BVwG L503 2111140-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L503.2111140.1.00

Spruch

L503 2111140-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX Gesellschaft mbH, vertreten durch Moore Stephens Uniconsult, Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 29.04.2015 zur Versicherungsnummer XXXX zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Am 4.8.2014 richtete die steuerliche Vertretung der nunmehrigen Beschwerdeführerin, der XXXX GmbH (im Folgenden auch kurz: "A. GmbH" bzw "BF") ein Schreiben an die OÖGKK mit dem Titel "Anmeldung versicherungspflichtiges Dienstverhältnis 1.1.2009 - 31.12.2013 Dienstnehmer XXXX VSNR XXXX XXXX ".

Begründend wurde ausgeführt, aus den Gesprächen der steuerlichen Vertretung mit der Mandantschaft habe sich gezeigt, dass zwischen der BF und Herrn DI XXXX (im Folgenden auch kurz: "S.B.") jedenfalls für den Zeitraum vom 1.1.2009 bis 31.12.2013 ein Dienstverhältnis bestanden habe, das im Sinne von § 863 ABGB konkludent abgeschlossen worden sei und daher der Vollversicherungspflicht unterliege.

S.B. sei im angeführten Zeitraum Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Anteil am Stammkapital i.H.v. 25 % an der BF gewesen; er sei als allein vertretungsbefugter Geschäftsführer neben seinem Sohn, Mag. XXXX , mit folgenden Tätigkeiten im Unternehmen betraut worden:

Vertretung der Gesellschaft nach Außen, geschäftsleitende Aufgaben, wie beispielsweise Durchsicht der wöchentlichen Offene-Posten-Listen der Kreditoren und Debitoren, die Freigabe des Zahlungsverkehrs bei beruflichen und urlaubsbedingten Abwesenheiten von Mag. XXXX sowie beratende Tätigkeiten für Herrn Mag. XXXX in Bezug auf die strategische Ausrichtung, Aufstellung des Jahresabschlusses, Einberufung und Leitung von ordentlichen Generalversammlungen.

Das Arbeitsausmaß werde in den Jahren 2009-2013 mit durchschnittlich 3 Wochenstunden angegeben. Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG sei S.B. aufgrund der Verrichtung der vereinbarten Arbeitstätigkeit ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt zugestanden: Das Dienstverhältnis mit S.B. sei in der Gehaltsordnung des Fachverbandes der chemischen Industrie der Verwendungsgruppe VI, nach mehr als 10 Beschäftigungsjahren, zuzuordnen. Das Mindestentgelt 2013 betrage demgemäß Euro 44,81 je Stunde.

"Im Sinne der Verwaltungsökonomie" werde seitens der steuerlichen Vertretung empfohlen, den Entgeltanspruch für die betroffenen Jahre 2009 bis 2013 durchgängig mit 3 Wochenstunden á Euro 45,00 festzusetzen.

Im Akt befindet sich in diesem Zusammenhang auch ein kurzes Schreiben der steuerlichen Vertretung der BF vom 30.10.2014, in welchem um Ausstellung eines Bescheids ersucht wird.

2. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 29.04.2015 sprach die OÖGKK aus, dass S.B. als geschäftsführender Gesellschafter der BF im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2013 nicht einer Pflichtversicherung als Dienstnehmer nach § 4 ASVG unterlag. Es bestehe auch keine Formalversicherung im Sinne des § 21 Abs. 1 ASVG. Das Ersuchen der steuerlichen Vertretung der BF vom 04.08.2014 um Einbeziehung von S.B. als Dienstnehmer der BF für den Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2013 werde abgelehnt.

Begründend führte die OÖGKK aus, bei einer am 03.09.2013 abgeschlossenen GPLA bei der BF (Prüfzeitraum 2009 bis 2011) sei unter anderem festgestellt worden, dass der im Firmenbuch eingetragene geschäftsführende Gesellschafter S.B. (Beteiligung: 25 %) keine Bezüge erhalten habe. Dies sei von der steuerlichen Vertretung damit erklärt worden, dass S.B. seit 01.04.2005 eine Alterspension beziehe und deshalb nicht mehr als Geschäftsführer der Firma tätig sei, sondern lediglich im Firmenbuch als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen und daher im GSVG versichert sei. Im Zuge der Niederschrift über die Schlussbesprechung am 03.09.2013 habe die steuerliche Vertretung schriftlich bestätigt, dass außer den gemeldeten Dienstnehmern keine sonstigen Personen bei der Fa. A. GmbH als Dienstnehmer beschäftigt gewesen seien.

Im Rahmen einer Stellungnahme an die SVA habe die steuerliche Vertretung von S.B. am 04.04.2014 im Wesentlichen mitgeteilt, dass S.B. seit April 2005 in Pension sei, weswegen S.B. den Betrieb und die Geschäftsleitung an seinen Sohn, Herrn Mag. XXXX (im Folgenden kurz: "G.B.") übergeben habe. Die Geschäftsführungsbefugnis von S.B. sei zwar bis Jänner 2014 noch im Firmenbuch eingetragen gewesen, tatsächlich seien die Geschäfte nach der Übergabe aber ausschließlich von G.B. geführt worden. Die Geschäftsführungsbefugnis von S.B. sei lediglich beibehalten worden, um im Falle einer unvorhergesehenen Abwesenheit des faktischen Geschäftsführers weiter handlungsfähig zu bleiben. S.B. sei kein Entgelt ausbezahlt worden, da keine Arbeitsleistung erfolgt sei.

Weiters führte die OÖGKK aus, mit Bescheid vom 10.07.2014 habe die SVA der gewerblichen Wirtschaft festgestellt, dass S.B. im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.01.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gem. § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterliege. In der dagegen erhobenen Beschwerde sei ausgeführt worden, dass G.B. die operativen Geschäfte seit Oktober praktisch alleine führe. In Gesprächen mit seiner steuerlichen Vertretung im Zuge der Beantwortung diverser Anfragen der SVA sei ihm aber bewusst geworden, dass er neben seinem Sohn bzw. in dessen Abwesenheit Tätigkeiten für die Firma verrichtet habe, die er nicht als Arbeitsbelastung wahrgenommen hätte: Vertretung der Gesellschaft nach Außen, geschäftsleitende Aufgaben, Aufstellung des Jahresabschlusses.

Sodann führte die OÖGKK wörtlich aus: "Die Oö GKK befragte Herrn S.B. in der Folge zum vorliegenden Sachverhalt und führte am 12.2.2015 eine niederschriftliche Befragung mit S.B. durch. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung gab S.B. im Wesentlichen an, zum Zeitpunkt der Firmengründung (1996) Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Firma gewesen sei. Er habe im Laufe der Jahre die Firma aufgrund seines speziellen Knowhows vergrößert und sich am Markt auf dem Gebiet der Feinchemie behaupten können. Sein Sohn habe von Anfang an in der Firma mitgeholfen und ihn unterstützt. Er habe sich dann langsam aus dem Tagesgeschäft immer mehr zurückgezogen. Im Jahr 2007 habe er seinem Sohn die Mehrheitsbeteiligung übertragen. Er habe dann nur mehr bei den grundsätzlichen Fragen des Unternehmens (Zukunftsausrichtung) mitentschieden. Aus dem Tagesgeschäft habe er sich aber zurückgezogen. Er habe bei kurzfristiger Abwesenheit des Geschäftsführers (seines Sohnes) ab und zu etwa Bankabwicklungen getätigt. Da es sich um einen Familienbetrieb handle, sei es klar, dass er nach wie vor Interesse für die Firma hätte. Ein Entgelt habe er nie bekommen. Dazu befragt, warum er in seinen bisherigen Stellungnahmen in der Sache angegeben habe, dass er keine Tätigkeiten für die Firma erbracht habe, gab S.B. an, dass er keine "verpflichtenden" Tätigkeiten für die Firma erbracht habe. Alles was er gemacht habe, beruhte auf freiwilliger Basis im Interesse der Gesellschaft, da er auch an der Firma beteiligt gewesen sei. Wenn sein Sohn nicht da gewesen sei, habe er zB die Post angeschaut, die nötigen Zahlungsfreigaben getätigt und in der Firma nach dem Rechten gesehen. Er habe die quartalsweisen Statistiken des Unternehmens angeschaut und die Entwicklung des Unternehmens verfolgt. Er habe keine Weisungen von seinem Sohn erhalten. Er sei seinem Sohn lediglich beratend zur Seite gestanden, habe sich aber aus dem Tagesgeschäft herausgehalten. Er sei natürlich als Gesellschafter in Bilanzgespräche und in steuerliche Fragen eingebunden gewesen. Natürlich sei er auch bei Generalversammlungen dabei gewesen. Ein genaues Zeitausmaß könne er nicht angeben. Er glaube aber, dass er mindestens ca. 3 Stunden in der Woche anwesend gewesen sei. Manchmal sei er jeden Tag in der Firma gewesen.

