W173 2114512-1•BVwG W173 2114512-1
W173 2114512-1Federal Administrative CourtMay 17, 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W173 2114512-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Margit Möslinger-Gehmayr als Vorsitzende und die Richterin Mag. Angela Schidlof sowie den fachkundigen Laienrichter Franz Groschan als Beisitzer über die Beschwerde von
XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 15.7.2015, OB:
74861751000011, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Auf Grund des Antrages vom 20.1.2007 von Herrn XXXX (in der Folge BF) auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten wurden medizinische Sachverständigengutachten eingeholt. Im zusammenfassenden Gutachten vom 20.2.2007 wurde Nachfolgendes ausgeführt:
"..............................
Beurteilung und Begründung:
Gesundheitsschädigungen, die für die Gesamteinschätzung des Grades der Behinderung berücksichtigt werden:
Lfd Art der Gesundheitsschädigung Position in den Richtsätzen GdB
1. Fehlhaltung der Wirbelsäule mit Keilwirbelbildung
BWK 11 g.Z. 185 30%
2. Zustand nach Darmoperation g.Z. 356 30%
Unterer Rahmensatz, da derzeit keine Ernährungsstörung nachweisbar, wobei
unter diesem Leiden die persistierende Beschwerdesymptomatik im Bereich des
Bauches inkludiert ist.
3. Chronisch rez. Tubenkartarrh beidseits g.Z. 643 15%=20% Oberer Rahmensatz, da regelmäßige Therapie erforderlich. Kolonne 1,Zeile2
NS: Ein behandlungswürdiger Bluthochdruck liegt derzeit nicht vor, daher ist diesbezüglich keine richtsatzmäßige Einschätzung erforderlich. Erhöhter Cholesterinspiegel stellt zwar einen Risikofaktor dar, kann jedoch bei der Beurteilung der Erwerbsminderung nicht berücksichtigt werden. Hiatushernie mit Antrumgastritis kann mit Protonenpumpenhemmerbehandlung ausreichend behandelt werden und erreicht derzeit keinen GdB.
Die im Zusammenwirken der oben angeführten Gesundheitsschädigungen verursachte Funktionsbeeinträchtigung beträgt vierzig vom Hundert (40 vH).
Der frühere Grad der Behinderung des Leidens 1 wird durch die übrigen Leiden um 1 Stufe erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht.
................................" 2. Mit Bescheid vom 13.6.2007
wurde der Antrag des BF auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten abgewiesen. Der Grad der Behinderung betrage 40 vom Hundert. In der Begründung wurde auf das beiliegende Sachverständigengutachten verwiesen.
3. Am 23.12.2014 stellte der am XXXX geborene BF beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:
Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) einen weiteren Antrag auf die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten. Seine Divertikulitis beeinträchtige seinen Gesundheitszustand über 50%. Seine durch Darmentzündungen bedingten Krankenstände würden sich häufen. Eine Operation (Leistenhernie) sei erforderlich gewesen. Auf Grund seiner Krankenstände stehe er im Focus seines Arbeitgebers. Dazu übermittelte der BF medizinische Befunde (1.Befund von Dr. XXXX KXXXX, FA für HNO, vom 13.7.2006; 2.Gastroskopiebefund von Prim. Dr. XXXX JXXXX, FA für Chriurgie, vom 15.10.2014; 3. NBI-Colonoskopie vom 30.9.2014, 4. Operationsniederschrift des Evangelischen Krankenhauses vom 11.12.2014; 5. Patientenbrief der Krankenanstalt XXXX vom 4.4.2015 samt Laborbefunden).
3.1. Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten ein. Darin wurde basierend auf einer persönlichen Untersuchung des BF am 8.4.2015 durch die Sachverständige Dr. XXXX FXXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, Folgendes im Wesentlichen ausgeführt:
"............................
Anamnese: siehe auch VGA: Dickdarmdivertikulose mit Z.n. Laparaskopischer Hemikolektomie links 2004, Degenerative Veränderung der Wirbelsäule, Keilwirbelbildung BWK 11
Derzeitige Beschwerden: Ich habe laufend Schwierigkeiten durch meine Divertikulose und laufend Krankenstände und einen sehr unregelmäßigen Stuhl. Jetzt ist der leichte Herzinfarkt dazugekommen. Ich bin an einem Leistenbruch operiert worden.
