BVwG W219 2017000-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W219.2017000.1.00

Spruch

W219 2017000-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Walter TOLAR als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch die Kaufmann Lausegger Rechtsanwalts OG, Mariahilfer Straße 20, 8020 Graz, gegen den Bescheid des Vorstandes der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom 29.09.2014, GZ V KOS 020/14, PA 3335-2014, betreffend Feststellung der Kosten gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG 2010 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 12.12.2014, GZ V KOS 020/14, PA 3811/14, sowie die Beschwerdevorentscheidung selbst gemäß § 27 und § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm Art. 35 Abs. 4 und 5 Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 55-93 (Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie), wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß § 25a VwGG iVm Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft ist ein (Verteiler)Netzbetreiber iSd § 7 Abs. 1 Z 51 und Z 76 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010), BGBl. I Nr. 110/2010, idF BGBl. I Nr. 174/2013.

Mit dem bekämpften Bescheid vom 29.09.2014 stellte der Vorstand der E-Control (die belangte Behörde) von Amts wegen gemäß § 7 Abs. 1 Energie-Control-Gesetz (E-ControlG), BGBl. I Nr. 110/2010 idF BGBl. I Nr. 174/2013, iVm § 48 ElWOG 2010 für die beschwerdeführende Gesellschaft den Kostenanpassungsfaktor mit 1,25 % (Spruchpunkt 1.), die Kosten für das Systemnutzungsentgelt gemäß § 51 Abs. 2 ElWOG 2010 für das Jahr 2015 (Spruchpunkt 2.), die Kosten für Netzverluste für das Jahr 2015 (Spruchpunkt 3.), das der Entgeltermittlung für die Netznutzung und Netzverluste zu Grunde zu legende Mengengerüst (Spruchpunkt 4.) und die Mengenbasis für den Bezug aus dem vorgelagerten Netz sowie für zusätzliche vorgelagerte Netzkosten (Spruchpunkt 5.) fest. Sie wies die "von den festgestellten Kosten und Werten abweichenden Anträge" ab (Spruchpunkt 6.).

Dagegen erhob die beschwerdeführende Gesellschaft mit Eingabe vom 03.11.2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der sie beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass - im Hinblick auf einzelne ins Treffen geführte vermeintlich unzureichend anerkannte Posten - angemessene Kosten anerkannt würden, in eventu in jenem Umfang, in dem gemäß § 28 VwGVG nicht meritorisch entschieden werden könne, den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur nochmaligen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

Die belangte Behörde nahm mit Schriftsatz vom 18.11.2014 eine Beschwerdemitteilung gem. § 10 VwGVG an die Wirtschaftskammer Österreich und an die Bundesarbeitskammer vor. Die Wirtschaftskammer Österreich erstattete mit Schriftsatz vom 01.12.2014 eine Stellungnahme zur Beschwerde.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.12.2014, GZ V KOS 020/14, PA 3811/14, (mit deren Spruchpunkten A. und B.) änderte die belangte Behörde den bekämpften Bescheid in seinem Spruchpunkt 2. (hinsichtlich der festgestellten Kosten für das Systemnutzungsentgelt gemäß § 51 Abs. 2 ElWOG 2010 für das Jahr 2015) und in seinem Spruchpunkt 4. (hinsichtlich der Feststellung des der Entgeltermittlung für die Netznutzung und Netzverluste zu Grunde zu legenden Mengengerüsts) ab. In Spruchpunkt C. der Beschwerdevorentscheidung sprach die belangte Behörde aus, dass der Bescheid im Übrigen unverändert bleibe, und wies die übrigen Anträge der beschwerdeführenden Gesellschaft ab.

Aufgrund des - nicht näher begründeten - Vorlageantrages der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 18.12.2014 legte die belangte Behörde mit Schriftsatz vom 19.12.2014 dem Bundesverwaltungsgericht die oben erwähnte Beschwerde samt der Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich vom 01.12.2014 zur Beschwerde sowie dem zugehörigen Verfahrensakt vor.