Herr S.B. gab weiters an, dass er seinem Sohn etwa aus dem Zeitungsstudium heraus Ideen für neue Geschäftsfelder mitgeteilt habe. Er vergleiche seine Stellung mit der eines typischen Seniorchefs, der zwar als Ansprechperson zur Verfügung stehe, der aber keine Arbeitsverpflichtung und keine Weisungsbindung habe.

Als Nachweise für seine Tätigkeiten könne er nur Unterschriften (seine Paraphen) auf Zahlungsfreigaben vorlegen.

Arbeitsaufzeichnungen im eigentlichen Sinn habe er natürlich nicht geführt. Sonstige Nachweise habe er nicht.

Das Gebäude der Firma A. GmbH (das Bürogebäude und die Liegenschaft) gehöre ihm selber. Er vermiete sie an die Firma A. GmbH für ca. €

5. 000,-- im Monat. Im Grundbuch sei allerdings bereits sein Sohn eingetragen, dh er habe das Fruchtgenussrecht."

Sodann führte die OÖGKK aus, mittels Schreiben vom 2.3.2015 sei der BF die aufgenommene Niederschrift in Kopie übermittelt und sei sie vom vorläufigen Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt worden und sei ihr Gelegenheit gegeben worden, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen. Eine solche Stellungnahme sei in der Folge über die steuerliche Vertretung der BF mit Schreiben vom 20.3.2015 erfolgt.

In weiterer Folge traf die OÖGKK folgende Feststellungen zum Sachverhalt:

"Die Fa. A. GmbH [Anm. des BVwG: die BF], XXXX , wurde im Jahr 1996 gegründet (die Ersteintragung im Firmenbuch, FN XXXX , erfolgte am 5.11.1996). Gegenstand des Unternehmens ist insbesondere die industrielle Erzeugung von und der Handel mit chemischen Produkten, insbesondere der Feinchemie. Beim Betrieb handelt es sich um einen Familienbetrieb.

S.B., geb. 20.3.1940, war von 22.11.1996 bis 21.1.2014 gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. A. GmbH. Er war weiters von 5.11.1996 bis 21.1.2014 als einzelvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen. Ursprünglich hielt er 80% der Gesellschaftsanteile. Ab dem Jahr 1999 bis September 2007 waren es 75%. Seit 28.9.2007 ist Herr S.B. als 25%iger Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen.

Sein Sohn, G.B., geb. 28.4.1971, ist seit 22.11.1996 gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. A. GmbH. Er war von 5.11.1996 bis 27.1.2006 als Prokurist der Firma tätig. Seit 18.1.2006 ist er als einzelvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen. G.B. hielt seit Firmengründung im Jahr 1996 bis 28.12.1999 20% der Gesellschaftsanteile, hernach 25%. Im September 2007 trat S.B. 50% seiner Gesellschaftsanteile an G.B. (über die XXXX GmbH, deren Alleingesellschafter G.B. ist) ab.

Gemäß dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag der Fa. A. GmbH in der Fassung vom 11.6.2008 sowie vom 9.7.2012 werden sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht eine höhere Mehrheit vorsieht, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst (jeweils Pkt. 9). Eine Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen ist laut Pkt. 11 der Gesellschaftsverträge erforderlich für die Abänderung des Gesellschaftsvertrages (auch des Gegenstandes des Unternehmens), Verschmelzungsbeschlüsse gem. § 96 GmbHG sowie für die Auflösung der Gesellschaft.

S.B. bezieht seit 1.4.2005 bis laufend eine Alterspension. Mit der im September 2007 erfolgten Übertragung von 50% der Gesellschaftsanteile des S.B. an die XXXX Beteiligungs GmbH, deren 100% iger Gesellschafter-Geschäftsführer G.B. ist, erfolgte eine faktische Übergabe des Betriebes und der Geschäftsleitung an G.B.. Die Geschäfte wurden seit diesem Zeitpunkt faktisch allein von G.B. geführt.

S.B. stand seinem Sohn aber weiterhin als "Seniorchef" beratend zur Seite, stand ihm als Ansprechperson zur Verfügung, teilte ihm Ideen für neue Geschäftsfelder mit, sah sich auch die quartalsweisen Statistiken des Unternehmens an und verfolgte die Entwicklung des Unternehmens. S.B. sah bei kurzfristigen Abwesenheiten seines Sohnes in der Firma "nach dem Rechten" und tätigte etwa Zahlungsfreigaben, war als Gesellschafter in Bilanzgespräche und in steuerliche Fragen eingebunden und nahm an Generalversammlungen teil. Zu diesem Zweck war S.B. ca. 3 Stunden wöchentlich in der Firma anwesend. Aus dem Tagesgeschäft hielt er sich aber heraus. S.B. war nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Seine Tätigkeiten beruhten auf freiwilliger Basis im Interesse des Familienbetriebes. Er erhielt keinerlei Weisungen seines Sohnes.

S.B. erhielt für seine Tätigkeiten kein Entgelt seitens der Fa. A. GmbH.

S.B. stand das Fruchtgenussrecht der von ihm an die Fa. A. GmbH vermieteten Liegenschaft samt Bürogebäude zu.

Bei der am 3.9.2013 abgeschlossenen Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben der Fa. A. GmbH (Prüfzeitraum 2009 bis 2011) erfolgte u.a. auch eine Prüfung der Versicherungspflicht des S.B. Es wurde vom Prüforgan festgestellt, dass S.B. keine Bezüge erhalten habe. Von der steuerlichen Vertretung der Fa. A. GmbH wurde im Zuge der Niederschrift über die Schlussbesprechung am 3.9.2013 schriftlich bestätigt, dass außer den gemeldeten Dienstnehmern keine sonstigen Personen bei dieser Firma beschäftigt waren.

S.B. ist seit 1.11.1996 als gewerblich selbständiger Erwerbstätiger gem. § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG zur Sozialversicherung gemeldet.

Mittels Bescheid vom 10.7.2014 stellte die SVA der gewerblichen Wirtschaft fest, dass S.B. im Zeitraum vom 1.1.2009 bis 31.1.2014 der Pflichtversicherung in der Pension- und Krankenversicherung gern. § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterliegt. Das Verfahren ist noch nicht rechtskräftig."

In beweiswürdigender Hinsicht verwies die SGKK auf den GPLA-Prüfakt, insbesondere die Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 03.09.2013; das Schreiben der steuerlichen Vertretung vom 04.08.2014 an die OÖGKK; den Bescheidantrag der steuerlichen Vertretung vom 30.10.2014; die Niederschrift mit S.B. vom 12.02.2015; im Zuge der Niederschrift von S.B. vorgelegte Aktenordner; das Schreiben der OÖGKK vom 02.03.2015 (Verständigung vom Ergebnis der vorläufigen Beweisaufnahme); die schriftliche Stellungnahme der steuerlichen Vertretung der Fa. A. GmbH vom 30.03.2015; das Schreiben des S.B. vom 04.04.2014 an die SVA der gewerblichen Wirtschaft, den Versicherungsbescheid der SVA der gewerblichen Wirtschaft vom 10.07.2014; die dagegen eingebrachte Bescheidbeschwerde des S.B. vom 05.08.2014; einen Versicherungsdatenauszug betreffend S.B. vom 06.10.2014; einen Firmenbuchauszug der Fa. A. GmbH (FN XXXX ) vom 27.08.2014 und den Gesellschaftsvertrag der Fa. A. GmbH idF vom 11.06.2008 sowie vom 09.07.2012.

In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 20.03.2015 widerrufe die steuerliche Vertretung der BF zwar die Bestätigung in der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 03.09.2013, wonach keine sonstigen Personen bei der BF beschäftigt würden. Dass von S.B. doch eine Arbeitsleistung erbracht worden sei, sei erst im Zuge der Beitragsvorschreibung durch die SVA hervorgekommen. Dazu sei festzuhalten, dass "diese Vorgehensweise der steuerlichen Vertretung höchst befremdlich" erscheine, zumal diese sowohl im Rahmen der GPLA im September 2013 als auch im Zuge ihrer Stellungnahme an die SVA am 04.04.2014 noch einen anders lautenden Sachverhalt (keine Arbeitsleistung) vorgebracht habe. Es könne "nicht angehen, dass aus Anlass einer Beitragsvorschreibung durch einen anderen Sozialversicherungsträger (SVA der gewerblichen Wirtschaft) nunmehr erstmals ein anderslautender Sachverhalt behauptet" werde.

