W167 2112732-1•BVwG W167 2112732-1
W167 2112732-1Federal Administrative CourtMar 18, 2016
Berufsausbildung, Berufstätigkeit, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte
W167 2112732-1/23E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerde und den Vorlageantrag von der XXXX, gegen den Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien vom 31.07.2015, betreffend die Zulassung des ukrainischen Staatsangehörigen XXXX als Fachkraft gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. XXXX, ein Staatsangehöriger der Ukraine, (im Folgenden: ukrainischer Staatangehöriger) beantragte die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG für die Beschäftigung bei der XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin). Der ukrainische Staatsangehörige soll laut Arbeitgebererklärung als Elektrotechniker für Tischlermaschinen beschäftigt werden.
2. Mit Bescheid vom 08.06.2015 wies das Arbeitsmarktservice (AMS) den Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß §§ 12a in Verbindung mit 13 AuslBG ab. Begründend wurde ausgeführt, dass kein objektiver Bedarf an der Anstellung eines Elektrotechnikers erkennbar sei, da die Beschwerdeführerin über Gewerbeberechtigungen als Tischler verbunden mit Modellbauer, beschränkt auf Tischler, Aufstellung von mobilen Sichtschutzeinrichtungen und Handelsgewerbe und Handelsagenten, eingeschränkt auf den Großhandel, verfüge. Zudem sei auch die Tätigkeit als Elektrotechniker für Tischlermaschinen in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet.
3. Mit Schreiben vom 25.06.2015 erhob die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Bescheid des AMS. Sie machte geltend, dass sie konkreten Bedarf an der Anstellung eines Elektrotechnikers habe und dass die Tätigkeit eines Elektrotechnikers mit HTL-Abschluss unter Punkt 7 der Mangelberufsliste 2015 angeführt sei ("Techniker mit höherer Ausbildung [Ingenieur] für Starkstromtechnik). Der ukrainische Staatsangehörige verfüge über die erforderliche Ausbildung und habe diesen Beruf auch 7 Jahre lang in seinem Heimatland ausgeübt.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 31.07.2015 wies das AMS die Beschwerde ab und führte zusammengefasst aus, dass die erforderliche Mindestpunkteanzahl nach der Anlage B des § 12a AuslBG nicht erreicht worden sei. Der Bescheid wurde der Rechtsanwältin zugestellt.
5. Die nunmehr unvertretene Beschwerdeführerin stellte rechtzeitig den Vorlageantrag. Dieser enthält weder eine Stellungnahme noch sind ihm Dokumente beigelegt.
6. Am 21.08.2015 legte das AMS den Vorlageantrag und den Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
7. Mit Schreiben vom 29.10.2015 teilte die Beschwerdeführerin zusammengefasst mit, dass die Punkte für den ukrainischen Staatsangehörigen falsch berechnet worden seien. Der ukrainische Staatsangehörige müsste aufgrund der vorgelegten Unterlagen 54 Punkte für die "Rot-Weiß-Rot"-Karte qualifizieren. Aufgrund des Parteiengehörs legte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen vor.
8. Am 15.02.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, zu der die Parteien erschienen. Die anwesende Schwester des ukrainischen Staatsangehörigen wurde als Zeugin befragt.
9. Nach der Verhandlung legte die Beschwerdeführerin die Apostille und die beglaubigte Übersetzung des Hochschulzeugnisses des ukrainischen Staatsangehörigen vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Der zum Zeitpunkt der Antragstellung 39-jährige ukrainische Staatsangehörige hat eine Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in Mangelberuf beantragt.
Er hat ein Österreichisches Sprachdiplom Deutsch "A1 Grundstufe Deutsch 1" vorgelegt.
