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist (§ 28 Abs. 3 VwGVG).

Zu A)

a) Maßgebliche Rechtsgrundlagen:

Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 32/2014:

"§ 9.

Konzession.

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

[...].

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."

"Verlegung

§ 14. (1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann."

b) Rechtliche Würdigung:

Im vorliegenden Verfahren war an erster Stelle zu fragen, ob der BF Parteistellung einzuräumen ist.

Aus Warte des BVwG ist dem diesbezüglichen Vorbringen der BF zu folgen. Käme der BF keine Parteistellung hinsichtlich der Frage der richtigen Wahl des Verfahrens zu, würde ihr Rechtsschutzinteresse ins Leere laufen. Dies, obwohl der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.04.2002, 2000/10/0053, zum Ausdruck gebracht hat, dass den Inhabern von benachbarten Apotheken im Verfahren gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz keine Parteistellung zukommt. Im Anlassfall begehrten die Beschwerdeführer allerdings die Durchführung einer Bedarfsprüfung im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 1 Apothekengesetz, woran nach Ansicht des VwGH kein subjektiv-öffentliches Interesse besteht, weshalb den Beschwerdeführern insofern keine Parteistellung zugebilligt wurde. Davon zu trennen ist jedoch die Frage nach der Wahl des richtigen Verfahrens. Diesbezüglich kann tatsächlich kein Unterschied zur von der BF ins Treffen geführten Sachlage in Zusammenhang mit dem vereinfachten Verfahren im Rahmen der Betriebsanlagen-Bewilligung nach den Bestimmungen der GewO erkannt werden. Die diesbezüglichen Überlegungen, die der VfGH in seinem Erkenntnis vom 03.03.2001, G87/00, angestellt hat, können ohne Abstriche auf die vorliegende Sachverhalts-Konstellation übertragen werden.

Inhaltlich geht es im vorliegenden Fall im Wesentlichen um die Frage der Interpretation des Begriffs "Standort" in § 9 Abs. 2 Apothekengesetz bzw. der entsprechenden Festlegungen im Konzessionsbescheid. Darauf aufbauend ist zu beurteilen, ob im vorliegenden Fall der festgelegte Standort überschritten und damit das falsche Verfahren gewählt wurde oder ob tatsächlich eine Verlegung innerhalb des Standortes vorliegt, sodass die belangte Behörde zur Entscheidung zuständig war.

In diesem Zusammenhang liefert das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 03.10.2007, G 12/07ua, wichtige Hinweise. Der VfGH führte darin auszugsweise aus:

-2.1.3. Zusammenfassend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass den hier in Rede stehenden Begriffen "Ortschaft" und "Stadtbezirk" für die Festlegung des Standorts einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs 2 ApG in erster Linie illustrativer Charakter zukommt und die Bestimmung des Standorts stets unter Bedachtnahme auf den Zweck des Apothekengesetzes insgesamt zu erfolgen hat.

[...].

Unter Berücksichtigung dieses systematischen Zusammenhanges ist der Apothekenstandort von der Behörde folglich - innerhalb der mit dem Antrag gesteckten Grenzen - so festzulegen, dass den Zielsetzungen des Konzessionssystems, insbesondere im Hinblick auf die Bedarfskriterien des § 10 Abs 2 ApG sowie die Möglichkeit zur Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des Standorts gemäß § 14 Abs 1 leg.cit., Rechnung getragen wird. Wie nämlich der Verfassungsgerichtshof zum Verständnis des § 14 Abs 1 ApG bereits in VfSlg. 12.873/1991 ausführte, ist "[b]ei einer dem Wortlaut und dem Sinn des § 9 Abs 2 iVm § 10 ApG entsprechenden Umschreibung des

Standortes im Apothekenkonzessions-Bescheid ... davon auszugehen,

daß eine Verlegung der Apotheke innerhalb dieses Standortes keine gravierenden Folgen für die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln hat; dann aber wäre eine Bedarfsprüfung aus öffentlichen Interessen nicht gerechtfertigt".¿

Folgt man den Ausführungen des VfGH, bedeutet das, dass nicht jede Verlegung des Standortes einer Apotheke zu einer neuerlichen Bedarfsprüfung, in deren Rahmen die Nachbarapotheken - im Hinblick auf die Bedarfsprüfung - Parteistellung haben, führen soll. Vielmehr wird im Rahmen der Festsetzung gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ein räumlich eingegrenzter Bereich ("Standort") bestimmt, für den die Bedarfsprüfung einmalig erfolgt; vgl. in diesem Sinn auch VwGH 14.05.2002, 2001/10/0124 sowie VwGH 22.04.2002, 2000/10/0053.

Somit ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens einzig zu prüfen, ob mit der Bewilligung der Verlegung der Betriebsstätte im vorliegenden Fall der festgesetzte Standort überschritten wurde. Die diesbezüglichen Festlegungen sind vor dem Hintergrund der Versorgungssicherheit der Bevölkerung (und nicht einer allfälligen wirtschaftlichen Beeinträchtigung der Nachbarapotheken) zu interpretieren. Auf Abweichungen von wenigen Metern im Vergleich zur historischen Lage wird es dabei nicht ankommen.

Im vorliegenden Fall hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung gezeigt, dass die BF primär die mangelnde Bestimmtheit des Bescheides bzw. der an dessen Stelle getretenen Beschwerdevorentscheidung moniert. Tatsächlich hat sich die belangte Behörde in ihren Bescheiden im Ergebnis auf die Zuweisung von Hausnummern und die Vorlage von Plänen gestützt, ohne ihre Ermittlungs-Ergebnisse mit der BF zu erörtern.

Auch wenn der VwGH der Zurückverweisung von Rechtssachen durch die Verwaltungsgerichte auf Basis des VwGVG bereits mit seiner Entscheidung vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, Grenzen gezogen hat, liegt es im vorliegenden Fall weder im Interesse der Raschheit noch wäre es mit einer Kostenersparnis verbunden, wenn das BVwG versuchen wollte, diesen Fall einer Entscheidung zuzuführen.

Vielmehr wird sich die belangte Behörde bei der neuerlichen Befassung mit den konkreten Umständen auseinanderzusetzen haben. Dabei wird sie die oben angeführten Kriterien zu berücksichtigen, ihre Feststellungen gegebenenfalls mit der BF zu erörtern und das Ergebnis in einen Bescheid zu kleiden haben, aus dem die wesentlichen und die Entscheidung tragenden Gründe nachvollziehbar abgeleitet werden können.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil zur Frage der - beschränkten - Parteistellung der Nachbarapotheken im Verfahren gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz keine Rechtsprechung des VwGH vorliegt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.