Behandlung(en)/Medikamente/Hilfsmittel:
Efient 10mg, TASS 50mg, Sotis 80mg, Pantoloc 40mg, Lannapril 5mg
Sozialanamnese: verheiratet, 1 Sohn, Beruf: Leiter der KFZ-Vertrieb für Nutzfahrzeuge XXXX
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
EV 18 v.1272014: Bruchpfortenplastik nach Lichtenstein, KH XXXX v 04.04.2015: wegen instabiler AP. Koronare Herzerkrankung 31.3.2015, Subtotaler LAD-Verschluss, PTCA und Drug-Eluting-Stant, PTCA mittels Durg-Eluting-Ballon der ramus diagonalis, RCA 50% stenose, RCX
Wandunregelmäßigkeiten, 03.04.2015: Nachdilatation der Perophren LAD, gutes Stentergebnis
Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: zufriedenstellend,
Ernährungszustand: zufriedenstellend, Größe: 179,00 cm, Gewicht:
75,00 kg, Blutdruck: 160/90
Status (Kopf/Fußschema)-Fachstatus:
51 Jahre, Haut/farbe: rosig sichtbare Schleimhäute gut druchblutet,
Caput: Visus: mit Brille korrigiert, Zähne: saniert, Rachen: bland,
Hörvermögen: nicht eingeschränkt, keine Lippenzyanose, Sensorium:
altersentsprechend, HNA frei Collum: SD: Schluckverschieblich, keine
Einflusstauung, Lymphknoten: nicht palpabel Thorax. Symmetrisch, elastisch Cor: Rhythmisch, rein, normfrequent Pulmo:
Vesikuläratmung, keine Atemnebengeräusche, keine Dyspnoe Abdomen:
Bauchdecke: weich, kein Durchschmerz, keine Resistenzen tastbar,
Hepar am Ribo, Lien nicht palp. Nierenlage: Frei, raktionslose Narbe links Inguinal, nichtrezentes Hämatom recht inguinal Pulse: Allseits tastbar Obere Extremität: Symmetrische Muskelverhältnisse. Nackengriff und Schürzengriff bds. uneingeschränkt durchführbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, Faustschluss und Spitzgriff bds. durchführbar. Die übrigen Gelenke altersentsprechend frei beweglich.
Sensibilität wird als ungestört angegeben Untere Extremitäten:
Barfußgang in 3 Gangarten durchführbar, beide Beine von der Unterlage abhebbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, freie Beweglichkeit in beiden Hüft- und Kniegelenken, bandstabil, kein Erguss, symmetrische Muskelverhältnisse, Sensibilität wird als ungestört angegeben, keine Varikositas, keine Ödeme bds.
Einbeinstand bds. möglich Wirbelsäule: Kein Klopfschmerz,
Finger-Bodenabstand im Stehen: 30cm, Rotation und Seitwärtsneigung im allen Ebenen endlagig eingeschränkt
Gesamtmobiliät-Gangbild: normales Gangbild
Status Psychicus: unauffällig
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB %
01
Koronare Herzerkrankung Unterer Rahmensatz, da Zustand nach erfolgreicher Gefäßaufdehnung
30
02
Wirbelsäule, Wirbelsäule-Funktionseinschränkung mittleren Grades unterer Rahmensatz, da eine mäßiggradige Funktionseinschränkung gegeben ist
30
03
Magen und Darm, Chronische Darmstörungen leichten Grades ohne chronischen Schleimhautveränderungen oberer Rahmensatz, da Stuhlunregelmäßigkeiten bei gutem Allgemein- und Ernährungszustand
20
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
weil der führende GdB unter der Position 1, durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht wird, da relevantes Zusatzleiden. Leiden 3 erhöht nicht weiter, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Der Zustand nach Leistenbruch-OP da Sanierung des Leidens erreicht keinen GdB. Gastritische Beschwerden, da mittels PPI gut behandelbar erreichen keinen GdB.
Stellungnahme zu Vorgutachten inklusive Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Erstmalige Einstufung nach der neuen EVO. Eine chronischer Tubenkatarrh beidseits, sowie eine Stimmstörung, da durch aktuelle Befunde nicht belegt erreichen keinen GdB. Der Zustand nach Netzhautödem erreicht bei normalem Sehvermögen keinen GdB. Absenkung des Leidens unter der Position 2 im VAG, da stabilisiertes Zustandsbild. Insgesamt keine Änderung des Gesamt-GdB.
X Dauerzustand
Herr XXXX kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen: x Ja
..................................."