In rechtlicher Hinsicht führte die OÖGKK nach Darlegung der einschlägigen Bestimmungen des ASVG und dem Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des VwGH, wonach ein geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich sehr wohl Dienstnehmer im Sinne von § 4 Abs 2 ASVG sein könne, aus, ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG komme von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer kraft Gesellschafterstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens zukomme; dies sei dann der Fall, wenn er kraft Gesetzes (z. B. als Mehrheitsgesellschafter) oder kraft Gesellschaftsvertrages bestimmte Weisungen an die Geschäftsführung herbeiführen oder zumindest persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern könne.

Gemäß dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag der BF in der Fassung vom 11.06.2008 sowie vom 09.07.2012 würden sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft, welche den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb betreffen, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. S.B. sei somit im spruchgegenständlichen Zeitraum kraft seines Gesellschaftsanteils von 25 % insofern kein bestimmender Einfluss auf die Gestion der Fa. A. GmbH zugekommen, als er gemäß dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag Beschlüsse der Generalversammlung weder herbeiführen noch verhindern habe können. Es sei daher im vorliegenden Fall ein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG nicht vorweg ausgeschlossen.

Sodann führte die OÖGKK zur persönlichen Abhängigkeit von S.B. auszugsweise wie folgt aus:

"Gemäß dem vorliegenden Sachverhalt bezog S.B. im spruchgegenständlichen Zeitraum eine Alterspension. Mit der im September 2007 erfolgten Übertragung von 50% der Gesellschaftsanteile des S.B. an die L. Beteiligungs GmbH, deren 100% iger Gesellschafter-Geschäftsführer G.B. ist, erfolgte eine faktische Übergabe des Betriebes und der Geschäftsleitung an G.B. Die Geschäfte wurden seit diesem Zeitpunkt faktisch allein von G.B. geführt. S.B. stand seinem Sohn aber weiterhin als "Seniorchef" beratend zur Seite. Er stand ihm als Ansprechperson zur Verfügung, teilte ihm Ideen für neue Geschäftsfelder mit, sah sich auch die quartalsweisen Statistiken des Unternehmens an und verfolgte die Entwicklung des Unternehmens. S.B. sah bei kurzfristigen Abwesenheiten seines Sohnes in der Firma "nach dem Rechten", tätigte Zahlungsfreigaben, war als Gesellschafter in Bilanzgespräche und in steuerliche Fragen eingebunden und nahm an Generalversammlungen teil. Zu diesem Zweck war S.B. ca. 3 Stunden wöchentlich in der Firma anwesend. Aus dem Tagesgeschäft hielt er sich aber heraus. S.B. war nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Seine Tätigkeiten beruhten auf freiwilliger Basis im Interesse des Familienbetriebes. Er erhielt keinerlei Weisungen seines Sohnes.

Eine Bindung des S.B. an Ordnungsvorschriften hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten, eine sich darauf beziehende Weisungsbindung und Kontrollbefugnis der BF sowie eine Arbeitspflicht des S.B. sind bei der vorliegenden Aktenlage - aufgrund der glaubhaften niederschriftlichen Angaben war S.B. nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet, übte die Tätigkeit auf freiwilliger Basis aus und erhielt keinerlei Weisungen des faktisch alleine für die Geschäftsführung verantwortlichen Geschäftsführers, G.B. - nicht ersichtlich. Eine persönlich abhängige Tätigkeit des S.B. ist somit im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG des S.B. zur BF ist daher schon mangels einer persönlich abhängigen Tätigkeit, insbes. einer fehlenden Arbeitsverpflichtung sowie Weisungsbindung, ausgeschlossen."

Zu den von der BF vorgebrachten Tätigkeitsbereichen von S.B. führte die ÖGKK auszugsweise wie folgt aus:

"Funktion und Tätigkeit eines Geschäftsführers sind zwei voneinander zu unterscheidenden Bereichen zuzuordnen. Von der gesellschaftsrechtlichen "Organfunktion" (= "Bekleiden" der Geschäftsführerposition, die sich nach dem GmbHG richtet) ist das Anstellungsverhältnis/Dienstverhältnis (auf schuldrechtlicher Basis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft) zu unterscheiden. Die genannten Rechtsverhältnisse sind somit gesondert zu beurteilen.

Die Kasse bestreitet nicht, dass S.B. als Seniorchef organschaftliche Tätigkeiten für die BF verrichtete. Sämtliche von der steuerlichen Vertreterin angeführten Tätigkeiten sind bloßer Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Stellung des S.B. Eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung - auf schuldrechtlicher Basis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft - bestand hingegen nicht. Darüber hinaus wurde die Geschäftsführung seit der Betriebsübergabe faktisch fast alleine von G.B. wahrgenommen. Dies ist nach dem vorliegenden Akteninhalt im vorliegenden Fall angesichts der objektiven Interessenlage so gewollt gewesen.

...

Soweit die Beteiligung eines Gesellschafters zu keinem maßgeblichen Einfluss auf die Gestion des Unternehmens führt - wie im vorliegenden Fall - schließt sie bloß nicht aus, dass S.B. als geschäftsführender Gesellschafter in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit beschäftigt ist und somit auch einer persönlichen Weisungsbindung unterliegt. Sie ist aber für sich kein Indiz für das Vorliegen einer persönlich abhängigen Tätigkeit.

...

Tatsächlich verrichtete S.B. laut seinen glaubhaften niederschriftlichen Angaben aber seine Tätigkeiten als Seniorchef ohne persönliche Weisungen seines Sohnes. Auch die steuerliche Vertretung der Fa. A. GmbH wendet in ihrer Stellungnahme ein, dass Weisungen von Herrn G.B. an seinen Vater nicht "erforderlich" gewesen seien."

Zur Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit von S.B. führte die OÖGKK aus, diesem habe unstrittig das Fruchtgenussrecht der von ihm an die Fa. A. GmbH vermieteten Liegenschaft samt Bürogebäude zugestanden. Als Fruchtnießer sei ihm das ausschließliche Recht zur Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse zugestanden; es sei im vorliegenden Fall somit auch keine wirtschaftlich abhängige Tätigkeit des S.B. gegeben.

Zur Frage der Entgeltlichkeit der Tätigkeit von S.B. führte die OÖGKK aus, die BF wende ein, dass S.B. nach den Regelungen des § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt zugestanden sei, da keine Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei. Für S.B. sei der Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie anwendbar gewesen.

Hierzu halte die OÖGKK fest, dass aus § 1152 ABGB zwar hervorgehe, dass auch die unentgeltliche Leistung von Diensten vereinbart werden könne. Die Unentgeltlichkeit von Dienstleistungen werde jedoch nicht vermutet, sondern müsse erwiesenermaßen vereinbart werden; die Vereinbarung könne dabei ausdrücklich oder schlüssig zustande kommen.

Laut dem vorliegenden Sachverhalt habe S.B. für seine Tätigkeiten unstrittig über einen Zeitraum von (zumindest) 5 Jahren kein Entgelt seitens der BF ausbezahlt bekommen. S.B. habe als Seniorchef ein besonderes Interesse an der Firma gehabt; er habe seinen Sohn in der Firma unentgeltlich im Rahmen des familiären Naheverhältnisses unterstützt. S.B. habe sich somit jedenfalls schlüssig damit einverstanden erklärt, diese (freiwilligen) Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen; somit sei im vorliegenden Fall zumindest schlüssig eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart worden. Es mangle somit an einer Entgeltlichkeit der Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG.

Darüber hinaus sei anzumerken, dass im vorliegenden Fall - entgegen der Rechtsansicht der steuerlichen Vertreterin - der Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie aus näher dargelegten Gründen auf S.B. als geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH auch nicht anzuwenden gewesen wäre.

S.B. sei somit im spruchgegenständlichen Zeitraum nicht in einem Dienstverhältnis zur BF im Sinne des § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG gestanden.

Im Hinblick auf die Prüfung einer Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG (lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis) führte die OÖGKK unter Hinweis auf §§ 22, 25 und 47 EStG aus, für geschäftsführende Gesellschafter mit einem Anteil bis zu 25 % könne ein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis im Sinne der angeführten Bestimmungen nur dann eintreten, wenn ein Entgelt ausbezahlt werde und der geschäftsführende Gesellschafter somit Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehe. Laut dem vorliegenden Sachverhalt habe S.B. für seine Tätigkeiten allerdings kein Entgelt seitens der BF ausbezahlt bekommen. Mangels Vorliegen von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit liegt somit auch kein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG vor.

