W200 2014286-1•BVwG W200 2014286-1
W200 2014286-1Federal Administrative CourtApr 25, 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W200 2014286-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Clemens Kuzminski sowie die fachkundigen Laienrichterin Mag. Bettina Pinter als Beisitzerin über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 27.10.2014, VN: XXXX , über den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gem. § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) zu Recht erkannt:
Spruchteil A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2 Abs. 1 sowie § 14 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.
Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
Spruchteil B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Am 04.06.2014 langte ein Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten hinsichtlich des Beschwerdeführers bei der belangten Behörde ein. Als Gesundheitsschädigungen wurden angeführt "linksbetonte radikuläre Ausstrahlung dem Dermatom L4 und L5 links und Spondylolisthese L5/S1 mit einem Gleitweg von acht Milimiter"
Neben der Kopie seines österreichischen Reisepasses wurden folgende Unterlagen übermittelt:
Von der belangten Behörde wurde von einem Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie aufgrund der Begutachtung ein ärztliches Sachverständigengutachten, datiert mit 12.09.2014, eingeholt. Im Gutachten wurden folgende Feststellungen getroffen:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Pos. Nr.
GdB %
Instabile Listhese L5/S1 mit wechselnder pseudoradiculärer Symptomatik. Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da gute Beweglichkeit jedoch belastungsabhängige Schmerzen.
30
Der Gesamtgrad
der Behinderung wurde mit 30 von Hundert bemessen.
Es handle sich um einen Dauerzustand, der Beschwerdeführer sei infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
Als Beschwerden wurden Belastungsschmerzen in der unteren Lendenwirbelsäule mit Ziehen in beiden Oberschenkeln und Taubheitsgefühl in den Fingern angeführt. Die Gefühlsstörungen würden plötzlich auftreten, plötzlich würden ziehende Schmerzen in beiden Oberschenkeln auftreten und fallweise Kraftlosigkeit.
Im Rahmen des Parteiengehörs gab der Beschwerdeführer keine Stellungnahme ab.
Mit nunmehr angefochtenem Bescheid des Sozialministeriumservice wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen, da der Grad der Behinderung 30 von Hundert betrage.
Verwiesen wurde begründend auf das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 30 von Hundert betrage. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien im Rahmen des Parteiengehörs dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht worden. Da eine Stellungnahme innerhalb der eingeräumten Frist nicht eingelangt sei, habe man vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgehen können.
Im Rahmen der Beschwerde erklärte sich der Beschwerdeführer mit dem festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden. Verwiesen wurde auf einen Operationstermin am 28.10.2014 und sei danach eine Nachbeurteilung geplant gewesen, dies sei jedoch aus für ihn unerklärlichen Gründen nicht erfolgt. Aufgrund eines Unfalles am 12.10.2014 mit der Diagnose "Fract. comminuta tib. dist. dext (Verplattung mit 13 Schrauben, die nicht entfernt werden)" habe der Beschwerdeführer den Termin im SMZ-Ost nicht wahrnehmen können, weil er bis auf weiteres nur mit Krücken und Rollstuhl mobil sei. Der neue Termin für die verschobene Rückenoperation sei der 20.01.2015 (Anmerkung: In der Folge verschoben auf den 20.02.2015). Der Beschwerdeführer ersuche nach diesem Termin um eine Nachbegutachtung, weil in der Begutachtung "Gute Beweglichkeit, jedoch belastungsabhängige Schmerzen" festgestellt würde. Die Schmerzen würden ebenso durch langes Sitzen auftreten, welches als Straßenbahnfahrer üblich sei.
Auf Anfrage durch das Bundesverwaltungsgericht wurden die zur Beurteilung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers erforderlichen ärztlichen Unterlagen des Sozialmedizinischen Zentrums von diesem übermittelt:
Vom Beschwerdeführer wurden zudem folgende ärztliche Unterlagen übermittelt:
Vom Bundesverwaltungsgericht wurde von einer Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie ein ärztliches Sachverständigengutachten, datiert mit 22.08.2015, eingeholt. Im Gutachten wurde ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 30 von Hundert festgestellt und wurden folgende Feststellungen getroffen:
"In der Beschwerdevorlage, Abl. 23/1-2, wird vorgebracht, dass am 12.10.2014 eine Unterschenkeltrümmerfraktur rechts operiert wurde und die erforderliche Rückenoperation mit Verschraubung L5/S1 auf 13.2.2015 verschoben werden musste. Es wird um Nachbegutachtung ersucht, da in der Begutachtung eine gute Beweglichkeit, jedoch belastungsabhängige Schmerzen festgestellt worden seien. Die Schmerzen treten ebenso durch langes Sitzen als Straßenbahnfahrer auf.