Der ukrainische Staatsangehörige hat in der Ukraine an Staatlichen Universität "Lwiwer Polytechnik" folgende Studiengänge abgeschlossen: einen Bachelor und ein "Diplom des Spezialisten" in Radiotechnik / Funktechnik. Aus dem Spezialistendiplom ist unter Punkt 48 ersichtlich, dass der ukrainische Staatsangehörige die "Studiendisziplin" "betriebszuverlässige Projektierung der elektronischen Mittel für Starkstrom" im Ausmaß von 72 Stunden mit der Note befriedigend bestanden hat. Darüber hinaus hat ein Zertifikat des ukrainischen Ministeriums für Energetik vorgelegt, in dem als "Position" des ukrainischen Staatsangehörigen "Elektrotechniker bis 1.000 Volt" angegeben ist und bestätigt wird, dass er in den Jahren 2005 bis 2009 jährlich die Wissensprüfungen in den Bereichen Arbeitsschutz, Arbeitstechnologie und Gerätetrainingsvorbereitung bestanden hat.
Der ukrainische Staatsangehörige hat keine Ausbildung im Bereich Starkstromtechnik nachgewiesen.
In der Ukraine war der ukrainische Staatsangehörige 4,5 Jahre lang als Elektrotechniker für Holzverarbeitungsanlagen und Tischler tätig. Er war für das Service und die Instandhaltung von sechs Holzverarbeitungsmaschinen zuständig und hat auch kleine Tischlerarbeiten erledigt. Es liegen auch keine Unterlagen vor, die eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung als Starkstromtechniker des ukrainischen Staatsangehörigen belegen.
Der ukrainische Staatsangehörige die Prüfung "A1 Grundstufe Deutsch 1" bestanden.
Im Betrieb der Beschwerdeführerin hätte der ukrainische Staatsangehörige folgende Aufgaben: Der ukrainische Staatsangehörige wäre vor allem mit der Wartung und der Inbetriebhaltung der acht bis zehn großen und mehrerer kleinerer Tischlereimaschinen betraut, würde aber auch für die Bedienung der Maschinen (mechanische und elektrische Einstellungen) herangezogen. Darüber hinaus soll der ukrainische Staatsangehörige auch die Überprüfung der Belüftungs- und Entstaubungsanlagen übernehmen. Auch eine Unterstützung der Tischler sei unter Umständen vorgesehen. Der ukrainische Staatsangehörige soll nur innerbetrieblich bei der Beschwerdeführerin tätig werden.
2.1. Zu den Voraussetzungen und Qualifikationen des ukrainischen Staatsangehörigen
Die Staatsangehörigkeit und das Alter des ukrainischen Staatsangehörigen ergeben sich aus den im Verwaltungsakt befindlichen unbedenklichen Unterlagen. Auch das AMS hat bereits gleichlautende Feststellungen getroffen.
Das Österreichische Sprachdiplom Deutsch über die bestandene Prüfung "A1 Grundstufe Deutsch 1" wurde erst dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Es ist von Dialogica Europaakademie Wien ausgestellt.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesverwaltungsgericht ergänzend eine beglaubigte Übersetzung einer Einkommensbestätigung vorgelegt. Darin bestätigt eine ukrainische GmBH die Vollzeittätigkeit des ukrainischen Staatsangehörigen für die Zeit vom 14.03.2005 bis 22.10.2009 als Elektromonteur für Holzverarbeitungsanlagen und Tischler. Eine Tätigkeitsbeschreibung des früheren Arbeitgebers wurde nicht vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung wurde der ukrainische Staatsangehörige zu seinen konkreten Tätigkeiten bei der ukrainischen GmbH befragt. Er gab übereinstimmend mit der vorgelegten Einkommenbestätigung an, dass er als Elektrotechniker gearbeitet habe und für das Service und die Instandhaltung von sechs Holzverarbeitungsmaschinen zuständig gewesen sei. Er habe auch kleine Tischlerarbeiten im Zusammenhang mit diesen Maschinen erledigt.
