G305 2119174-1•BVwG G305 2119174-1
G305 2119174-1Federal Administrative CourtMar 18, 2016
Arbeitslosengeld, Gesellschaft, Pflichtverletzung, selbstständig<br/>Erwerbstätiger
G305 2119174-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Sabrina MAIER und
Mag. Gernot LASNIK als Beisitzer über den Vorlageantrag zur Beschwerde des XXXX, VSNR: XXXX, XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle Graz West und Umgebung vom 12.11.2015 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. Nr. 122/2013 idgF., und § 7 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 und § 12 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 1977/609 idgF., als unbegründet a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit bundesweit einheitlichem Antragsformular hat der Beschwerdeführer (in der Folge so oder kurz BF) bei der regionalen Geschäftsstelle Graz West und Umgebung des Arbeitsmarktservice (im Folgenden: belangte Behörde oder kurz AMS) am 02.10.2015 einen Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt.
Darin gab er an, dass in seinem Haushalt keine Angehörigen leben würden. Wohl aber habe er für die Kinder, den mj. XXXX, geb. XXXX, und die mj. XXXX, geb. XXXX, sowie dessen Ex-Gattin, XXXX, geb. XXXX, zu sorgen. Die im Antragsformular enthaltene Frage 6) "Ich bin selbständig erwerbstätig (z.B. Gewerbebetrieb, Werkvertrag, freiberufliche Tätigkeit)" beantwortete er ebenso mit "ja", wie die daran anschließende Fragestellung "Benötigen Sie für diese Tätigkeit einen Gewerbeschein?" Ebenso mit "ja" beantwortete er die zu Punkt
"2009 - 2011 Facharbeiter XXXX; 2011 - 2015 Selbständig XXXX"
Mit der Unterfertigung des Antragsformulars nahm der BF die darin enthaltene Belehrung betreffend seine Mitteilungsverpflichtungen gemäß § 50 Abs. 1 AlVG gegenüber der belangten Behörde zur Kenntnis.
2. Anlässlich seiner am 02.10.2015 vor der belangten Behörde erfolgten niederschriftlichen Einvernahme erklärte der BF, dass er für seine oben genannten Kinder Unterhalt leiste und deshalb einen Familienzuschlag beantrage. Überdies verpflichtete er sich dazu, binnen 14 Tagen die Unterhaltsvereinbarung und die letzten drei Zahlungsbestätigungen nachzureichen. In diesem Zusammenhang wurde er darüber informiert, dass der Familienzuschlag erst ab dem Tag der Einreichung aller Unterlagen gewährt werden könne.
In der Folge legte er drei Kontoauszüge über Unterhaltsleistungen in Höhe von EUR 420,-- an XXXX vor.
3. Mit Bescheid vom 12.11.2015 gab die belangte Behörde dem Antrag des BF auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes mangels Arbeitslosigkeit keine Folge und führte nach einer Wiedergabe der als entscheidungswesentlich erachteten Gesetzesbestimmungen im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass er seit dem 01.12.2011 bis laufend selbständig erwerbstätig und in der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert sei. Zwar habe er das Ausscheiden als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma XXXX mit 30.09.2015 bekannt gegeben, doch sei er weiterhin unbeschränkt haftender Gesellschafter. Bei gewerblichen tätigen OG seien alle Gesellschafter nach dem GSVG bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (in der Folge kurz: SVA) pflichtversichert, weshalb Arbeitslosigkeit nicht gegeben sei.
4. Gegen diesen Bescheid richtete sich die am 19.11.2015 bei der belangten Behörde eingelangte Beschwerde des BF, die er im Wesentlichen zusammengefasst damit begründete, dass er dem AMS bereits Mitte September mitgeteilt habe, dass er mit zwei Teilhabern in einer OG (Anmerkung: Offene Gesellschaft) selbständig sei und er beabsichtige, seinen Anteil im Dezember zu verkaufen. Er habe damit begonnen, eine neue Firma zu gründen. Sodann schilderte er seinen Behördengang, der ihn auch zur SVA und zur Wirtschaftskammer geführt habe und merkte dazu an, dass ihm bei den zuletzt genannten Stellen das gesagt worden sei, was in der Bescheidbegründung stehe. Auch gab er an, falsch informiert worden zu sein und forderte sodann die belangte Behörde zur Verbesserung der Fehler auf.
