G306 1407637-2•BVwG G306 1407637-2
G306 1407637-2Federal Administrative CourtMay 4, 2016
öffentliches Interesse, Rückkehrentscheidung, strafrechtliche<br/>Verurteilung, Verbrechen
G306 1407637-2/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, vertreten durch die XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 27.06.2015, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet a b g e w i e s e n, dass der Spruch zu lauten hat:
"Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wird Ihnen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen. Es wird gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass Ihre Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig ist. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG beträgt die Frist zur freiwilligen Ausreise 14 Tage nach Rechtskraft der Rückkehrentscheidung."
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, Gz.: G301 1407637-1/14E, vom 03.06.2014, wurde der gegen den erstinstanzlichen Bescheid im Asylverfahren des Beschwerdeführers (im Folgenden: BF) erhobene Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides gemäß §§ 3 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 als unbegründet abgewiesen und das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 75 Abs. 20 AsylG insoweit an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) zurückverwiesen.
2. Mit den oben im Spruch angeführte Bescheid des BFA, dem BF zugestellt am 29.06.2015, wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei, und dem BF eine Frist zur freiwilligen Ausreise von 14 Tage eingeräumt.
3. Mit dem per Post am 14.07.2015 beim BFA, Regionaldirektion Steiermark, eingebrachten Schriftsatz erhob der BF, durch seine ausgewiesene Vertretung, Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid beim Bundesverwaltungsgericht. Darin wurde neben der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung in eventu beantragt, eine Rückkehrentscheidung für auf Dauer als unzulässig zu erklären und dem BF einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG zuzuerkennen, in eventu eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz zuzuerkennen, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückzuverweisen.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 23.07.2015 vom BFA vorgelegt.
4. Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine mündliche Verhandlung durch an der der BF persönlich teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde (BFA) nahm an der Verhandlung nicht teil.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der, die im Spruch angeführte Identität (Name und Geburtsdatum) führende BF ist Staatsangehörige der Republik Serbien und sohin Drittstaatsangehöriger iSd. § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.
1.2. Der BF reiste am 16.06.2008 unrechtmäßig mit Hilfe eines Schleppers ins Bundesgebiet ein, wo er am 26.01.2009 einen Antrag auf Zuerkennung eines internationalen Schutz stellte.
1.3. Mit Bescheid des damals zuständigen Bundesasylamtes vom 19.06.2009,Zahl: XXXX wurde der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG abgewiesen, gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 der Antrag bezüglich Zuerkennung des Status des subsidiären Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Serbien abgewiesen und gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG der BF aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Serbien ausgewiesen.
Gegen diesen Bescheid erhob der BF das Rechtsmittel der Beschwerde an den damals zuständigen Asylgerichtshof.
Mit Verfügung vom 15.11.2013 des Asylgerichtshofes wurde dem BF Feststellungen zur allgemeinen Lage und Situation in Serbien übermittelt und ihm Gelegenheit eingeräumt, hierzu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.
Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, Gz.: G301 1407637-1/14E, vom 26.05.2014, wurde der zuletzt eingebrachte ob genannte Antrag des BF , gemäß §§ 3 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 als unbegründet abgewiesen und das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 75 Abs. 20 AsylG insoweit an das BFA zurückverwiesen.
1.4. Der BF ist arbeitsfähig und konnte nicht festgestellt werden, dass der BF an einer lebensbedrohlichen Erkrankung leidet.
1.5. Der BF verfügt, laut eignen Angaben, in seinem Herkunftsstaat über keine Familienangehörige. Der BF war im Herkunftsstaat als Kellner beschäftigt.
1.6. Der BF lebte von 12.10.2011 - 05.03.2012 mit seiner die österreichische Staatsbürgerschaft innehabenden Lebensgefährtin, Frau XXXX im gemeinsamen Haushalt, und halten sich im Bundesgebiet mehrere Onkels auf. Ein finanzielles oder sonstiges Abhängigkeitsverhältnis zur Lebensgefährtin und/oder den Verwandten im Bundesbiet konnte nicht festgestellt werden. Der BF ist leiblicher Vater des am XXXX geborenen XXXX. Der BF hat aus einer vorangegangenen Ehe bereits 4 leibliche Kinder, welche sich allesamt in einem Jugendheim in Deutschland befinden.