Schließlich komme ein freies Dienstverhältnis im Sinne von § 4 Abs 4 ASVG im vorliegenden Fall aufgrund der Subsidiaritätsregelung (bereits vorliegende Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG) ebenso wenig in Betracht wie eine Formalversicherung im Sinne von § 21 Abs 1 ASVG, da die OÖGKK aufgrund des Ersuchens um Anmeldung des S.B. zur Sozialversicherung nach dem ASVG den Bestand der Pflichtversicherung nicht als gegeben angenommen habe und auch nie Beiträge entrichtet worden seien.

3. Im Akt befinden sich insbesondere noch folgende Dokumente:

3.1. Im Akt befindet sich eine "Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs. 1 BAO vom 03.09.2013" über den Prüfzeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2011 die BF betreffend.

3.2. Weiters befindet sich im Akt eine E-Mail der OÖGKK an die SVA, wonach im Zuge der GPLA betreffend die BF im Zeitraum 2009 bis 2011 keine Geldflüsse (Honorare) an S.B. festgestellt werden hätte können. In den letzten 20 Jahren sei solch ein Begehren (freiwillige Nachzahlung nach der Prüfung für einen Pensionisten) noch nie untergekommen, weshalb ein anderweitiger Vorteil vermutet werde. Auch seien laut Auskunft des Finanzamtes XXXX keine selbständigen bzw. unselbständigen Einkünfte erklärt worden.

3.3. Weiters befindet sich im Akt ein Bescheid der SVA, Landesstelle Oberösterreich vom 10.07.2014, mit welchem ausgesprochen wurde, das S.B. als geschäftsführender Gesellschafter der kammerzugehörigen BF jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.01.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankversicherung gem. § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterliege.

Gegen diesen Bescheid wurde durch den steuerlichen Vertreter von S.B. fristgerecht am 05.08.2014 Beschwerde erhoben.

3.4. Überdies befindet sich im Akt ein Aktenvermerk des Prüforgans vom 07.11.2014, worin im Wesentlichen ausgeführt wird, dass S.B. den Aussagen der steuerlichen Vertretung der BF zufolge als Geschäftsführer keine Bezüge erhalten hat und auch faktisch nicht als Geschäftsführer tätig sei, sondern lediglich noch im Firmenbuch als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen und daher im GSVG versichert sei. S.B. erhalte seit 01.04.2005 eine Alterspension; ihm sei erst aufgrund einer Gewinnausschüttung und eines daraus resultierenden Bescheides bewusst geworden, dass er doch Tätigkeiten für die GmbH durchgeführt habe. In der Stellungnahme vom 04.04.2014 sei allerdings noch angeführt worden, dass ausschließlich G.B. die Geschäfte führe. Der steuerliche Vertreter habe bei einem persönlichen Gesprächstermin am 30.10.2014 dem Prüforgan nochmals bestätigt, dass kein Entgelt an S.B. geflossen sei, jedoch nach dem Anspruchslohnprinzip laut KV für die chemische Industrie ein Entgeltanspruch gegeben sei. Wie aus einem Auszug des KV ersichtlich sei, seien Geschäftsführer einer GmbH allerdings vom Geltungsbereich ausgenommen. Der steuerliche Vertreter habe die Ausstellung eines Bescheides über die Ablehnung der Versicherungspflicht nach dem ASVG beantragt.

3.5. Weiters befindet sich im Akt eine mit S.B. seitens der OÖGKK aufgenommene Niederschrift vom 12.02.2015, worin dieser im Wesentlichen angab, dass er seinem Sohn 2007 die Mehrheitsbeteiligung übertragen habe und nur mehr bei den grundsätzlichen Fragen des Unternehmens (Zukunftsausrichtung) mitentschieden habe. Ab und zu sei er bei kurzfristiger Abwesenheit des Geschäftsführers tätig geworden (z.B. Post, Zahlungsfreigaben und nach dem Rechten sehen). Ein Entgelt habe er nie bekommen.

Wörtlich führte S.B. etwa aus:

"Ich habe keine ‚verpflichtenden' Tätigkeiten für die Firma erbracht. Alles was ich gemacht habe beruhte auf freiwilliger Basis im Interesse der Gesellschaft, da ich auch an der Firma beteiligt war. [ ...] Fallweise ist es vorgekommen, dass ich bei Vorkommnissen (Unfällen) im Werk angerufen wurde, wenn mein Sohn nicht erreichbar war. Ich habe die quartalsweisen Statistiken des Unternehmens angeschaut und die Entwicklung des Unternehmens verfolgt. Weisungen von meinem Sohn habe ich nicht erhalten. Ich bin ihm lediglich beratend zur Seite gestanden, habe mich aber aus dem Tagesgeschäft herausgehalten."

Er sei zumindest ca. drei Stunden pro Woche anwesend gewesen. Er sei der "typische Seniorchef" gewesen, "der zwar als Ansprechperson zur Verfügung steht, der aber keine Arbeitsverpflichtung und keine Weisungsbindung hat". Arbeitsaufzeichnungen habe er nicht geführt. Für die Vermietung des Gebäudes an die Firma A. GmbH habe er das Fruchtgenussrecht.

3.6. Im Akt befinden sich weiters diverse Kontoauszüge der BF; der Gesellschaftsvertrag die BF betreffend samt Abänderungen; ein Schreiben der OÖGKK an den steuerlichen Vertreter des S.B. vom 02.03.2015 betreffend sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit von S.B. für die A. GmbH im Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2013 mit dem Resümee, dass es sich bei den von S.B. im maßgeblichen Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten nicht um solche handle, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG ausgeübt wurden; ein von der OÖGKK am 20.07.2015 angeforderter Mietvertrag vom 22.12.1999 abgeschlossen zwischen S.B. und der der BF; ein Firmenbuchauszug betreffend die BF vom 14.08.2014; ein Versicherungsdatenauszug S.B. betreffend. vom 06.10.2014; ein Auszug aus dem Hauptbuch des Grundbuchs betreffend die Liegenschaft XXXX , wonach S.B. seit 16.11.2010 das Fruchtgenussrecht über die Liegenschaft zukommt.

3.7. Im Akt befindet sich schließlich eine schriftliche Stellungnahme der steuerlichen Vertretung der BF vom 20.03.2015 zum Ergebnis der Beweisaufnahme die Tätigkeit von S.B. betreffend. Darin wird insbesondere ausgeführt, mit S.B. sei konkludent im Sinne von § 863 ABGB ein Dienstverhältnis begründet worden. Die Geschäftsführerbestellung von S. B. nach Abtretung von 50 % der Gesellschaftsanteile an G.B. sei bewusst aufrechterhalten worden, um im Fall einer Abwesenheit von G.B. handlungsfähig zu bleiben. Im Hinblick auf eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung von S.B. wurde auf diverse Bestimmungen des GmbH-Gesetzes verwiesen und diesbezüglich festgehalten, dass diese Aufgaben vertraglich nicht ausgeschlossen werden hätten können. Zudem sei S.B. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen.

Im Übrigen sei ein Gesellschafter in einem Anstellungsverhältnis zur Gesellschaft nur dann nicht als Dienstnehmer anzusehen, wenn er Weisungen an sich verhindern könne; über eine entsprechende Sperrminorität habe S.B. als Gesellschafter jedoch nicht verfügt. Als Minderheitsbeteiligter sei S.B. somit persönlich abhängig hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten gewesen und er sei dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen gewesen.

Im Übrigen sei Unentgeltlichkeit nicht vereinbart worden und bestehe nach den Regelungen des § 1152 ABGB ein Anspruch auf angemessenes Entgelt. Der Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der chemischen Industrie sei auf Geschäftsführer sehr wohl anwendbar. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass noch eine Arbeitsleistung erbracht werde, auch der steuerlichen Vertretung erst "im Zuge der intensiven Gespräche" mit der BF "im Rahmen der Beitragsvorschreibung der SVA neu hervorgekommen" sei. Es werde somit aus diesem Grund die Bestätigung in der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 3.9.2013, wonach keine sonstigen Personen bei der BF beschäftigt würden, "widerrufen".

4. Mit Schriftsatz vom 29.05.2015 erhob die BF durch ihre steuerliche Vertretung fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der OÖGKK vom 29.04.2015. Darin wurde insbesondere nochmals ausgeführt, mit S.B. sei konkludent im Sinne von § 863 ABGB ein Dienstverhältnis begründet worden.

Bezugnehmend auf die Literatur und höchstgerichtlichen Entscheidungen zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit wurde vorgebracht, dass S.B. hinsichtlich der Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenen Verhalten an die Weisungen von G.B. gebunden gewesen sei. So sei die erwartete Anwesenheit des S.B. bei Abwesenheit von G.B. zwischen den Geschäftsführern abgesprochen gewesen. Mangels Sperrminorität unterliege S.B. nicht nur organschaftlich, sondern gerade auch betreffend das Anstellungsverhältnis den Weisungen seines Sohnes.