5. Mit Schreiben vom 02.12.2015 teilte die SVA der belangten Behörde mit, dass der BF Gesellschafter der Firma XXXX sei und ein Ende der Pflichtversicherung nach dem GSVG erst nach Austritt als Gesellschafter durchgeführt werden könne.
6. Mit dem im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung ergangenen Bescheid vom 14.12.2015, GZ: XXXX, wies die belangte Behörde die gegen den Bescheid vom 12.11.2015 gerichtete Beschwerde des BF ab.
In der Begründung dieses Bescheides stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe der als entscheidungswesentlich erachteten Gesetzesbestimmungen im Wesentlichen zusammengefasst fest, dass der BF zwar sein Ausscheiden als gewerberechtlicher Gesellschafter mit 30.09.2015 bekannt gegeben habe, jedoch im Firmenbuch weiterhin als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma XXXX eingetragen sei. Die "Offene Gesellschaft" bestehe aus mindestens zwei erwerbstätigen Gesellschaftern, die unmittelbar mit dem Privatvermögen haften. Jeder Gesellschafter unterliege bei gewerblich tätigen "Offenen Gesellschaften" der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz. Nach der Auskunft des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger liege beim BF seit dem 01.12.2011 bis laufend eine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach GSVG vor.
In der rechtlichen Beurteilung heißt es, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Arbeitslosigkeit bei Vorliegen einer Pflichtversicherung jedenfalls ausgeschlossen sei. Dies bedeute, dass unabhängig von der Beendigung der Tätigkeit, Arbeitslosigkeit erst dann vorliege, wenn auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr vorliege. Die Pflichtversicherung ende grundsätzlich immer erst mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem die selbständige Tätigkeit eingestellt werde. Den Einwendungen des BF hielt die belangte Behörde entgegen, dass dieser weder eine Ruhendmeldung, noch einen Nachweis über den Austritt als Gesellschafter vorlegen konnte. Erst nach dem Austritt als Gesellschafter könne die SVA das Ende der Pflichtversicherung nach dem GSVG durchführen. Es bestehe mangels Arbeitslosigkeit kein Anspruch auf Arbeitslosengeld.
7. Gegen diesen, dem BF am 16.12.2015 durch persönliche Ausfolgung direkt zugestellten Bescheid brachte dieser bei der regionalen Geschäftsstelle einen Vorlageantrag ein.
8. Am 07.01.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor.
Im Vorlagebericht heißt es im Wesentlichen zusammengefasst, dass der BF zwar mit 30.09.2015 das Ausscheiden als gewerberechtlicher Gesellschafter bekannt gegeben habe, er aber weiterhin im Firmenbuch als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma XXXX eingetragen sei. Trotz entsprechender Aufforderung (und Aufklärung über die Rechtsfolgen), die Ruhendmeldung und die Erklärungen über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz nachzureichen, habe er weder eine Ruhendmeldung, noch den Nachweis über den Austritt als Gesellschafter vorgelegt. Nach dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger liege seit dem 01.12.2011 bis laufend eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung vor.
9. Mit hg. Schreiben vom 13.01.2016 wurde der BF vom vorläufigen Stand des Beweisverfahrens in Kenntnis gesetzt und ihm unter Setzung einer Zweiwochenfrist die Gelegenheit gegeben, sich dazu im Rahmen des Parteiengehörs zu äußern.
10. In seiner am 24.02.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Äußerung führte der BF aus, dass er wisse, dass er während seiner Selbständigkeit kein Arbeitslosengeld erhalte. Er habe seinen Anteil an der Firma XXXX verkaufen und gleichzeitig eine Pizzeria eröffnen wollen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Am 02.10.2015 brachte der BF bei der regionalen Geschäftsstelle Graz West und Umgebung des Arbeitsmarktservice einen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld ein.
Im bundesweit einheitlich gestalteten Antragsformular gab er an, dass in seinem Haushalt keine Angehörigen leben würden. Wohl aber habe er für die Kinder, den
XXXX, geb. XXXX, und die XXXX, geb. XXXX, und dessen Ex-Gattin, XXXX, geb. XXXX, zu sorgen. Die im Antragsformular enthaltene Frage
"2009 - 2011 Facharbeiter XXXX; 2011 - 2015 Selbständig XXXX"
1.2. Mit Gesellschaftsvertrag vom 15.06.2012 gründete der BF gemeinsam mit XXXX, geb. XXXX, die Firma XXXX die am 04.07.2012 im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX zur FN XXXX eingetragen wurde. Der BF und der genannte Mitgesellschafter XXXX wurden im Firmenbuch mit Wirkung 04.07.2012 als unbeschränkt haftende Gesellschafter eingetragen.