Der BF verfügt über sehr gute Deutschsprachkenntnisse und resultieren diese aus einen mehrjährigen Aufenthalt in Deutschland.
Der BF war im Bundesgebiet nie legal beschäftigt.
1.7. Der BF wurde mit Urteil vom Landesgericht XXXX, vom XXXX, Rk XXXX, wegen der Verbrechen des teils schweren Raubes nach §§ 12 erster und zweiter Fall, 142 Abs. 1 und 2, teils 143 dritter Fall StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 1/2 Jahren verurteilt. Im Berufungsverfahren gab das Oberlandesgericht Graz der Berufung der Staatsanwaltschaft Graz statt und hob das Strafausmaß auf 6 1/2 Jahre an.
1.8. Der BF befindet sich seit dem XXXX in Strafhaft und verbringt diese Haft zur Zeit in XXXX. Der BF wird laut eignen Angaben Ende XXXX zum Freigänger. Mit einer bedingten Haftentlassung ist Ende 2017 zu rechnen.
1.9. Der BF war Drogenabhängig und hat in Haft Gesprächstherapien angenommen.
Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.
2.2. Zur beschwerdeführenden Partei:
2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen und Geburtsdatum) und zur Staatsangehörigkeit getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten wurde. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung des BF im gegenständlichen Verfahren.
Die Feststellung zur Einreise des BF ins Bundesgebiet, den ebendortigen Asylantrag und der negativen Bescheidung, beruhen auf den bezughabenden obzitierten gerichtlichen Erkenntnissen, sowie den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, jenen in der Beschwerde sowie in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten wurden.
Die Feststellungen zu den persönlichen und familiären Verhältnissen im Herkunftsstaat und in Österreich sowie zur Erwerbstätigkeit des BF in Serbien, beruhen auf den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung.
Das nicht festgestellt hat werden können, dass der BF ein Abhängigkeitsverhältnis zu seiner Lebensgefährtin oder seinen anderen im Bundesgebiet aufhältigen Verwandten aufweist, beruht auf dem Umstand, dass der BF keine lebensbedrohliche Erkrankung nachzuweisen vermochte und sich dieser seit dem XXXX in Strafhaft befindet.
Die strafgerichtlichen Verurteilungen des BF beruhen auf dem Amtswissen des erkennenden Gerichts (Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich) sowie aus den Urteilsausfertigungen die sich im gegenständlichen Akt befinden.
Die Arbeitsfähigkeit des BF beruht auf dem Umstand, dass der BF keine dem entgegenstehende Sachverhalte vorgebracht hat, sondern wiederholt vermeinte einer Arbeit in Österreich nachgehen zu wollen sowie auf dem Umstand, dass der BF in Strafhaft in einem Arbeitstrupp arbeitet.
Der Gesundheitszustand des BF ergibt sich aus der Nichtvorlage bezughabender medizinischer Unterlagen, welche eine Verschlechterung des bereits im vorangegangen Asylverfahren festgestellten Gesundheitszustandes ausweisen würden.
Die Deutschsprachkenntnisse beruhen auf der Feststellung in der mündlichen Verhandlung.
Zu Spruchpunkt A:
3.1. Zur Abweisung der Beschwerde:
3.1.1. Gemäß § 10 Abs. 1 AsylG 2005 ist eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz mit einer Rückkehrentscheidung oder einer Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden, wenn
1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,
2. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 zurückgewiesen wird,
3. der Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
4. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
5. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und in den Fällen der Z 1 und 3 bis 5 von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt wird sowie in den Fällen der Z 1 bis 5 kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegt.
Gemäß § 52 Abs. 2 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,
2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.
Gemäß § 52 Abs. 9 FPG hat das BFA mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.
Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde.
Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.
Der mit "Frist für die freiwillige Ausreise" betitelte § 55 FPG lautet:
"§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.