Zwischenanamnese seit 12. 9. 2014:
12.10. 2014 Pilontibiale Fraktur rechts, Reposition, Verplattung und Verschraubung
Sozialanamnese: verheiratet, 2 Kinder (13, 9 Jahre), lebt in einer Wohnung im Erdgeschoss Berufsanamnese: Straßenbahnfahrer, Kündigung ausgesprochen am 8.4.2015 Medikamente: Pantoloc, Sirdalud, Novalgin
Tropfen Allergien: 0, Nikotin: 3-5
Laufende Therapie bei Hausarzt Dr. XXXX , 1210 Wien, ambulante Kontrolle SMZ Ost, derzeit keine orthopädischen bzw. physikalischen Behandlungen.
Derzeitige Beschwerden:
"Seit der Sprunggelenksoperation rechts ist eine Belastung nicht möglich, kann nicht schnell gehen, die Beweglichkeit ist eingeschränkt. Ich habe nach wie vor Wirbelsäulenbeschwerden, dass Bücken ist eingeschränkt, die Beweglichkeit ist schlechter als vor der Operation, längeres Sitzen ist schmerzhaft und geht gar nicht, zu Hause sitze ich auf weicher Unterlage."
STATUS:
Caput/Collum:
Thorax: symmetrisch, elastisch
Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.
Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz.
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:
Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.
Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.
Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.
Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Becken und beide unteren Extremitäten:
Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.
Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist möglich.
Die Beinachse ist im Lot. Annähernd symmetrische Muskelverhältnisse.
Beinlänge nicht ident, rechts -0,5 cm.
Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.
Sprunggelenk links: Narbe über dem Innenknöchel, unauffällig, geringgradig Druckschmerz über der distalen Tibia ventral, stabiles Gelenk, keine Umfangsvermehrung, keine Überwärmung.
Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie frei beweglich, Sprunggelenke:
OSG rechts 20/0/30, links 20/0/40, USG beidseits 30/0/50, in Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist bds. bis 60° bei KG 5 möglich.
Wirbelsäule:
Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, Streckhaltung im Bereich der Lendenwirbelsäule, sonst regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann paralumbal. Klopfschmerz über der gesamten Lendenwirbelsäule, LWS median Narbe 8 cm, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Aktive Beweglichkeit:
HWS: in allen Ebenen frei beweglich
BWS/LWS: FBA: Kniegelenke werden erreicht, Rotation und Seitneigung der BWS 20°, der LWS 10°
Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild ist mäßig rechts hinkend, sonst unauffällig. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.
Psychopathologischer Status: Allseits orientiert; Merkfähigkeit,
Konzentration und Antrieb unauffällig: Stimmungslage ausgeglichen.
STELLUNGNAHME zu der Beschwerdevorlage, Abl. 23/1-2:
Vorgebracht wird, dass der BF mit festgestellter guter Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule nicht einverstanden ist. Festgehalten wird, dass nach langem Sitzen in seinem Beruf als Straßenbahnfahrer starke Schmerzen auftreten.
Die vorgebrachten Einwendungen wurden präoperativ festgestellt und werden durch einen postoperativen neurochirurgisch/fachärztlichen Befund, Ambulanzbericht SMZ Ost vom 12.05.2015, Abl. 23/46, entkräftet, in welchem festgehalten wird, dass lumboischialgiforme Restbeschwerden, die dem Krankheitsverlauf entsprechen, vorliegen. Ein neurologisches Defizit ist nicht dokumentiert.
Die Beweglichkeit im Bereich der unteren Lendenwirbelsäule ist bei Zustand nach Teilversteifung L5/S1 mäßig eingeschränkt, dies wird in der Beurteilung berücksichtigt. Eine Teilversteifung der unteren Lendenwirbelsäule bei unkompliziertem Heilungsverlauf mit mäßigen funktionellen Einschränkungen erreicht jedoch keinen höheren Behinderungsgrad, insbesondere da kein neurologisches Defizit besteht.