Auf Grund des bestehenden Mietverhältnisses sei die BF über die organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel tatsächlich - wirtschaftlich und zivilrechtlich -verfügungsberechtigt. S.B. komme als Fruchtnießer und Vermieter keine Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel zu, da diese im gegenständlichen Zeitraum von der BF gemietet und tatsächlich genutzt worden seien.

Hinsichtlich der Entgeltlichkeit wurde dargetan, dass mit S.B. auf Basis des "Dienstvertrages" (Anmerkung des BVwG: gemeint wohl: Geschäftsführungsvertrages) vom 16.04.1997 bei einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden ein Geschäftsführungsentgelt in Höhe von ATS 90.000,00, das seien EUR 6.540,56, vereinbart gewesen sei. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von nur 3 Stunden betrage das das konkludent vereinbarte Entgelt daher EUR 509,65. Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit komme es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb; im Zweifel gelte ein angemessenes Entgelt als bedungen.

Beantragt wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Bescheids und die Feststellung der Versicherungspflicht von S.B gem. § 4 Abs 2 ASVG.

5. Am 21.07.2015 legte die OÖGKK den Akt dem BVwG vor und gab eine Stellungnahme anlässlich der Beschwerdevorlage ab. Darin wiederholte die OÖGKK zunächst eingehend den bisherigen Verfahrensgang.

Zum Beschwerdevorbringen der BF wurde auszugsweise wie folgt ausgeführt:

Funktion und Tätigkeit eines Geschäftsführers sind zwei voneinander zu unterscheidenden Bereichen zuzuordnen. Von der gesellschaftsrechtlichen "Organfunktion" ("Bekleiden" der Geschäftsführerposition, die sich nach dem GmbHG richtet) ist das Anstellungsverhältnis/Dienstverhältnis (auf schuldrechtlicher Basis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft) zu unterscheiden. Die genannten Rechtsverhältnisse sind somit gesondert zu beurteilen. Für die Trennung von Bestellung zum Geschäftsführer und Anstellung (Dienstverhältnis) spricht auch, dass die Beendigung der Organstellung keineswegs zugleich das Ende des Anstellungsverhältnisses bedeuten muss (s. OGH 8 ObA 44/01 f, 8 ObA 10/00d).

Die Kasse bestreitet nicht, dass S.B. als Seniorchef organschaftliche Tätigkeiten für die Fa. A. GmbH verrichtete. Sämtliche von der steuerlichen Vertreterin angeführten Tätigkeiten sind bloßer Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Stellung des S.B. Eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung - auf schuldrechtlicher Basis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft - bestand hingegen nicht. Darüber hinaus wurde die Geschäftsführung seit der Betriebsübergabe faktisch fast alleine von G.B. wahrgenommen. Dies ist nach dem vorliegenden Akteninhalt im vorliegenden Fall angesichts der objektiven Interessenlage so gewollt gewesen.

...

Bei (Gesellschafter)Geschäftsführern einer GmbH ist zu beachten, dass das aufgrund des Gesellschaftsvertrages bestehende organschaftliche Weisungsrecht der Generalversammlung nicht notwendig auch die Erteilung persönlicher Weisungen - also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen - umfasst (vgl. etwa VwGH vom 30. März 1993, ZI. 92/08/0084, vom 11. Mai 1993, ZI. 90/08/0087, vom 20. Dezember 2006, ZI 2004/08/0041, und vom 21. November 2007, ZI. 2005/08/0051, mwN;).

...

Tatsächlich verrichtete S.B. laut seinen glaubhaften niederschriftlichen Angaben aber seine Tätigkeiten als Seniorchef ohne persönliche Weisungen seines Sohnes.

...

Eine die Dienstnehmereigenschaft begründende persönliche Weisungsbindung hat die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit dem Argument bejaht, dass die Anwesenheit von S.B. bei Abwesenheiten seines Sohnes erwartet gewesen sei. Daraus hat sie ein Weisungsrecht im Hinblick auf Arbeitsort, Arbeitszeit sowie arbeitsbezogenem Verhalten abgleitet. Dabei hat die Beschwerdeführerin aber außer Acht gelassen, dass eine Weisungsbindung in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen nach den glaubwürdigen Angaben des S.B. gerade nicht vorlag. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht dargetan, inwieweit welche konkreten persönlichen Weisungen erteilt worden seien.

Letztlich entbehrt auch die Annahme der Beschwerdeführerin, dass die bloße Möglichkeit der Ausübung eines Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers für eine Weisungsbindung bei leitenden Angestellten ausreiche (mit Verweis auf eine Rechtsprechung des VwGH zur "stillen Autorität") einerseits einer Begründung im Tatsächlichen, andererseits beruht sie wohl auf einem rechtlichen Missverständnis des von der Rechtsprechung geprägten Begriffs "stille Autorität":

Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z. B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben (so auch VwGH vom 19.9.1989, ZI. 89/08/0154). Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es aber der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen (so auch VwGH vom 21.11.2007, ZI. 2005/08/0051). Es versteht sich nach dem Vorgesagten also keineswegs von selbst, dass S.B., der als handelsrechtliche Geschäftsführer und Gesellschafter einer GesmbH an sich die Arbeitgeberfunktion gegenüber Dienstnehmern auszuüben hat, einem Weisungs- und Kontrollrecht im Sinne der Rechtsfigur der "stillen Autorität" unterlegen sei, wie dies die Auffassung der Beschwerdeführerin zu sein scheint. Zudem konnte die Beschwerdeführerin auch keine konkreten Angaben gemacht, die auf konkrete Weisungsrechte oder Kontrollrechte des Dienstgebers schließen lassen.

...

Bei der von der Beschwerdeführerin angeführten gesetzlichen Definition des Dienstverhältnisses mit den beiden Tatbestandsmerkmalen Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den geschäftlichen Organismus, handelt es sich um eine solche des Steuerrechts (s. sogleich; s. insbes. § 47 Abs. 2 EStG). Ein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis liegt aber im vorliegenden Fall aufgrund eines fehlenden Entgeltbezugs von Herrn Dl XXXX nicht vor.

...

Für geschäftsführende Gesellschafter mit einem Anteil bis zu 25% kann ein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis im Sinne der oben angeführten Bestimmungen nur dann eintreten, wenn ein Entgelt ausgezahlt wird und dieser geschäftsführende Gesellschafter somit Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht.

Laut dem vorliegenden Sachverhalt erhielt S.B. für seine Tätigkeiten kein Entgelt seitens der Fa. A. GmbH ausbezahlt.

Mangels Vorliegen von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit liegt somit kein lohnsteuerrechtliches Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 letzter Satz ASVG vor. ...

Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde angeführte steuerrechtliche Judikatur ist im vorliegenden Fall somit nicht maßgebend.

...

S.B. stand unstrittig das Fruchtgenussrecht der von ihm an die Fa. A. GmbH vermieteten Liegenschaft samt Bürogebäude zu.

...

In bestandrechtlicher Hinsicht ist ... davon auszugehen, dass

während der Dauer des Fruchtgenussrechts der Fruchtnießer - und

nicht der Eigentümer - sämtliche Rechte und Pflichten aus dem

Bestandverhältnis dem Mieter bzw Pächter gegenüber innehat. ... Der

Fruchtnießer hat Anspruch auf die gewöhnlichen und außergewöhnlichen Erträge der dienstbaren Sache und hat das ausschließliche Recht auf Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse. Dem Fruchtnießer stehen als Rechtsbesitzer alle Nutzungsbefugnisse und Verwaltungsbefugnisse zu (so auch OGH 9.10.2002, 7 Ob 142/02m). Es ist im vorliegenden Fall somit auch keine wirtschaftlich abhängige Tätigkeit des S.B. gegeben.

...

Entgeltlichkeit:

Die nunmehrige Beschwerdeführerin wandte in ihrer ursprünglichen Stellungnahme vom 20.3.2015 ein, dass S.B. nach den Regelungen des § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt zugestanden sei, da keine Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei. Für S.B. sei der Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie anzuwenden. Das Mindestentgelt betrage demnach (2013) (Verwendungsgruppe VI. nach mehr als 10 Beschäftigungsjahren) EUR 44,81 je Stunde.

Abweichend hierzu wendet die Beschwerdeführerin in ihrer nunmehrigen Beschwerde ein, dass mit S.B. auf Basis eines "Dienstvertrages vom 16.4.1997" (?) - ein solcher wurde von der Beschwerdeführerin im Zuge ihrer Beschwerde aber nicht vorgelegt - bei einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden ein Geschäftsführungsentgelt iHv ATS 90.000 (€ 6.540,56) vereinbart gewesen sei. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 3 Stunden würde das konkludent vereinbarte Arbeitsentgelt daher € 509,65 betragen.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist somit in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus ist an dieser Stelle festzuhalten, dass im vorliegenden Fall - entgegen der Rechtsansicht der steuerlichen Vertreterin - der Kollektivvertrag für Angestellte des Fachverbandes der Chemischen Industrie auch nicht anzuwenden gewesen wäre.