(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.
(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.
(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.
(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.
(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."
Die Abschiebung eines Fremden in einen Staat ist unzulässig:
"§ 50. (1) Die Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oderinnerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.
(2) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre (Art. 33 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 55/1955, in der Fassung des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl. Nr. 78/1974), es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11 AsylG 2005).
(3) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht."
Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat
"§ 51. (1) Während eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbots, worüber der Fremde zu verständigen ist, ist auf Antrag des Fremden festzustellen, ob die Abschiebung in einen von ihm bezeichneten Staat, der nicht sein Herkunftsstaat ist, gemäß § 50 unzulässig ist.
(2) Bezieht sich ein Antrag gemäß Abs. 1 auf den Herkunftsstaat des Fremden, gilt dieser Antrag als Antrag auf internationalen Schutz. Diesfalls ist gemäß den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 vorzugehen."
3.1.2. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30.10.2007, Zahl B 1150/07 erwogen:
Ein Eingriff in das durch Art 8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte - unter Gesetzesvorbehalt stehende - Recht wäre dann verfassungswidrig, wenn der ihn verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre, auf einer dem Art 8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruhte oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte; ein solcher Fall läge nur vor, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art 8 Abs1 EMRK widersprechenden und durch Art 8 Abs 2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hätte (vgl. VfSlg. 11.638/1988, 15.051/1997, 15.400/1999, 16.657/2002).
Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erk. VfSlg. 17.340/2004 ausführte, darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, wenn dadurch das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens des Auszuweisenden verletzt würde. Diese Rechtsansicht entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR; vgl. die Urteile des EGMR 9.10.2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 27.1.2006, Fall Aristimuño Mendizabal, Appl. 51.431/99, newsletter 2006, 18 u.a.).
Der EGMR hat fallbezogen unterschiedliche Kriterien herausgearbeitet, die bei einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:
Er hat etwa die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.9.2004, Fall Ghiban, Appl. 11.103/03, NVwZ 2005, 1046), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.5.1985, Fall Abdulaziz ua., Appl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567;
20.6. 2002, Fall Al-Nashif, Appl. 50.963/99, ÖJZ 2003, 344;
22.4. 1997, Fall X, Y und Z, Appl. 21.830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 2.8.2001, Fall Boultif, Appl. 54.273/00), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 4.10.2001, Fall Adam, Appl. 43.359/98, EuGRZ 2002, 582; 9.10.2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.6.2005, Fall Sisojeva, Appl. 60.654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 5.7.2005, 2004/21/0124;
11.10. 2005, 2002/21/0124), die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Fall Mitchell, Appl. 40.447/98; 11.4.2006, Fall Useinov, Appl. 61.292/00) für maßgeblich erachtet.
Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, ist bei der Abwägung in Betracht zu ziehen (EGMR 24.11.1998, Fall Mitchell, Appl. 40.447/98; 5.9.2000, Fall Solomon, Appl. 44.328/98; 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562).
Der Begriff Familienleben umfasst alle rechtlich anerkannten Bande zwischen Personen aufgrund von Blutsverwandtschaft oder Ehe. Zentrale Beziehungen des Familienlebens sind diejenigen zwischen Ehefrau und Ehemann und zwischen Eltern(teil) und Kind. Darüber hinaus fallen Bande zwischen Geschwistern, Großeltern und Enkelkindern oder Onkel/Tante und Neffe/Nichte in den Anwendungsbereich von Artikel 8 EMRK. Auch rechtlich nicht anerkannte Bindungen können durch Artikel 8 EMRK geschützt werden. In diesen Fällen wendet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Anzahl von Kriterien (wie zum Beispiel die Dauer der Beziehung oder das Zusammenleben) an um festzustellen, ob eine Beziehung in den Schutzbereich des Familienlebens nach Artikel 8 EMRK fällt.