Die genannte Firma, die ihren Sitz in XXXX, hat, ist in der Rechtsform einer "Offenen Gesellschaft" konzipiert und ihr Geschäftszweig auf den Betrieb eines Imbisses ausgerichtet.
Mit Wirkung vom 28.01.2014 trat XXXX, geb. XXXX, als weiterer unbeschränkt haftender Gesellschafter in die Firma XXXX ein.
Am 15.12.2015 schied der BF als unbeschränkt haftender Gesellschafter aus der genannten Gesellschaft aus.
Die genannten Gesellschafter - darunter der BF - sind bzw. waren zur selbständigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Die Vertretungsbefugnis des BF erlosch mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft am 15.12.2015.
1.3. Noch vor seinem Ausscheiden aus der oben näher bezeichneten "Offenen Gesellschaft" hat der BF mit der Gründung einer neuen Firma begonnen.
1.4. Ab dem 01.12.2011 bis laufend ist der BF der Versicherungspflicht in der Kranken- und in der Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis § 2 Abs. 1 Z 3 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978 idgF. unterlegen.
1.5. Am 30.09.2015 legte er bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX seine Gewerbeberechtigung, lautend auf "freies Gewerbe Verabreichung von Speisen einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und Bier in handelsüblich verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden" zurück.
Den entsprechenden Nachweis legte er der belangten Behörde bei der Antragstellung auf Gewährung von Arbeitslosengeld vor.
1.6. Auf Grund seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielte er im Kalenderjahr 2015 nachstehende Bruttoeinkünfte:
01.01. 2015 bis 31.01.2015 EUR 1.533,--
01.02. 2015 bis 28.02.2015 EUR 1.496,--
01.03. 2015 bis 31.03.2015 EUR 1.742,--
01.04. 2015 bis 30.04.2015 EUR 1.648,--
01.01. 2015 bis 31.05.2015 EUR 1.592,--
01.06. 2015 bis 30.06.2015 EUR 1.603,--
01.07. 2015 bis 31.07.2015 EUR 1.587,--
01.08. 2015 bis 31.08.2015 EUR 1.604,--
01.09. 2015 bis 30.09.2015 EUR 1.704,--
1.7. Der BF ist seit dem 01.12.2011 ununterbrochen bis laufend bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 und Z 3 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978 idgF., in der Kranken- und in der Pensionsversicherung pflichtversichert.
1.8. Mit Bescheid vom 12.11.2015 wurde der Antrag des BF auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes mangels Arbeitslosigkeit mit der Begründung abgewiesen, dass Arbeitslosigkeit nicht gegeben sei, da der BF seit dem 01.12.2011 bis laufend selbständig erwerbstätig und in der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft pflichtversichert ist und er auch weiterhin unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma XXXXist.
Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus, der sich unmittelbar aus der Aktenlage ergibt.
Beweis wurde erhoben durch den Verwaltungsakt und die darin enthaltenen Schriftstücke der belangten Behörde, das Schriftsatzvorbringen des BF und die vorgelegten Urkunden, weiters durch einen eingeholten historischen Firmenbuchauszug zur Firma XXXX, FN XXXX. Daraus ergibt sich schlüssig, dass der BF die in der Rechtsform einer "Offenen Gesellschaft" konzipierte Firma seit dem 04.07.2012 bis einschließlich 15.12.2015 selbständig vertrat. In seiner Beschwerdeschrift trat er dieser, sich aus dem historischen Firmenbuchauszug für ihn ergebenden organschaftlichen Stellung nicht entgegen. Vielmehr bestätigte er den Firmenbuchstand in seinen, im Folgenden wörtlich wiedergegebenen Ausführungen: "[...] Dass ich Selbständig bin mit zwei teilhaber in OG und mein anteil im Dezember verkaufen werde und Dass ich angefangen habe ein neue Firma zu gründe. [...]" Es konnten daher die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde als glaubhaft, da vom BF bestätigt, angesehen werden.