2. Das Bundesverwaltungsgericht teilte den Parteien des Beschwerdeverfahrens mit Schriftsatz vom 15.06.2015 mit, dass der Verwaltungsgerichtshof im Zuge mehrerer bei ihm anhängiger Beschwerdeverfahren gegen Bescheide der Regulierungskommission der E-Control betreffend Feststellung der Kostenbasis gemäß § 48 und § 59 ElWOG 2010 dem Bundesverwaltungsgericht als Partei des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis gebracht hat, unter Zugrundelegung des Erkenntnisses VwGH 15.12.2014, Zl. 2013/04/0108, würden auch in diesen Beschwerdeverfahren Bedenken hinsichtlich der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit der dort belangten Behörde (der Regulierungskommission der E-Control, die nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle des E-ControlG BGBl. I Nr. 174/2013 über Rechtsmittel gegen auf § 48 Abs. 1 ElWOG gestützte Bescheide des Vorstands der E-Control entschied) vorliegen. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens davon, dass es daraufhin beim VwGH Stellungnahmen eingebracht hatte, die auszugsweise lauteten:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, ausdrücklich dahingestellt sein lassen, ‚ob das in § 5 Abs. 3 des E-ControlG vorgesehene Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft der in Art. 39 Abs. 4 der Richtlinie 2009/73 geforderten Unabhängigkeit entgegen gestanden ist (vgl. so zum Unterrichtungsrecht des

Bundeskanzlers gegenüber der Datenschutzkommission das ... Urteil

des EuGH vom 16. Oktober 2012, in der Rechtssache C-614/10, Kommission/Österreich, Randnr. 63)'. Für den hier in Rede stehenden Bereich des Elektrizitätsrechts trifft Art. 35 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie 2009/72/EG unter dem Titel ‚Benennung und Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden' wörtlich dieselben Regelungen wie die oben zitierte Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie.

Angemerkt sei nun, dass sich das angesprochene Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG unterschiedslos auf alle Organe der E-Control bezieht, also nicht nur auf die Regulierungskommission, sondern insbesondere auch auf den Vorstand. Die Frage, ob dieses Unterrichtungsrecht der von den Richtlinien geforderten Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde entgegen steht, konnte der Verwaltungsgerichtshof bei der isolierten Beurteilung der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit der Regulierungskommission, die den bei ihm bekämpften Bescheid erlassen hatte, offen lassen, weil sich deren mangelnde Unabhängigkeit schon aus bestimmten Eigenschaften eines ihrer Mitglieder ergab. Die genannte Frage stellt sich aber - angesichts der völlig unterschiedslosen Geltung des Unterrichtungsrechtes - auch im Hinblick auf Entscheidungen des Vorstandes der E-Control, und zwar insbesondere für das Bundesverwaltungsgericht, das (allenfalls, in einem fortgesetzten Verfahren) zur neuerlichen Entscheidung über das ursprünglich an die belangte Behörde gerichtete Rechtsmittel gegen einen Bescheid des Vorstandes der E-Control zuständig wäre. Sollte diese Frage - dem genannten Urteil des EuGH betreffend die Datenschutzkommission folgend - zu bejahen sein, so wäre wohl der Bescheid des Vorstandes der E-Control wegen dessen Unzuständigkeit mangels der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit aufzuheben. Wenn das Bundesverwaltungsgericht in diesem Falle (also unter der Annahme der mangelnden unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit des Vorstandes der E-Control) in der Sache entschiede, würde es wohl das Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter verletzen, weil in erster Instanz eine sachlich (und nicht bloß örtlich) unzuständige Behörde entschieden hätte (vgl. etwa VfSlg. 5700/1968). Eine allfällige Unzuständigkeit des Vorstandes der E-Control mangels der unionsrechtlich gebotenen Unabhängigkeit könnte also durch eine Sachentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wohl nicht saniert werden, auch wenn dieses zweifellos keinem Unterrichtungsrecht des Ministers unterliegt. Eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit der Konstruktion der Regulierungsbehörde aufgrund des Unterrichtungsrechtes des Ministers wäre unter den genannten Annahmen somit auch nicht dadurch beseitigt, dass die Regulierungskommission - was den Rechtsschutz gegen ‚Kostenbescheide' des Vorstandes der E-Control betrifft - durch das Bundesverwaltungsgericht ersetzt wurde. Denn das unionsrechtliche Erfordernis eines (nunmehr in Österreich durch die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ausgestalteten) Rechtsschutzes gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde bei einer ‚unabhängigen Stelle' beruht auf Art. 41 Abs. 17 Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie bzw. dem gleichlautenden Art. 39 Abs. 17 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie und ist von den Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde in Art. 39 Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie bzw. Art. 35 Elektrizitätsbinnenmarkt-RL zu unterscheiden.