3.2. Die belangte Behörde hat dem BF mit Schreiben vom 6.5.2015 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu innerhalb von drei Wochen nach Erhalt des Schreibens Stellung zu nehmen.
3.3. Der BF hielt dem in seiner Stellungnahme am 24.5.2015 entgegen, dass der chronische Tubenkatarrh beidseits sowie eine Stimmstörung 2007 noch mit einem Grad der Behinderung von 20% eingestuft worden sei. Dazu werde ein Gutachten aus dem Vorjahr übermittelt, wonach sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe. Diese Gesundheitsbeeinträchtigung sei zu berücksichtigen. Das HNO-Gutachten könne aber erst nach dem 4.6.2015 übermittelt werden, da er sich bis dahin herzinfarktbedingt auf Reha befinde. Mit e-mail-Mitteilung vom 28.5.2015 übermittelte der BF das Gutachten von Dr. XXXX KXXXX, FA für HNO, vom 28.5.2015.
3.4. Im ergänzend eingeholten Gutachten der belangten Behörde wurde
von der beigezogenen Sachverständigen, Dr. XXXX FXXXX, Ärztin für
Allgemeinmedizin, Nachfolgendes in ihrem Gutachten am 1.7.2015
ausgeführt:".............................
Bei dem vom Antragsteller nachgereichten Befund, handelt es sich um
einen HNO-ärztlichen Befund vom 7/2006.
Aktuelle HNO-ärztliche Befunde wurden nicht nachgereicht, welche das
Vorliegen eines chronischen Tubenkatarrhs beidseits, sowie einer
Stimmstörung bestätigen. Somit ergibt sich keine Änderung der
bereits getroffenen Einstufung.
..................................." 3.5. Mit dem angefochtenen
Bescheid vom 15.7.2015 hat die belangte Behörde den Antrag des BF auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 BEinstG, BGBl Nr.22/1970 idgF, abgewiesen und der Grad der Behinderung mit 40 vH spruchmäßig festgelegt. Begründend wurde unter Zitierung der maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei. Nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 40 vH. Die Einschätzung des Grades der Behinderung sei nach der aufgrund des § 14 Abs. 3 leg.cit. erlassenen Einschätzungsverordnung erfolgt. Das wesentliche Ergebnis sei dem beiliegenden Gutachten, das einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen.
4. Gegen diesen Bescheid erhob der BF per e-mail vom 27.7.2015 Beschwerde. Verwiesen wurde auf den übermittelten Befund vom 28.5.2015, der zu berücksichtigen sei. Der chronische Tubenkatarrh beidseitig und die Stimmstörung würden auf Lebenszeit bestehen, sich von Jahr zu Jahr verschlimmern und seine mit schweren Einschränkungen verbunden. Die diesbezügliche Korrespondenz mit der belangten Behörde sowie der Befund vom 28.5.2015 wurden abermals übermittelt.
5. Die Beschwerde samt Verwaltungsakt wurde von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 17.9.2015 vorgelegt. Auf Grund der Beschwerde und der beiliegenden Unterlagen wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein ärztliches Sachverständigengutachten eines FA für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten (HNO) eingeholt.
5.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX NXXXX, FA für HNO vom 28.2.2016 wurde auf Basis eines persönlichen Untersuchung des BF am 16.2.2016 dazu im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
" ..................................
Vorgeschichte: Seit Jahrzehnten versagt die Stimme immer wieder.
Auch habe er Druckausgleichsstörungen. Im GA 1.Instanz vom 8.4.2015
(s.u.1.) kamen HNO-Leiden nicht zur Sprache, es wurden HNO-Leiden
nicht berücksichtigt. Dagegen hat der BF Einspruch erhoben (E-Mail
vom 28.5.2015, Abl 37-38): Er weist auf das VAG von 2007 (s.u.2) hin
und legt einen neuen HNO-Befund (s.u.4) bei. Dieser wurde in einer
Stellungnahme der Allgemeinärztin zurückgewiesen (1.7.2015, Abl
39-40).
......................................
Medikamente für HNO: täglich Calciduran für die Stimme. Phasenweise
Trommelfellmassage, Nasengtt. Immer wieder Clarinase.
Vorbefunde: 1. Allgemeinärztliches VGA vom 8.4.2015( Ab.
20-26=27-33=39-41): insgesamt 40% Gdb. Die Nicht-HNO-Leiden werden
in das jetztige Gutachten übernommen.