Die zur Höhe der vom BF aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in den genannten Zeiträumen erzielten Bruttoeinkünften getroffenen Feststellungen beruhen auf dessen "Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz" gegenüber der belangten Behörde, der letztere nicht entgegen getreten ist; daher konnten die vom BF bekannt gegebenen Bruttoeinkünfte auch so übernommen werden.
Die zum Umstand getroffenen Feststellungen, dass der BF vor seinem Ausscheiden aus der Firma XXXX begonnen hat, eine neue Firma zu gründen, beruhen auf dem eigenen Beschwerdevorbringen, das wiederum mit der am 03.03.2016 eingeholten Auskunft des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, dass der BF seit dem 01.12.2011 bis laufend der Pflichtversicherung in der Kranken- und in der Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterliegt, in Einklang gebracht werden kann und daher als glaubwürdig einzustufen war und den hier getroffenen Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnte.
Die zur Pflichtversicherung des BF nach dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz getroffenen Feststellungen gründen auf dem vom Bundesverwaltungsgericht am 03.03.2016 eingeholten (sohin aktuellen) Auszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger, der insoweit als glaubhaft anzusehen war, als das Beschwerdevorbringen des BF keinerlei Anhaltspunkte enthält, die Zweifel an der Richtigkeit der eingeholten Auskunft wecken würden.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2012, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemä1ß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichtes:
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren.
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Im beschwerdegegenständlichen Fall steht der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Sinne des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG fest, weshalb das erkennende Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. Im gegenständlichen Beschwerdefall hat die Erledigung in Gestalt eines Erkenntnisses zu ergehen.
3.3.1. Im beschwerdegegenständlichen Anlassfall beurteilte die belangte Behörde den Sachverhalt dahingehend, dass der BF im gegenständlichen Fall keinen Nachweis über seinen Austritt aus der Gesellschaft vorgelegt habe und er weiterhin der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterlegen sei, weshalb in seinem Fall Arbeitslosigkeit nicht vorgelegen habe, die nach den Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes eine Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung von Arbeitslosengeld bilden würde. Damit bejahte die belangte Behörde gedanklich die Frage, dass der BF im Zeitpunkt der Antragstellung auf Arbeitslosengeld als Geschäftsführer einer OG selbständig erwerbstätig war.
Dem hielt der BF in seiner Beschwerdeschrift dagegen, dass er am 30.09.2015 seine Gewerbeberechtigung lautend auf "freies Gewerbe Verabreichung von Speisen einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und Bier in handelsüblich verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden" bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX zurückgelegt und dies der belangten Behörde auch nachgewiesen habe. Allerdings enthält die Beschwerdeschrift vom 18.11.2015 das Vorbringen, dass der BF mit zwei "Teilhabern" in einer OG selbständig sei und er seinen Anteil im Dezember verkaufen werde und er weiters damit begonnen habe, eine neue Firma zu gründen.
3.3.2. Auf den beschwerdegegenständlichen Fall sind insbesondere folgende Bestimmungen anzuwenden:
Gemäß § 7 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG 1977), BGBl. Nr. 609/1977 idgF., hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z 1), die Anwartschaft erfüllt (Z 2) und die Bezugsdauer nicht schöpft hat (Z 3). Die angeführten Voraussetzungen müssen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld kumulativ vorliegen. Gemäß § 7 Abs. 2 leg. cit. steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer unter anderen arbeitslos (§ 12) ist.
§ 12 Abs. 1 AlVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung lautet auszugsweise wie folgt:
"Arbeitslosigkeit
§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer
1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,
2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und
3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.
[...]
(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:
a) wer in einem Dienstverhältnis steht;
b) wer selbständig erwerbstätig ist;
[...]"
3.3.3. Im Zeitpunkt der Antragstellung auf Gewährung des Arbeitslosengeldes (02.10.2015) war der BF unbestritten Gesellschafter einer "Offenen Gesellschaft". Unbestritten unterlag er als solcher auch der Pflichtversicherung in der Kranken- und in der Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 bis § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG. Ungeachtet der Zurücklegung der auf den BF ausgestellten Gewerbeberechtigung lautend auf "freies Gewerbe Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und Bier in handelsüblich verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden" am 30.09.2015 stützte die belangte Behörde ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen auf den Umstand des Fortbestandes der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach GSVG.
Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG in der hier maßgebenden Fassung führt nur eine solche Beendigung der Erwerbstätigkeit zur Arbeitslosigkeit, die auch zur Beendigung der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung im Sinne der Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 1 GSVG führt (VwGH vom 07.09.2011, Zl. 2009/08/0195). Dagegen schließt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eine aufrechte Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG die Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG jedenfalls aus (VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2009/08/0155 und vom 06.06.2012, Zl. 2010/08/0036).
Wenn nun die Behörde davon ausging, dass die selbständige Erwerbstätigkeit des BF im Zeitpunkt der Antragstellung auf Gewährung des Arbeitslosengeldes (02.10.2015) nicht beendet war, ist dieser Auffassung nicht entgegen zu treten, zumal der BF in diesem Zeitpunkt noch unbeschränkt haftender Gesellschafter der als "Offene Gesellschaft" konzipierten Firma XXXX war und er auf Grund dieser Eigenschaft der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG unterlag. In der Bescheidbegründung verweist die belangte Behörde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22.07.2013, Zl. 2012/08/0159 zu § 12 Abs. 1 AlVG.
Aus dem zitierten Erkenntnis ergibt sich, dass nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen seien.
Demnach sei nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie, dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt wird. Unter dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 06.06.2012, Zl. 2012/08/0067 führte der Verwaltungsgerichtshof weiter aus, dass die Arbeitslosigkeit bei Vorliegen einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung jedenfalls ausgeschlossen sei (VwGH vom 22.07.2013, Zl. 2012/08/0159).
Die Feststellungen des angefochtenen Bescheides zum Vorliegen einer Pensionsversicherung nach GSVG bezieht sich im beschwerdegegenständlichen Fall auf ein Schreiben der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 02.12.2015, aus dem hervorgeht, dass der BF nach wie vor Gesellschafter der Firma XXXX sei und ein Ende der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG erst nach dessen Austritt als Gesellschafter durchgeführt werden könne.
Wenn nun die belangte Behörde in Anbetracht dieser Auskunft davon ausging, dass der BF (trotz erfolgter Zurücklegung der Gewerbeberechtigung) seine Erwerbstätigkeit nicht beendet hat, ist sie im Recht. So hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Fortbestehen der selbständigen Erwerbstätigkeit bei Gesellschaftern einer "Offenen Gesellschaft" oder einer Kommanditgesellschaft ausgeführt, dass etwa ein Komplementär einer Kommanditgesellschaft jedenfalls schon auf Grund seiner Gesellschafterstellung und solange er sie innehat, selbständig erwerbstätig ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gilt auch ein Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, dessen Organschaftsverhältnis zur Gesellschaftsverhältnis noch nicht erloschen ist, als selbständig erwerbstätig und damit nicht als arbeitslos im Sinne des § 12 AlVG, ohne dass es darauf ankommt, ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet hat, oder ob er ein Entgelt erhält (VwGH vom 06.06.2012, Zl. 2010/08/0036 und die dort referierte höchstgerichtliche Rechtsprechung; zum unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer OHG das Erkenntnis des VwGH vom 22.12.1999, Zl. 97/08/0565).
Eine Beendigung oder Unterbrechung der Erwerbstätigkeit kann nur dann eintreten, wenn alle Gesellschafter übereingekommen wären, den Betrieb einzustellen (siehe dazu VwGH vom 06.06.2012, Zl. 2010/08/0036). Die bloße Zurücklegung der Gewerbeberechtigung beendet weder die organschaftliche Stellung, noch die aus dieser resultierende selbständige Erwerbstätigkeit.
Dass die Gesellschafter übereingekommen wären, den Betrieb der Firma XXXX einzustellen, ist im beschwerdegegenständlichen Fall nicht hervorgekommen. Im Gegenteil, der Betrieb der Firma XXXX wurde nie eingestellt. Auch hat der BF sein Beschwerdevorbringen, die Anteile an der "Offenen Gesellschaft" im Dezember (Anm.: 2015) verkaufen zu wollen und mit der Gründung einer neuen Firma begonnen zu haben, zu keinem Zeitpunkt widerrufen oder in Frage gestellt, weshalb die belangte Behörde zutreffend vom Fortbestand der selbständigen Erwerbstätigkeit des BF ausgehen konnte.
3.3.4. Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
3.4. Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2013 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Eine Verhandlung kann nach § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, das der mit Bescheid angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist, oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen.
Da eine mündliche Verhandlung weder beantragt wurde, noch eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten ließe, konnte im gegenständlichen Fall von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
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