Jedenfalls kann gegen eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im fortgesetzten Verfahren über das Rechtsmittel gegen einen Bescheid des Vorstandes der E-Control wiederum der Verwaltungsgerichtshof befasst werden und dabei die Frage aufgeworfen werden, ob das Unterrichtungsrecht gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG, das für den Vorstand in derselben Weise wie für die Regulierungskommission der E-Control gilt, der von der genannten Richtlinie geforderten Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde entgegen steht.

Das Bundesverwaltungsgericht erlaubt sich somit schon aus prozessökonomischen Gründen, eine Klarstellung der vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, in den Raum gestellten Frage, ob das in § 5 Abs. 3 des E-ControlG vorgesehene Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft der in Art. 35 Abs. 4 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie 2009/72 (gleichlautend mit Art. 39 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie 2009/73) geforderten Unabhängigkeit entgegen steht, anzuregen."

Das Bundesverwaltungsgericht gab den Parteien des vorliegenden Beschwerdeverfahrens Gelegenheit, vor diesem Hintergrund zur Frage des Vorliegens der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit der belangten Behörde Stellung zu nehmen.

3. Die Bundesarbeitskammer erstattete eine Stellungahme, in der sie ausführt, aus ihrer Sicht stehe die unionsrechtlich geforderte Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde einem Unterrichtungsrecht des Bundesministers als Aufsichtsbehörde über die E-Control als Anstalt öffentlichen Rechts nicht entgegen. Es handle sich um eine unternehmerisch-organisationsbezogene Aufsicht, die sich aus der Übertragung hoheitlicher Kontrollaufgaben auf eine Anstalt öffentlichen Rechts ergebe. Durch die Wahl der Rechtsform "Anstalt" werde die von den Richtlinien geforderte Unabhängigkeit vom Staat, der möglicherweise noch Eigentümer von Netzinfrastruktur oder Erzeugungsanlagen sei, ausgeschlossen. Die notwendige demokratische Legitimierung leite sich nunmehr aus dem Unterrichtungsrecht ab. Es handle sich dabei nicht um ein Weisungsrecht bei Einzelfallentscheidungen. Auch umfasse das Aufsichtsrecht gerade nicht die inhaltlichen Entscheidungen, die der Vorstand der E-Control in Angelegenheiten der Feststellung der Kostenbasis gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG treffe. Würde man das Unterrichtungsrecht verneinen, so wäre dies aus der Sicht der Bundesarbeitskammer verfassungswidrig, da zwar die "Republik Österreich" für den Vorstand der E-Control als Organ im Rahmen der Amtshaftung verantwortlich gemacht werden könne, ihr jedoch keinerlei rechtliche Möglichkeit zur Verfügung stünde, sich aufsichtsrechtlich zu informieren. Der VwGH nehme allem Anschein nach auf das von ihm zitierte Urteil des EuGH Rs C-614/10 betreffend die Datenschutzkommission Bezug, um auch für die von ihm zu beurteilende Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde im Energiebereich festzustellen, dass deren Mitglieder ihre Aufgaben "in völliger Unabhängigkeit" wahrzunehmen hätten. Der Verwertung dieser Aussagen des EuGH im Zusammenhang mit Regulierungsbehörden sei aber ganz grundsätzlich entgegenzuhalten, dass die in Sekundärrechtsakten geforderte "Unabhängigkeit" jeweils für sich genommen (mit den Worten des EuGH "autonom") nach Wortlaut, Ziel und Systematik zu interpretieren sei. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit von Kontrollstellen nach der Datenschutz-Richtlinie unterschieden sich aber bereits dem Wortlaut nach von jenen der Regulierungsbehörden, weil für letztere im Richtlinientext keine "völlige Unabhängigkeit" gefordert werde, sondern die Voraussetzungen der Unabhängigkeit näher umschrieben würden. Aus der Sicht der Bundesarbeitskammer wäre vom VwGH im Hinblick auf Ziel und Systematik der Regelungsregime der Datenschutz-Richtlinie einerseits und der Energiebinnenmarkt-Richtlinien andererseits jedenfalls zu begründen gewesen, weshalb die Aussagen des EuGH zur Kontrollstelle nach der Datenschutz-RL auch für die Deutung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden herangezogen werden können.