2. HNO-Neben-VGA vom 23.3.2007 (Abl 1): ‚chron.rez.Tubenkatarrh
bds.......15%=20%. Stimmstörung ...10%'
3. HNO-Befund von HNO-FA Dr.KXXXX vom 13.7.2006 (Abl 11) :
rez-Tubenkatarrh bds., Internusschwäche beider Stimmbänder"
4. HNO-Befund von HNO-FA Dr. KXXXX vom 28.5.2015 (Abl 36=Abl 49):
‚chron. rez. Tubenkatarrh bds., Internusschwäche beider Stimmbänder'
Folgender Befund wurde nachgereicht:
1. Allergiebefund XXXX vom 26.1.1998: Allergie auf Gräser- und Getreidepöllen und Pilzsporen.
Subjektive Beschwerden
Er arbeitet im Verkauf, da versagt die Stimme immer wieder, v.a. nach Stimmbelastung am Ende des Tages. Nach kurzer Pause geht es wieder halbwegs. In beiden Ohren Schmerzen bei geringem Luftzug. Druckausgleichsstörung beim Liftfahren ‚das halte ich überhaupt nicht mehr aus'. Einmal im Monat wird es so extrem, dass ärztliche Behandlung bedarf. Er höre gut. Allergie auf Gräserpollen und Schimmelpilz sei nachgewiesen. In der Pollensaison jucke auch Gaumen, Augen rinnen.
Status: Rechts Ohr: o.B. Vals.neg. , Linkes Ohr: o.B. Vals erschwert, Nase: frei, Sept. gerade, Mund/Rachen: St.p.TE, Hals:
palp. frei, Kehlkopf: Stimmlippen schleimig belegt, etwas verdickt bds., glatt, guter Stimmbandschluss, Stimme: am Tag der Untersuchung völlig unauff; Tonaudiogramm liegt bei: normales Hörvermögen bds.
Beantwortung der Fragen des BVwG:
1.1. Stellungnahme zu den Vorbringen: Die Unterlagen von 2006 und 2007 (s.o. 2 und 3.) und der neu vorgelegte HNO-ärztlicher Befund von 2015 (s.o.4), und die heutige Untersuchung bestätigen, dass die Leiden ‚Stimmstörung' und ‚chron. Tubenventilationsstörung bds.'
seit mindestens 2006 mehr oder weniger durchgängig vorliegen. Es ergibt sich daraus eine Änderung am einschätzungswürdigen HNO-Leiden (s.u.).
1.2. und 1.3. Bwertung der HNO-Leiden und Neueinschätzung und -begründung des Gesamt-GdB: Die Leiden 1-3 werden vom allgemeinärztlichen VGA (s.o.1.) übernommen. Die Leiden 4,5,6 treten hinzu. Im Vergleich zum HNO-VGA von 2007 wird das Leiden ‚chron.rez.Tubenkatarrh' nicht mit 15% sondern mit 10% eingestuft, da normales Hörvermögen bds. besteht und keine Folgeerscheinung wie chronische Otitis oder Seromucotympanon eingetreten sind.
Bewertung
1. Wirbelsäulen-Funktionseinschränkungen mittleren Grades
Unterer Rahmensatz, da eine mäßiggradige Funktionseinschränkung 02.01.02 30%
gegeben ist
2. Koronare Herzkrankheit - Keine bis geringe Einschränkung 05.05.02 30%
der Herzleistung Unterer Rahmensatz, da Z.n. erfolgreicher Gefäßaufdehnung
3. Chronische Darmstörungen leichten Grades ohne 07.04.04 20%
chronische Schleimhautveränderungen
Oberer Rahmensatz, da Stuhlunregelmäßigkeiten bei gutem Allgemeinzustand.
4. Chron. rez.Tubenkatarrh g.z. 12.02.01 10%
Wahl dieser Pos., da normales Hörvermögen vorliegt, aber im Tab.Z1/K1
oberen Rahmensatz, da regelmäßige Therapie erforderlich
Unterer Rahmensatz, da Stimme noch normal, lediglich rasche 10%
Ermüdbarkeit.
6. Inhalationsallergie g.z.12.04.04 10%
Unterer Rahmensatz, da vorwiegend saisonale Beschwerden
Gesamt-GdB: 40%
Begründung: Der GdB des führenden Leidens 1 wird durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht, da dieses ein relevantes Zusatzleiden darstellt. Leiden 3 bis 6 erhöhen nicht weiter, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken.
1.4. Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich.