Gemäß § 2 2.) lit. a) des gegenständlichen Kollektivvertrages sind Vorstandsmitglieder, Direktoren sowie Geschäftsführer von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, soweit sie nicht arbeiterkammerumlagepflichtig sind, vom persönlichen Geltungsbereich dieses Kollektivvertrages ausgenommen. Grundsätzlich ist gemäß § 17 Abs. 1 des Arbeiterkammergesetzes (AKG) jeder kammerzugehörige Arbeitnehmer zur Leistung der Arbeiterkammerumlage verpflichtet. Nach § 10 Abs. 2 Z 2 AKG gehören Geschäftsführer, wenn das Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft betrieben werde, nicht der Arbeiterkammer an.

Nach diesen Regelungen fiele S.B. somit nicht in den persönlichen Geltungsbereich des vorgenannten Kollektivvertrages.

Darüber hinaus liegen laut den glaubhaften niederschriftlichen Angaben des S.B. keinerlei schriftliche Nachweise für eine entgeltliche Tätigkeit im Spruchzeitraum vor. Ein angeblicher Dienstvertrag aus dem Jahr 1997 wurde zudem von der Beschwerdeführerin auch nicht vorgelegt. Überdies sei bemerkt, dass im Jahr 1997 ein Dienstverhältnis des S.B. zur Fa. A. GmbH aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung an der Gesellschaft (80%) und seines damit einhergehenden maßgeblichen Einflusses auf die Firma auch rechtlich nicht möglich gewesen wäre.

Zur von der Beschwerdeführerin vorgebrachten "konkludent vereinbarten Entgeltlichkeit" ist festzuhalten: Aus § 1152 ABGB geht hervor, dass auch die unentgeltliche Leistung von Diensten vereinbart werden kann (vgl RIS-Justiz RS0021567). Die Unentgeltlichkeit von Dienstleistungen wird jedoch nicht vermutet, sondern muss erwiesenermaßen vereinbart werden (RIS-Justiz RS0021352). Die Vereinbarung kann dabei ausdrücklich oder schlüssig zustande kommen (vgl RIS-Justiz RS0021567 [T3]. Laut dem vorliegenden Sachverhalt erhielt S.B. für seine Tätigkeiten unstrittig über einen Zeitraum von (zumindest) 5 Jahren (!) kein Entgelt seitens der Fa. A. GmbH ausbezahlt. S.B. hatte als Firmengründer und Seniorchef ein besonderes Interesse an der Firma. Er unterstützte seinen Sohn in der Firma nach der im September 2007 erfolgten Betriebsübergabe unentgeltlich im Rahmen des familiären Naheverhältnisses (vgl. hierzu auch BVwG L 503 2005206-1/4E). Aufgrund dieses familiären und wohl auch aufgrund des räumlichen Naheverhältnisses (der Wohnsitz des S.B. ist ca. 300 m vom Firmensitz der Fa. A. GmbH entfernt) sah er des Öfteren in der Firma nach dem Rechten. S.B. hat sich somit jedenfalls schlüssig damit einverstanden erklärt, diese freiwilligen in einem familiären Naheverhältnis begründeten freiwilligen Tätigkeiten ohne zusätzliche Entlohnung zu erbringen. Somit wurde im vorliegenden Fall zumindest schlüssig eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart (vgl. hierzu auch OGH 27.11.2014, 9 ObA134/14t).

Auch eine Entgeltlichkeit der Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist somit nicht gegeben."

S.B. sei somit im spruchgegenständlichen Zeitraum nicht in einem Dienstverhältnis zur BF im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gestanden.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, das BVwG möge den Versicherungsbescheid bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abweisen.

6. Mit Schreiben vom 27.08.2015 übermittelte das BVwG der steuerlichen Vertretung der BF sowie S.B. die Ausführungen OÖGKK vom 21.07.2015 anlässlich der Beschwerdevorlage und wurde die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

7. Mit Schriftsatz vom 29.09.2015 übermittelte die steuerliche Vertreterin der BF - nach Fristerstreckung durch das BVwG- eine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme.

Zunächst wurde darin kurz die "Geschichte" der BF, insbesondere hinsichtlich Geschäftsführung und Nachfolge, dargestellt. Sodann wurde ausgeführt, dem Verständnis der steuerlichen Vertretung des österreichischen Sozialversicherungsrechts würde entsprechen, dass ausschließlich aktive Erwerbstätigkeiten eine Versicherungspflicht auslösen sollten; passive Einkünfte, wie beispielsweise Einkünfte aus Vermietung oder Verpachtung oder Einkünfte aus Kapitalvermögen, sollten in der Regel keine Pflichtversicherung auslösen. Mit Erkenntnis vom 04.09.2013, Zl. 2011/08/0077, habe allerdings der VwGH - entgegen der bisherigen Verwaltungspraxis - entschieden, dass die im § 25 Abs. 1 GSVG normierte Sozialversicherungspflicht auf Gewinnausschüttungen anzuwenden sei, weshalb die Notwendigkeit bestehe, bei S.B. zwischen Einkünften auf Grund einer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit einerseits und Einkünften aus Vermögensverwaltung andererseits zu differenzieren.

Aus diesem Grund habe eine Abgrenzung der Tätigkeiten von S.B. als Geschäftsführer der Gesellschaft von seinem im Gesellschaftsverhältnis begründeten kapitalistischen Interesse an der Gesellschaft anderseits stattzufinden.

S.B. erbringe drei Stunden in der Woche Geschäftsführertätigkeiten. Als nur mit 25 % beteiligter Geschäftsführer unterliege S.B. den Weisungen seines Arbeitsgebers, auch hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten, und er habe Anspruch auf angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB.

Zur rechtlichen Beurteilung wird im Wesentlichen kurz zusammengefasst ergänzend hinsichtlich der Arbeitsleistung und persönlichen Abhängigkeit von S. B. vorgebracht, dass die Abtretung von 50 % der Gesellschaftsrechte unter Beibehaltung der Organstellung und nachweislich erbrachten Tätigkeiten von drei Wochenstunden nicht bedeute, dass kein Anstellungsverhältnis vorliegen solle. S.B. hätte sich bei seiner Tätigkeit nicht vertreten lassen dürfen.

Hinsichtlich der Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenen Verhalten sei S.B. an die Weisungen von G.B. gebunden gewesen. Abwesenheiten von G.B. und damit eine erwartete Anwesenheit von S.B. sei zwischen den Geschäftsführern abgesprochen gewesen. Dass S.B. nicht den Eindruck gehabt habe, Weisungen von seinem Sohn erhalten zu haben, habe seinen Ursprung im Vater-Sohn-Verhältnis. Der Fachbegriff "Weisung" sei bei der Einvernahme von S.B. nicht erläutert worden. G.B. habe sein Weisungs- und Kontrollrecht auch ausgeübt. Ein als Bitte vorgetragenes Ersuchen um Vertretung bei betrieblichen Abwesenheiten sei de facto eine Weisung, die unter vernünftigen Menschen nicht formell als Weisung bezeichnet werden müsse. Dem Erkenntnis des VwGH vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051, zufolge liege eine "stille Autorität des Dienstgebers" vor, wenn konkrete Anhaltspunkte, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen, genannt würden, was gegenständlich der Fall sei.

Mangels Sperrminorität unterliege S.B. "nicht nur organschaftlich, sondern gerade auch betreffend dem Anstellungsverhältnis den Weisungen und Kontrollrechten seines Sohnes."

Auf Grund des bestehenden Mietverhältnisses sei die BF über die organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel tatsächlich - wirtschaftlich und zivilrechtlich - verfügungsberechtigt. S.B. komme als Fruchtnießer und Vermieter keine Verfügungsmacht über die für den Betreib wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel zu.

Der Entgeltanspruch sei nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und werde in diesem Zusammenhang auf § 1152 ABGB verwiesen, wonach im Zweifel ein angemessenes Entgelt heranzuziehen sei. Als abhängig beschäftigter Geschäftsführer unterliege S.B. dem AVRAG und dem II. Teil des ArbVG. Mit S.B. sei auf Basis des Dienstvertrages vom 16.04.1997 bei einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden ein Geschäftsführungsentgelt in Höhe von ATS 90.000,00, das seien EUR 6.540,56, vereinbart worden. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von nur 3 Stunden betrage das konkludent vereinbarte Entgelt daher EUR 509,65.