Zudem liegt ein Zertifikat des ukrainischen Ministeriums für Energetik vor. Nach der Verhandlung wurden die Universitätszeugnisse des ukrainischen Staatsangehörigen mit Apostille und mit Übersetzung nachgereicht. Zudem liegen von den Zeugnissen bereits beglaubigte Übersetzungen vor. Aufgrund der vorlegten Unterlagen kann keine Ausbildung des ukrainischen Staatsangehörigen im Bereich Starkstromtechnik festgestellt werden: Bei dem Zertifikat des Ministeriums für Energetik der Ukraine handelt es sich - wie bereits vom AMS ausgeführt - lediglich um eine Überprüfung des Wissens und um keine Berufsausbildung. Im Zuge des Studiums hat der ukrainische Staatsangehörige lediglich 72 Stunden "betriebszuverlässige Projektierung der elektrischen Mittel für Starkstrom" belegt.
2.2. Zur Tätigkeit im Betrieb der Beschwerdeführerin
Zur vorgesehenen Tätigkeit im Betrieb der Beschwerdeführerin wurde der in Verhandlung anwesende Vertreter der Beschwerdeführerin befragt. Dieser gab wie schon in der Arbeitgebererklärung an, dass der ukrainische Staatsangehörige vor allem die Wartung und die Inbetriebhaltung der acht bis zehn großen und mehrerer kleinerer Tischlereimaschinen übernehmen soll, aber auch für die Bedienung der Maschinen (mechanische und elektrische Einstellungen) herangezogen werden würde. Darüber hinaus soll der ukrainische Staatsangehörige auch die Überprüfung der Belüftungs- und Entstaubungsanlagen übernehmen, eine Tätigkeit welche bisher vom Vertreter der Beschwerdeführerin (ohne Elektrotechnikausbildung) selbst oder bei Bedarf von externen Firmen durchgeführt worden ist. Auch eine Unterstützung der Tischler sei unter Umständen vorgesehen. Über Nachfrage gab der Vertreter der Beschwerdeführerin - anders als in der Arbeitgebererklärung - an, dass der ukrainische Staatsangehörige nur innerbetrieblich bei der Beschwerdeführerin tätig werden soll.
Aus diesen Ausführungen ist nicht erkennbar, inwieweit die Beschwerdeführerin innerbetrieblich Bedarf an einem Starkstromtechniker hat. Aus dem Berufslexikon des AMS (www.berufslexikon.at) sind unter dem Begriff StarkstromtechnikerIn folgende Tätigkeitsmerkmale angeführt: "StarkstromtechnikerInnen arbeiten vorwiegend an Maschinen, Anlagen und Betriebseinrichtungen, die bei der Erzeugung, Verteilung und Anwendung von elektrischem Strom Verwendung finden. Die wichtigsten Anwendungsbereiche der Starkstromtechnik sind Energieversorgungs- und Verteilungseinrichtungen (z.B. Kraftwerke, Hochspannungsleitungen, Trafostationen, Generatoren), Signal- und Sicherungstechnik (z.B. Verkehrsleitanlagen) und die Antriebs- und Beförderungstechnik (z.B. Schienenfahrzeuge, Seilbahnen)." Wenngleich diese Aufzählung nicht abschließend ist, lässt sie doch erkennen, dass StarkstromtechnikerInnen üblicherweise in sehr speziellen Bereichen eingesetzt werden.
3.1. Zuständigkeit und Verfahren
Gemäß §§ 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 20f Absatz 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem neben der / dem Vorsitzenden auch zwei fachkundige LaienrichterInnen, je eine/r aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen und eine/r aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen, angehören.