STELLUNGNAHME zu den in 1. Instanz vorgelegten Unterlagen Abl. 5,8-11:
Befunde werden im aktuellen Gutachten berücksichtigt, es handelt sich jedoch um präoperative Aufnahmen.
STELLUNGNAHME zu den in 2. Instanz vorgelegten bzw. nachgereichten Befunden, Abl. 23/5-23/31 und 23/35:
Krankengeschichte SMZ Ost, Neurochirurgische Abteilung. Bestätigt wird eine Spondylolisthese L5/S1. Aufgrund erhöhter Entzündungswerte wird der Operationstermin für die vorgesehene Versteifung der Lendenwirbelsäule verschoben auf 02/2015. Dokumentiert sind regelmäßige dermatologische und urologische Behandlungen zur Abklärung und Therapie der aufgetretenen Entzündung im Bereich des Scrotum.
Das MRT der LWS von 06/2014 sowie die Röntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäule von 04/2014 wurden bereits in 1. Instanz vorgelegt, Spondylolisthese L5/S1 bei Spondylolyse wird diagnostiziert.
Dokumentiert ist im Operationsbericht vom 13.2.2015 die Durchführung eines TLIF L5/S1. Der postoperative Verlauf war komplikationslos.
In der dermatologischen Verlaufskontrolle von 19.01.2015, Abl. 23/30 sind rückläufige Entzündungszeichen festgehalten, antibiotische Behandlung aufgrund positiven Urethra-Abstrichbefundes erforderlich.
In Abl. 43/35, 2.12.2014, wird die operative Versorgung einer distalen Tibiafraktur mit Gelenksbeteiligung mit komplikationslosem Verlauf dokumentiert.
Sämtliche Befunde werden in der aktuellen Begutachtung berücksichtigt.
Es kommt dadurch zu einer Neubezeichnung von Leiden 1 und Neueinstufung von Leiden 2.
STELLUNGNAHME:
ad 1)
Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da mäßig eingeschränkte Beweglichkeit mit lumboischialgiformen Restbeschwerden ohne neurologisches Defizit.
Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da nach osteosynthetisch versorgter Unterschenkelfraktur mit Gelenksbeteiligung keine höhergradige Funktionseinschränkung festgestellt werden kann.
ad 2) Gesamt-GdB: 30 %
Die im Zusammenwirken der oben angeführten Gesundheitsschädigungen verursachte Funktionsbeeinträchtigung beträgt 30 v.H., da durch Leiden 2 keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung in relevantem Ausmaß vorliegt.
ad 3) Der BW ist in Folge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
ad 4) Der Gesamt -GdB ist ab 13.02.2015 anzunehmen.
ad 5) Stellungnahme zu Vergleichsgutachten, Abl. 12-16:
Leiden 1 wird im aktuellen Gutachten neu bezeichnet, da in der Zwischenzeit eine Teilversteifung L5/S1 stattgefunden hat. Eine Verschlimmerung ist durch die operative Behandlung nicht eingetreten. Der Grad der Behinderung wird in unveränderter Höhe angenommen, da eine mäßig eingeschränkte Beweglichkeit mit Restbeschwerden, jedoch ohne neurologisches Defizit, vorliegt.
Leiden 2 kommt hinzu, da dokumentiert.
Der Gesamt-GdB ändert sich nicht.
ad 6) Dauerzustand. Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich, da keine Änderung des Leidenszustandes zu erwarten ist."
Das Bundesverwaltungsgericht brachte dem Beschwerdeführer das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten mit einer Frist zur Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis. Eine Stellungnahme langte innerhalb der eingeräumten Frist nicht ein.
Der Beschwerdeführer legte am 09.11.2015 folgende Unterlagen vor:
1. Vorläufiger Ambulanzbericht vom 06.10.2015 des SMZ Ost mit dem Inhalt, dass anamnetisch ein Z.n. T-LIF L5/S1 besteht, OP im Februar 2015
"Der Pat. Ist noch nicht voll belastungsfähig, da immer wieder lumbale, gürtelförmige Schmerzen auftreten, eine eindeutig radikuläre Symptomatik besteht nicht.