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit komme es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart oder eine solche Vereinbarung unterblieben sei. Im Zweifel gelte für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen. Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so sei ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach sei Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern müsse diese ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, dass BVwG möge die Versicherungspflicht des S.B. nach § 4 Abs. 2 ASVG feststellen.

8. Mit E-Mail vom 23.10.2015 übermittelte die steuerliche Vertretung der BF dem BVwG einen Geschäftsführungsvertrag vom 16.04.1997, abgeschlossen zwischen der BF und S. B.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

S.B. war im Zeitraum vom 22.11.1996 bis 21.1.2014 gewerberechtlicher Geschäftsführer der kammerzugehörigen BF und vom 5.11.1996 bis 21.1.2014 handelsrechtlicher Geschäftsführer.

Ursprünglich hielt S. B. 80 % der Gesellschaftsanteile an der BF, von 1999 bis September 2007 waren es 75 %; seit 28.9.2007 - und somit im hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum - hält S.B. lediglich 25 % der Anteile. Im Gegenzug wurden die Anteile seines Sohnes, Herrn G.B., sukzessive erhöht; sein Sohn hielt zunächst 20 %, sodann 25 % und zuletzt - im Wege der L. GmbH, deren Alleingesellschafter G.B. ist - ab September 2007 insgesamt 75 %.

S.B. bezieht seit 1.4.2005 eine Alterspension. Mit der im Jahr 2007 zuletzt erfolgten Übertragung von 50 % der Anteile an seinen Sohn (exakt formuliert: an die L. GmBH, deren Alleingesellschafter sein Sohn ist) erfolgte eine faktische Übergabe des Betriebes und der Geschäftsleitung an seinen Sohn.

S.B. stand ab diesem Zeitpunkt - und somit im hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum - seinem Sohn als "Seniorchef" allerdings weiterhin beratend zu Seite, stand ihm als Ansprechperson zur Verfügung, verfolgte die Entwicklung des Unternehmens und sah bei kurzfristigen Abwesenheiten seines Sohnes "nach dem Rechten", wobei er dann beispielsweise auch Zahlungsfreigaben tätigte. S.B. nahm zudem an Generalversammlungen teil. Für all diese Tätigkeiten war S.B. etwa drei Stunden pro Woche in den Räumlichkeiten der BF anwesend. Es bestand allerdings keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung und erhielt S.B. keine Weisungen seines Sohnes.

S.B. stand das Fruchtgenussrecht an der von ihm an die BF vermieteten Liegenschaft samt Bürogebäude zu.

S.B. erhielt für seine Tätigkeiten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinerlei Entgelt seitens der BF.

Bei einer am 3.9.2013 abgeschlossenen GPLA erfolgte unter anderem auch eine Prüfung der Versicherungspflicht von S.B. Dabei wurde dem Prüforgan bestätigt, dass S.B. keine Bezüge erhalten hat und dass außer den gemeldeten Dienstnehmer keine sonstigen Personen bei der BF beschäftigt seien.

Der verfahrensgegenständliche Antrag auf Einbeziehung in die Versicherungspflicht nach dem ASVG von S.B. wurde seitens der steuerlichen Vertretung der BF als Reaktion auf das Erkenntnis des VwGH vom 4.9.2013, Zl. 2011/08/0077, gestellt, mit dem der VwGH ausgesprochen hatte, dass Gewinnausschüttungen der GmbH an einen geschäftsführenden Gesellschafter für die Ermittlung der Beitragsgrundlage gem. § 25 Abs 1 GSVG heranzuziehen sind. Parallel wurde ein entsprechender Versicherungspflichtbescheid der SVA, mit dem ausgesprochen wurde, dass S.B. im Zeitraum vom 1.1.2009 bis 31.1.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gem. § 2 Abs 1 Z 3 GSVG unterliegt, seitens S.B. bekämpft; dieses Verfahren ist noch beim BVwG anhängig.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes und durch die Gewährung von Parteiengehör durch das BVwG zum Vorlagebericht der OÖGKK.

2.2. Die obigen Feststellungen hinsichtlich der (auch historischen) Beteiligungsverhältnisse von S.B und seinem Sohn G.B. an der BF und hinsichtlich der jeweiligen Geschäftsführungsfunktionen sind unbestritten und folgen auch klar aus den diversen Dokumenten im Akt, darunter insbesondere entsprechenden Firmenbuchauszügen. Unbestritten ist zudem und ergibt sich auch aus dem Akt, dass S.B. seit 1.4.2005 eine Alterspension bezieht.

2.3. Die obigen Feststellungen, dass nach der Reduktion der Anteile von S.B. auf 25 % eine faktische Übergabe des Betriebes und der Geschäftsleitung an seinen Sohn erfolgte, dass S.B. ab diesem Zeitpunkt seinem Sohn als "Seniorchef" weiterhin beratend zu Seite stand, die Entwicklung des Unternehmens verfolgte und bei kurzfristigen Abwesenheiten seines Sohnes "nach dem Rechten" sah, wobei er dann beispielsweise auch Zahlungsfreigaben tätigte, wonach S.B. zudem weiterhin an Generalversammlungen teilnahm und für all diese Tätigkeiten etwa drei Stunden pro Woche in den Räumlichkeiten der BF anwesend war, folgen einerseits aus den niederschriftlichen Angaben von S.B. bei seiner förmlichen Befragung vor der OÖGKK am 12.02.2015 - wobei keinerlei Grund dafür besteht, diese (sehr plausibel wirkenden) Angaben von S.B. anzuzweifeln - und andererseits aus dem Umstand, dass auch die steuerliche Vertretung der BF in ihren diversen Eingaben ein entsprechendes Vorbringen erstattet, sodass der Sachverhalt auch diesbezüglich gänzlich unstrittig ist.

2.4. Gänzlich unbestritten ist auch der Umstand, dass S.B. für seine Tätigkeiten für die BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinerlei Entgelt erhalten hat. Dies geht sowohl aus der GPLA von 2013 - in deren Rahmen dem Prüfer im Übrigen bestätigt wurde, dass bei der BF keine sonstigen Dienstnehmer als die gemeldeten beschäftigt seien -, als auch aus den Angaben von S.B. vor der OÖGKK, als auch aus dem Vorbringen der steuerlichen Vertretung der BF in diversen Eingaben hervor.

Unbestritten ist auch das oben dargestellte Fruchtgenussrecht von

S.B.

2.5. Bestritten wurde der seitens der OÖGKK angenommene Sachverhalt seitens der steuerlichen Vertretung der BF lediglich insofern, als S.B. entgegen den Feststellungen der OÖGKK sehr wohl eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung getroffen habe und S.B. Weisungs- und Kontrollrechten seines Sohnes unterlegen sei. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass S.B. bei seiner förmlichen Befragung vor der OÖGKK am 12.2.2015 etwa wörtlich angab, seine Tätigkeiten für die BF seien (im verfahrensgegenständlichen Zeitraum) "auf freiwilliger Basis im Interesse der Gesellschaft" erfolgt, da er selbst ja auch an der BF beteiligt sei. Zudem gab S.B. etwa wörtlich zu Protokoll: "Weisungen von meinem Sohn habe ich nicht erhalten". Zutreffend hat die OÖGKK im Rahmen ihrer Beweiswürdigung ausgeführt, dass diesen von S.B. spontan erstatteten Aussagen, die noch dazu plausibel erscheinen, mehr Gewicht beizumessen ist als den späteren Ausführungen der steuerlichen Vertretung im Rechtsmittelverfahren, sodass auch insofern obige Feststellung zu treffen war. Im Übrigen ist im Hinblick auf die Frage der Arbeitspflicht sowie der Weisungs- und Kontrollgebundenheit von S.B. der Übergang zur rechtlichen Beurteilung fließend, sodass diesbezüglich auch auf die Ausführungen unten im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen sei.

2.6. Schließlich räumte die steuerliche Vertretung der BF in ihrer Stellungnahme vom 29.09.2015 selbst ein, dass der verfahrensgegenständliche Antrag auf Einbeziehung in die Versicherungspflicht nach dem ASVG von S.B. als Reaktion auf das Erkenntnis des VwGH vom 4.9.2013, Zl. 2011/08/0077, gestellt wurde, mit dem der VwGH ausgesprochen hatte, dass Gewinnausschüttungen der GmbH an einen geschäftsführender Gesellschafter für die Ermittlung der Beitragsgrundlage gem. § 25 Abs 1 GSVG heranzuziehen sind.