Über die Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 in der Fassung BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Absatz 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.2.1. Maßgebliche Rechtsvorschriften
Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können, die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen, für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 mit Ausnahme der Ziffer 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Anlage B: - Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG
Qualifikation (maximal anrechenbare Punkte: 30)
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf: 20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Absatz 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung (maximal anrechenbare Punkte: 10)
Berufserfahrung (pro Jahr): 2
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr): 4
Sprachkenntnisse (maximal anrechenbare Punkte: 15)
10
Alter (maximal anrechenbare Punkte: 20)
bis 30 Jahre 20
bis 40 Jahre 15
Summe der maximal anrechenbare Punkte: 75
Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50
Gemäß § 13 Absatz 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.
Gemäß § 1 Fachkräfteverordnung 2015 dürfen Ausländer unter anderem in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden: Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik (Ziffer 7) und Techniker/innen für Starkstromtechnik (Ziffer 11). Gemäß § 2 entsprechen die im § 1 genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice. Gemäß § 3 tritt die Fachkräfteverordnung 2015 mit 01.01.2015 in Kraft und gilt für Anträge, die bis zum 05.11.2015 gestellt werden.
3.2.2. Der ukrainische Staatsangehörige erreicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B nicht
3.5.2.1. Keine Zuerkennung von Punkten für die Qualifikation und die Berufstätigkeit
Fachkräfte in Mangelberufen mit Universitätsreife oder einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium müssen immer auch über eine abgeschlossene Berufsausbildung im jeweiligen Mangelberuf verfügen (§ 12a Z 1 AuslBG). Sie erhalten aber die für ihre Ausbildung vorgesehene höhere Punkteanzahl. (Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Fachkräfte in Mangelberufen [§ 12a], Rz 329)
Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Für den Beschwerdefall bedeutet das: Der ukrainische Staatsangehörige hat durch seine Studien keine Berufsausbildung für Starkstromtechnik nachgewiesen. Die im Rahmen des Studiums nachgewiesenen 72 Stunden "betriebszuverlässige Projektierung der elektrischen Mittel für Starkstrom" entsprechen schon vom Umfang her keinem Lehrberuf.
Da die Studienrichtung Radiotechnik/Funktechnik keine Ausbildung in einem Mangelberuf, insbesondere nicht betreffend Starkstromtechnik, darstellt, könnten diese Ausbildungen allenfalls als (Fach-) Hochschulstudium angerechnet werden. Da der ukrainische Staatsangehörige aber keine Berufsausbildung in einem Mangelberuf nachgewiesen hat, können aber auch eine allfällige Universitätsreife oder ein allfälliges (Fach) Hochschulstudium nicht zu einer Vergabe von Punkten gemäß Anlage B führen.
Die 4,5 Jahre Berufstätigkeit führt zu keiner Punktevergabe, da der ukrainische Staatsangehörige wie aus den Feststellungen ersichtlich weder als Starkstromtechniker tätig war, noch über die entsprechende Berufsausbildung verfügt (siehe oben).
3.5.2.2. Zuerkennung von Punkten gemäß Anlage B
Im Beschwerdefall können dem ukrainischen Staatsangehörigen aufgrund des vorgelegten Deutschdiploms 10 Punkte für die Sprachkenntnisse vergeben werden. Für das Alter (39 Jahre) können dem ukrainischen Staatsangehörigen 15 Punkte zuerkannt werden.
Da dem ukrainischen Staatsangehörigen nur insgesamt nur 25 Punkte zuerkannt werden können, erreicht er die erforderliche Punkteanzahl von 50 Punkten jedenfalls nicht. Daher liegt auch eine der Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft nicht vor.
Darüber hinaus ergibt sich aus den Feststellungen, dass der ukrainische Staatsangehörige bei der Beschwerdeführerin nur innerbetrieblich und nicht im Bereich Starkstromtechnik eingesetzt wird. Somit wäre, auch bei Erreichung ausreichender Punkte gemäß Anlage B keine Zulassung als Fachkraft für Starkstromtechnik möglich.
Die Ablehnung der Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG durch das AMS erfolgte daher zu Recht.
Die Beschwerde war als unbegründet abzuweisen.
3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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