Das aktuelle Röntgen zeigt die korrekte und unveränderte Implantatlage.
Wir planen eine Abschlusskontrolle Anfang März 2016, wobei davor in CT der LWS mit Knochenfenster durchgeführt werden wird, um den knöchernen Durchbau zu beurteilen, um dann über eine eventuelle Arbeitsbelastung entscheiden zu können."
2. Vorläufiger Ambulanzbericht vom 03.11.2015 des SMZ Ost mit dem Inhalt, dass anamnetisch ein Z.n. T-LIF L5/S1 re., bei echter Spondylolisthese L5/S1 besteht, OP am 13.2.2015
"Seit der letzten Kontrolle im Oktober 2015 haben sich die zeitweilig auftretenden, deutlichen gürtelförmigen Schmerzen im unteren LWS-Bereich bis in die Leiste bds. ausstrahlend ohne Seitenbetonung nicht verbessert.
Obwohl im Röntgen eine gute Implantatlage besteht, planen wir eine Abschlusskontrolle Anfang März, wozu der Pat. ein CT mitbringen muss, um den knöchernen Durchbau und somit die vollständige Fusion zu beurteilen.
Erst dann ist der Pat. wahrscheinlich als arbeitsfähig einzustufen. Bis zu dieser Kontrolle ist eine Arbeitsbelastung nicht möglich."
Die neuerlich mit den Unterlagen befasste Fachärztin für Unfallchirurgie führte im Ergänzungsgutachten vom 11.01.2016 aus:
"Es werden 2 neue Befunde vorgelegt:
Abl. 23/62, Ambulanzbericht Neurochirurgie SMZ Ost vom 6. 10. 2015:
immer wieder lumbale, gürtelförmige Schmerzen, keine eindeutige radikuläre Symptomatik. Röntgen zeigt korrekte und unveränderte Implantatlage.
Abl. 23/63, Ambulanzbericht Neurochirurgie SMZ Ost vom 3. 11. 2015:
Keine Besserung der Beschwerden seit Oktober 2015.
Abschlusskontrolle März 2016 mit CT der LWS, um den knöchernen Durchbau zu beurteilen.
Stellungnahme:
Die vorgelegten Unterlagen sind nicht geeignet, eine Änderung in der Beurteilung herbeizuführen. Vielmehr untermauern die fachärztlichen Ambulanzberichte die Richtigkeit der getroffenen Einschätzung.
Bestätigt wird ein komplikationsloser Verlauf mit korrekter und unveränderter Implantatlage ohne Hinweis auf eindeutige radikuläre Symptomatik der angegebenen Beschwerden.
Die Abschlusskontrolle im März 2016 entspricht dem zu erwartenden Verlauf des knöchernen Durchbaus. Maßgeblich für die Einschätzung nach der EVO ist das mit der Erkrankung einhergehende Funktionsdefizit, nicht jedoch die zeitliche Dauer der knöchernen Durchbauung bzw. der Rehabilitation.
Die angegebenen Beschwerden wurden in Abl. 23/46 als lumboischialgiforme Restbeschwerden interpretiert. Bei den Kontrolluntersuchungen 10/2015 bzw. 11/2015 (Abl. 23/62-63) werden immer wieder auftretende bzw. zeitweilig auftretende Schmerzen beschrieben, jedoch weder eine ambulante noch stationäre Schmerztherapie empfohlen. Daraus ist zu schließen, dass das Ausmaß der Beschwerden das übliche Ausmaß im pestoperativen Heilungsverlauf nicht übersteigt. Eine neue Bemessung des Wirbelsäulenleidens ist daher nicht erforderlich.
Auch nach nochmaliger Durchsicht der gesamten Unterlagen, des Ergebnisses der klinisch orthopädischen Untersuchung vom 01.06.2015 und der neu vorgelegten Befunde Abl.. 23/62-63 wird an der getroffenen Einschätzung festgehalten.
Im abschließenden Parteiengehör gab der Beschwerdeführer dazu keine Stellungnahme ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.