Aktenkundig ist zudem, dass ein entsprechender Versicherungspflichtbescheid der SVA, mit dem ausgesprochen wurde, dass S.B. im Zeitraum vom 1.1.2009 bis 31.1.2014 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gem. § 2 Abs 1 Z 3 GSVG unterliegt, seitens S.B. bekämpft wurde und dass dieses Verfahren noch beim BVwG anhängig ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG und EStG:

3.2.1. § 4 ASVG lautet auszugsweise:

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...] Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist [...].

3.2.2. § 47 EStG lautet auszugsweise:

(1) [...] Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. [...]

(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. [...]

3.2.3. § 22 Z 2 EStG lautet auszugsweise:

Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind: [...] 2. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit. Darunter fallen nur: [...] Eine Person ist dann wesentlich beteiligt, wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25% beträgt.

3.2.4. § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG lautet:

§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:

b) Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.

3.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

3.3.1. Eingangs ist anzumerken, dass in Anbetracht der lediglich 25-prozentigen Beteiligung von S.B. an der BF und mangels entsprechender Sperrminorität von S.B. - so werden laut vorliegendem Gesellschaftsvertrag sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft, welche den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb betreffen, mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst - ein Dienstverhältnis von S.B. im Sinne von § 4 ASVG nicht vorweg ausgeschlossen werden kann (vgl. z. B. Zehetner in Sonntag [Hrsg], ASVG, 6. Aufl. 2015, Rz 29a zu § 4 ASVG; siehe auch VwGH vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051).

3.3.2. Die OÖGKK hat zunächst sehr ausführlich (siehe Verfahrensgang oben) und zutreffend argumentiert, dass im gegenständlichen Fall eine persönliche Abhängigkeit von S.B wohl zu verneinen ist, hat S.B. doch selbst niederschriftlich angegeben, seine Tätigkeiten als "Seniorchef" seien auf freiwilliger Basis im Interesse des Familienbetriebs erfolgt und er habe dabei keinerlei Weisungen seines Sohnes erhalten, wobei die OÖGKK auch zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die gesellschaftsrechtliche Organfunktion als (Gesellschafter) Geschäftsführer nicht zwingend eine Weisungsgebundenheit im Sinne eines Dienstverhältnisses bedingt. Zutreffend hat die OÖGKK auch auf das Fruchtgenussrecht von S.B. an der von ihm an die BF vermieteten Liegenschaft (Betriebsgelände der BF) verwiesen, was doch ein deutliches Indiz gegen die wirtschaftliche Abhängigkeit von S.B. ist.

3.3.3. All diese Umstände bedürfen nach Ansicht des BVwG jedoch keiner näheren Erörterung, da bereits allein die Frage der Entgeltlichkeit der Tätigkeit von S.B. eine klare rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zulässt:

Gänzlich unbestritten ist, dass S.B. jedenfalls während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums - vom 1.1.2009 bis zum 31.12.2013 - keinerlei Entgelt für seine Tätigkeiten für die BF erhielt. In dieses Bild fügen sich etwa auch die niederschriftlichen Angaben von S.B. vor der OÖGKK, wonach es sich bei der BF um einen Familienbetrieb handle, sodass sein Interesse für die Firma "klar" sei, wobei er selbstverständlich nach seinem Rückzug aus dem Tagesgeschäft auch nie ein Entgelt erhalten habe (so S.B. bei seiner förmlichen Befragung durch die OÖGKK am 12.2.2015).

Die steuerliche Vertretung der BF beruft sich nunmehr im Wesentlichen darauf, dass S.B. gem. § 1152 ABGB jedenfalls Anspruch auf ein angemessenes Entgelt gehabt hätte, welches "konkludent" vereinbart worden sei.

Zutreffend ist, dass Dienstleistungen der ständigen Rechtsprechung des OGH und VwGH zufolge im Zweifel entgeltlich sind; deren Unentgeltlichkeit wird nicht vermutet, sondern eine solche muss vielmehr vereinbart sein. Die Unentgeltlichkeit kann aber auch schlüssig vereinbart werden (vgl. z. B. Mosler, Rz 129 zu § 4 ASVG, in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, [2015], mit zahlreichen Judikaturhinweisen).

Hält man sich nun vor Augen, dass S.B. als Unternehmer jahrelang Mehrheitsgesellschafter der BF war und sich sodann eigenen Angaben zufolge bewusst aus dem Tagesgeschäft zurückzog, jedoch als "Seniorchef" weiterhin Interesse an seinem "Familienbetrieb" - hatte, wobei er dann aber eigenen Angaben zufolge selbstverständlich kein Entgelt mehr bezog, so handelt es sich nach Ansicht des BVwG dabei geradezu um einen idealtypischen Fall einer schlüssigen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit. Das Anspruchslohnprinzip kann nach Ansicht des BVwG somit hier gerade nicht zur Anwendung kommen.

Daran vermag im Übrigen auch nichts der dem BVwG nachträglich vorgelegte, in der Stellungnahme der steuerlichen Vertretung vom 29.9.2015 als "Dienstvertrag" bezeichnete Vertrag vom 16.4.1997, abgeschlossen zwischen der BF und S.B., zu ändern: Dazu ist vorweg anzumerken, dass es sich hierbei - obwohl darin eine "gewöhnliche" Arbeitszeit von 38,5 Stunden und eine konkrete Entgelthöhe genannt werden - gerade nicht um einen "Dienstvertrag" handelt, sondern um einen Geschäftsführungsvertrag mit dem damals noch zu 80 % beteiligten S.B. (die Annahme eines Dienstvertrages wäre in Anbetracht der seinerzeit 80-prozentigen Beteiligung von S.B. geradezu denkunmöglich). Jedenfalls geht aus den jetzigen Angaben sowohl der steuerlichen Vertretung der BF, als auch von S.B. selbst hervor, dass dieser Vertrag aus dem Jahr 1997 im nunmehr verfahrensgegenständlichen Zeitraum (1.1.2009 bis zum 31.12.2013) aufgrund einer schlüssigen Vereinbarung beider Parteien keinerlei Bedeutung mehr gehabt haben kann, gab doch etwa S.B. an, er sei (freiwillig) etwa drei Stunden pro Woche in den Räumlichkeiten der BF gewesen und geht auch die steuerliche Vertretung der BF selbst davon aus, dass S.B. (lediglich) eine "Arbeitsverpflichtung" von drei Stunden getroffen habe.

3.3.4. Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass schon vor dem Hintergrund, dass es sich bei S.B. - wie dargestellt - mangels Erfüllung der Kriterien um keinen Dienstnehmer handelt, der Verweis auf den Kollektivvertrag für Angestellte der chemischen Industrie ins Leere geht, zumal dieser gem. seinem § 2 Abs 1 nur für "Dienstnehmer" gilt (und abgesehen davon - worauf die OÖGKK zutreffend hinwies - gem. § 2 Abs 2 lit a auch nicht für nicht arbeiterkammerumlagepflichtige Geschäftsführer einer GmbH gilt).

3.3.5. Subsumierend war S.B. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum kein Dienstnehmer im Sinne von § 4 Abs 2 ASVG, da es (jedenfalls) an der Entgeltlichkeit mangelte. Daran vermag im Übrigen auch der Verweis auf die Lohnsteuerpflicht in § 4 Abs 2 letzter Satz ASVG nichts zu ändern, da § 47 Abs 1 EStG wiederum auf "Einkünfte" aus nichtselbständiger Arbeit verweist, an denen es im Fall von S.B. gerade mangelte. Schließlich hat bereits der OÖGKK zutreffend darauf hingewiesen, dass im Fall von S.B. auch kein freies Dienstverhältnis im Sinne von § 4 Abs 4 ASVG in Betracht kommt, da ein solches gegenüber einer - wie im Fall des BF bestehenden - GSVG-Pflichtversicherung nur subsidiär ist (vgl. § 4 Abs 4 lit a ASVG) und dass zudem keine Formalversicherung gem. § 21 Abs 1 ASVG in Betracht kommt, da die OÖGKK den Bestand einer Pflichtversicherung niemals als gegeben angesehen hat und auch nie Beiträge entrichtet wurden.

Somit hat die OÖGKK im bekämpften Bescheid zu Recht ausgesprochen, dass S.B. als geschäftsführender Gesellschafter der BF im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2013 nicht einer Pflichtversicherung als Dienstnehmer nach § 4 ASVG unterlag und auch keine Formalversicherung im Sinne des § 21 Abs. 1 ASVG bestand.

Folglich ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zur Frage des Vorliegens der Dienstnehmereigenschaft im Sinne von § 4 Abs 2 ASVG von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es diesbezüglich an an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergab sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten war. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt erweist sich aufgrund der Aktenlage als geklärt, wobei hier nochmals betont sei, dass die OÖGKK alle erforderlichen Ermittlungsschritte - darunter insbesondere die Befragung von S.B. und die Gewährung von Parteiengehör - selbst gesetzt hat.