3.1.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:
Wie sich aus den bisherigen Angaben des BF im Verfahren vor der belangten Behörde und aus der mündlichen Verhandlung ergibt, verfügt dieser über berücksichtigungswürdige familiäre und soziale Anknüpfungspunkte in Österreich, weshalb vom Vorliegen eines schützenswerten Privat- und Familienlebens iSd. Art 8 EMRK auszugehen ist.
Dieses muss jedoch eingedenk der dem BF bereits im Zeitpunkt seiner damaligen unrechtmäßigen Einreise ins Bundesgebiet bewusst gewesenen Unsicherheit seines, einzig auf einen unbegründeten Asylantrag gestützten bisherigen Aufenthaltes und der damit allfällig einhergehenden Unmöglichkeit seinen Beziehungen im Bundesgebiet weiter nachzugehen, eine Relativierung erfahren. Des Weiteren hat der BF noch während seines Asylverfahrens zwei Verbrechen nach dem StGB begangen und wurde zuletzt zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 1/2 Jahren rechtskräftig verurteilt und befindet sich der BF seit dem XXXX durchgehend in Strafhaft.
Wenn dem BF auch das Erlernen der Deutschen Sprache, wobei dieser Umstand sich in Deutschland im jugendlichen Alter ereignete - allein noch nicht für die Erlangung einer tiefgreifender Integration zu sprechen vermag, diese jedoch zu Gute zu halten sind, so darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der BF es bis dato nicht vermochte sich nachhaltig wirtschaftlich in Österreich zu integrieren. Vielmehr gelang es dem BF die in der Republik Österreich geltenden Rechtsnormen in massiver Weise zu negieren - wurde der BF noch im laufenden Asylverfahren zwei Mal rechtskräftig verurteilt und befindet sich dieser mittlerweile seit 4 Jahren in Strafhaft. Insgesamt kann der BF sohin lediglich auf einen negativen beschiedenen Asylantrag zurückblicken und nutzte dieser seinen Aufenthalt im Bundesgebiet nur zur Begehung strafbarer Handlungen.
Der BF hat seinen bisherigen Aufenthalt im Bundesgebiet durch sein wiederholt strafgerichtlich relevantes Verhalten negativ belastet. So weist das, die österreichischen Rechtsnormen und gesellschaftlichen Regelungen missachtend habendes Verhalten des BF, auf dessen - allfällige Integrationsmomente relativierenden - Unwillen sich in die österreichische Gesellschaft zu integrieren hin.
Darüber hinaus kann eine berücksichtigungswürdige besondere Integration des BF in Österreich schon im Hinblick auf die kurze Dauer seines bisherigen Aufenthalts im Bundesgebiet welche er in Freiheit verbrachte, nicht erkannt werden. (vgl. VwGH 08.03.2005, 2004/18/0354 wonach selbst ein Aufenthalt von 3 1/2 Jahren noch als kurz anzusehen sei).
Was die Beziehung des BF zu seiner Lebensgefährtin und seinem minderjährigen Sohn anbelangt ist auszuführen, dass der BF wohl wissend um dessen Gefährdung mehrmals in Österreich straffällig wurde und schließlich sogar einen Raub beging und dafür zu einer 6 1/2 jährigen unbedingten Haftstrafe verurteilt wurde. Die Lebensgefährtin gab selbst in der mündlichen Verhandlung an, dass sie zwar den BF immer wieder in der Haftanstalt besucht habe, sie diese Besuche jedoch zwischen den Jahren 2013 - 2015 einschränken musste, weil sie selbst in einer "mehr oder weniger" geschlossenen Anstalt in Behandlung war. Erst seit 2015 wurde der Kontakt zum BF wieder intensiviert. Es steht außer Zweifel, dass durch die Rückkehrentscheidung ein Eingriff in das Privat.- und Familienleben des BF stattfindet - dies hat sich der BF jedoch ganz alleine zuzuschreiben und muss ihm dies auch bewusst gewesen sein.
Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte eine Abstandnahme von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht rechtfertigen. Vielmehr weist der BF aufgrund seiner mehrjährigen Inhaftierung seit XXXX kein aufrechtes Familienleben mehr auf und müssen aufgrund seiner Inhaftierung und der sich damit naturgemäß ergebenden Unmöglichkeit des Erhaltes intensiver Kontakte jedenfalls eine Relativierung hinnehmen, welche durch die vom BF begangenen Taten eine weitere Potenzierung erfährt. So konnten den BF weder seine familiären Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet sowie der allfällige damit aufgrund des möglichen Entzuges der Aufenthaltsberechtigung im Bundesgebiet in Verbindung gestanden habende Verlust dieser von der Begehung von Straftaten abzuhalten.
So hat der BF seien Aufenthalt im Bundegebiet zur Verwirklichung seiner kriminellen Vorhaben missbraucht und damit sein Aufenthaltsrecht in Österreich wissentlich aufs Spiel gesetzt. Zudem lassen sich keine Integrationsbemühungen seitens des BF erkennen. Vielmehr weist dessen gerichtlich strafrechtlich relevantes Verhalten darauf hin, dass der BF kein großes Interesse an einer Integration im Bundesgebiet hegte.
Die belangte Behörde ist des Weiteren auch nach Abwägung aller dargelegten persönlichen Umstände des BF zu Recht davon ausgegangen, dass ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 (Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK) von Amts wegen nicht zu erteilen ist.
Auch Umstände, dass dem BF allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz) zu erteilen gewesen wäre, liegen unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes nicht vor.
Letztlich, unter Verweis auf die aktuelle Judikatur des VwGH, wonach über die Unzulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat ausschließlich im Verfahren über einen Antrag auf internationalen Schutz - welches der nunmehrigen Entscheidung gegenständlich vorangegangen ist - abzusprechen sei und demzufolge die Feststellung iSd. § 52 Abs. 9 FPG bloß der Festlegung des Zielstaates der Abschiebung diene, (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119) sind im Hinblick auf die gemäß § 52 Abs. 9 FPG getroffenen Feststellungen keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung des BF nach Serbien unzulässig wäre. Derartiges wurde auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht substantiiert behauptet. (vgl. auch VwGH 22.01.2013, 2012/18/0182; 17.04.2013, 2013/22/0068; 20.12.2012, 2011/23/0480, wonach im Verfahren über das Treffen einer Rückkehrentscheidung nicht primär die Fragen des internationalen Schutzes im Vordergrund stünden, sondern dies Aufgabe eines eigenen Verfahrens sei).
Selbst wenn der VwGH vermeint, dass im Rahmen eines Rückkehrentscheidungsverfahrens, dennoch unter der Schwelle des Art 2 und 3 EMRK gelegene Sachverhalte bei der Beurteilung des Privatlebens iSd. Art 8 EMRK Bedeutung zukomme, sodass etwa "Schwierigkeiten beim Beschäftigungszugang oder bei Sozialleistungen" in die bei der Erlassung der Rückkehrentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG 2014 miteinzubeziehen seien (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119), vermag, insbesondere vor dem Hintergrund des Nichtvorbringens von einer Rückkehr in den Herkunftsstaat entgegenstehender - nicht bereits im vorangegangenen internationalen Schutzverfahren bereits behandelt wordener - Sachverhalte seitens des BF, angesichts dessen herkunftstaatlichen Bezugspunkte, dessen Sozialisation in Serbien und seiner Arbeitsfähigkeit, vor dem Hintergrund des zuvor Ausgeführten eine Verletzung von Art 8 EMRK nicht erkannt werden.
Schließlich sind im Hinblick auf die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid gemäß § 52 Abs. 9 iVm. § 50 FPG getroffene Feststellung keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung in den Herkunftsstaat Serbien unzulässig wäre. Derartiges wurde auch vom BF nicht konkret behauptet.
Daher ist die Beschwerde, aufgrund des Nichtvorbringens überwiegender besondere Umstände iSd. § 55 Abs. 3 FPG, gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm. § 52 Abs. 2 Z 2 iVm. Abs. 9 und § 55 FPG, §§ 55 und 57 AsylG 2005, als unbegründet abzuweisen.
3.2. Zu Spruchpunkt B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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