Der Beschwerdeführer ist am 04.03.1974 geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vH.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.10.2014 hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3 und § 14 BEinstG abgewiesen und festgestellt, dass ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 30 von Hundert vorliegt.
Das Bundesverwaltungsgericht holte ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie, datiert mit 22.08.2015, ein, mit dem ebenfalls ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 30 von Hundert festgestellt wurde. Begründend wurde im Gutachten insbesondere ausgeführt, dass es im Vergleich zum Vergleichsgutachten vom 12.09.2014 zu einer Neubezeichnung von Leiden 1 und Neueinstufung von Leiden 2 gekommen sei. Das Leiden 1, die "degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Teilversteifung L5/S1", werde im aktuellen Gutachten neu bezeichnet, da in der Zwischenzeit eine Teilversteifung L5/S1 stattgefunden habe. Eine Verschlimmerung sei laut Gutachten durch die operative Behandlung nicht eingetreten. Im Gegenteil seien vorgebrachten Einwendungen präoperativ festgestellt worden und würden durch einen postoperativen Ambulanzbericht vom 12.05.2015 entkräftet, wonach lumboischialgiforme Restbeschwerden, die dem Krankheitsverlauf entsprechen, vorliegen. Ein neurologisches Defizit sei nicht dokumentiert.
Der Grad der Behinderung wurde in unveränderter Höhe in Höhe von 30 von Hundert angenommen, da eine mäßig eingeschränkte Beweglichkeit mit Restbeschwerden, jedoch ohne neurologisches Defizit, vorliege. Das Leiden 2, die "geringgradige Funktionseinschränkung rechtes Sprunggelenk 02.05.32" komme hinzu, werde mit 10 von Hundert bemessen und betrage der Gesamtgrad der Behinderung weiterhin 30 von Hundert. In Summe wurde somit im aktuellen Sachverständigengutachten vom 22.08.2015 im Detail dargelegt, dass sich der Gesamtgrad der Behinderung nicht ändert und ein Dauerzustand vorliegt.
Die vom Beschwerdeführer vorgelegten vorläufigen Ambulanzberichte der Abteilung für Neurochirurgie des SMZ-Ost vom 06.10.2015 und 03.11.2015 hat das BVwG wiederum der Gutachterin zur neuerlichen Beurteilung vorgelegt, die abermals zum Schluss kam, dass diese zu einer Änderung der Beurteilung nicht geeignet seien, sondern vielmehr die Richtigkeit der getroffenen Einschätzung untermauern würden (komplikationsloser Verlauf mit korrekter und unveränderter Implantatlage ohne Hinweis auf eindeutige radikuläre Symptomatik der angegebenen Beschwerden).
Die vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten, nach deren Inhalt der Gesamtgrad der Behinderung 30 von Hundert beträgt, sind schlüssig und nachvollziehbar, es weist keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.
Die getroffene Einschätzung entspricht den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vom Beschwerdeführer vorgelegten und durch das Bundesverwaltungsgericht vom Sozialmedizinischen Zentrum eingeholten ärztlichen Unterlagen über dessen Spitalsaufenthalt und seine Operation im Februar 2015 wurden bei der Beurteilung im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachtens ebenso berücksichtigt wie die vorgelegten neurochirurgischen Ambulanzberichte vom Oktober/November 2015.
Die durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zieht.
Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer dem eingeholten Sachverständigengutachten vom 11.01.2016 im Rahmen des Parteiengehörs innerhalb der Frist zur Stellungnahme nicht entgegengetreten, weshalb die eingeholten Sachverständigengutachten daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 04.06.2014 auf.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil der Sachverhalt im gegenständlichen Fall geklärt ist.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. (§ 2 Abs. 1 1. Satz BEinstG)
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.
Da ein Grad der Behinderung von 30 vH durch das vom Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten festgestellt wurde, diesem Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs innerhalb der eingeräumten Frist nicht widersprochen wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (weiterhin) nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173)
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304). Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher durch das Bundesverwaltungsgericht ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses Gutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet und langte im Rahmen des Parteiengehörs innerhalb der eingeräumten Frist keine Stellungnahme zu dessen Feststellungen ein.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit der beschwerdeführenden Partei mündlich zu erörtern gewesen wäre, und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu Spruchpunkt B)
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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