1.5. Der BF ist zur Ausübung der Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder integrativen Betrieb geeignet.
1.6. Der Gesamt-GdB ist anzunehmen ab 30.3.2015 (Datum der Aufnahme wegen aktuem Coronarsyndrom-s.Abl 19).
.............................................."
5.2. Dem BF wurde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG mit Schriftsatz vom 16.3.2016 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern. Der BF sah von einer Stellungnahme ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Der BF erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.
Der BF ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 23.12.2014 bei der belangten Behörde eingelangt. Der BF legte dazu die oben wiedergegebenen Unterlagen vor. Die belangte Behörde hat das oben wiedergegebene Sachverständigengutachten basierend auf einer persönlichen Untersuchung des BF am 8.4.2015 durch Dr. XXXX FXXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, sowie eine ergänzende Stellungnahme eingeholt.
1.3. Auf Grund der Beschwerde des BF und den von ihm vorgelegten Unterlagen (Befund von Dr. XXXX KXXXX, FA für HNO, vom 28.5.2015) wurde vom Bundesverwaltungsgericht das oben wiedergegebene, Gutachten von Dr.XXXX NXXXX, FA für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten (HNO), vom 28.2.2016 eingeholt.
1.4. Der Gesamtgrad der Behinderung der BF beträgt 40 vH.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Verwaltungsakt und den Angaben des BF.
Zu 1.2.) Die Feststellung zum Grad der Behinderung des BF basiert auf dem im Beschwerdeverfahren oben wiedergegebenen, eingeholten Sachverständigengutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin, Dr. XXXX FXXXX, vom 8.4.2015 mit einer vorhergehenden persönlichen Untersuchung des BF sowie auf dem vom Bundesverwaltungsgericht oben wiedergegebenen, ergänzend eingeholten, schlüssigen und nachvollziehbaren, medizinischen Sachverständigengutachten des FA für HNO, Dr. XXXX NXXXX, vom 28.2.2016. Auf Grund des Vorbringens des BF in seiner Beschwerde und seiner Stellungnahme vom 28.5.2015 zu seinen Ohren- und Stimmleiden fand nunmehr im Gutachten des FA für HNO, Dr. XXXX NXXXX, vom 28.2.2016 im Rahmen einer persönlichen Untersuchung des BF, am 16.2.2016 bei der Festlegungen des Gesamtgrades der Behinderung die Ohren- und Stimmleiden sowie die Allergie Berücksichtigung. Der beigezogene genannte Sachverständige, Dr. XXXX NXXXX, FA für HNO, hat auch auf Grund der zusätzlich vorgelegten Unterlagen im vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten ergänzenden Gutachten zum chronischen Tubenkatarrh beidseits und zur Stimmstörung, sowie auch zur Allergie ausführlich Stellung genommen und die diesbezüglichen Einstufungen eingehend begründet. Nachvollziehbar und schlüssig wurde vom beigezogenen Sachverständigen, Dr. XXXX NXXXX, FA für HNO, zum Gesamtgrad der Behinderung des BF von 40% Stellung genommen.
Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie dem eingeholten und vorgelegten Beweismittel kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Das eingeholte Sachverständigengutachten des Bundesverwaltungsgerichts wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermittelt. Diesem trat die BF nicht mehr auf gleicher fachliche Ebene entgegen.
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellungen des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation liegen die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung vor (Vgl. VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063; VwGH vom 10.09.2014, Ra 2014/08/0005).
Zu Spruchpunkt A)
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002 oder des Bundesverwaltungsgerichts;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Wie bereits oben ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 40 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit des BF zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt.
Was den Umstand betrifft, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides der Grad der Behinderung des BF mit 40 vH festgestellt worden ist, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173), zu verweisen.
Die Beschwerde war mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR
hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall war zu klären, ob die BF auf Grund ihrer Gesundheitsschädigungen dem Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehörig ist und der daraus resultierende Gesamtgrad der Behinderung. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie oben bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin ist der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren nicht beantragt.
Zu Spruchpunt B) (Unzulässigkeit der Revision):
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Ra 2014/01/0010; 24.03.2014, Ro 2014/01/0011) zukommt. Vom Vorliegen einer solchen wäre nach der Judikatur des VwGH auch nur auszugehen, wenn die Rechtsfrage über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzen würde (VwGH 24.4.2014, Ra 2014/01/0010; 24.3.2014, Ro 2014/01/0011). Außerdem weicht die gegenständliche Entscheidung nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Es fehlt auch keine Rechtsprechung (vgl. oben zitierte Judikatur des VwGH). Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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