4. Die belangte Behörde (Vorstand der E-Control) erstattete eine Äußerung, in der sie insbesondere ausführte:

"... Das Erkenntnis des VwGH vom 15. Dezember 2014, 2013/04/0108

... [D]er VwGH [äußert] in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, 2013/04/0108, Zweifel, ob das Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG im Einklang mit der in Art. 39 Abs. 4 ErdgasbinnenmarktRL geforderten Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde steht, ohne allerdings näher auf diesen Aspekt einzugehen. Auch sonst lässt das Erkenntnis eine ganze Reihe von Fragen offen. Festzuhalten ist jedenfalls, dass der VwGH letztlich den angefochtenen Bescheid in diesem Verfahren nicht wegen eines etwaigen Widerspruchs des Unterrichtungsrechts des Bundesministers zu Art. 39 Abs. 4 ErdgasbinnenmarktRL aufgehoben hat, sondern wegen Unzuständigkeit der Regulierungskommission aufgrund der mangelnden Unabhängigkeit eines ihrer Mitglieder.

Der VwGH umreißt eingangs die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde gemäß Art. 39 Abs. 4 ErdgasbinnenmarktRL unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 16. Oktober 2012, C-614/10, Kommission/Österreich, zur Datenschutzkommission (DSK). Allerdings geht der VwGH sodann nicht auf die Frage ein, ob Art. 39 Abs. 4 ErdgasbinnenmarktRL im nationalen Recht (korrekt) umgesetzt wurde, sondern prüft unmittelbar, ob die Mitglieder der Regulierungskommission die von der RL geforderte Unabhängigkeit aufweisen. In Ermangelung einer Auseinandersetzung mit § 5 Abs. 2 und 3 E-ControlG ist wohl davon auszugehen, dass der VwGH nicht die legislative Umsetzung für unzureichend hält, sondern den konkreten Akt der Bestellung eines Mitglieds der Behörde wegen dessen beruflicher Haupttätigkeit. Auch in diesem Fall wäre jedoch zu erwarten, dass die Unabhängigkeit der Behörde anhand der Bestellung gemäß § 10 Abs. 1 iVm § 5 E-ControlG, gegebenenfalls im Wege einer richtlinienkonformen Interpretation analysiert wird. Erst wenn eine solche Interpretation scheitert, wäre eine unmittelbare Anwendbarkeit der jeweiligen Richtlinienbestimmung zu prüfen (zum Verhältnis richtlinienkonforme Interpretation und unmittelbare Anwendbarkeit vgl. etwa Klamert, Richtlinienkonforme Auslegung und unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, JBI 2008, 158 [164]).

Der VwGH hingegen scheint in seinem Erkenntnis ein subjektives Recht auf Entscheidung durch eine entsprechend den Vorgaben des Art. 39 Abs. 4 lit. b ErdgasbinnenmarktRL zusammengesetzte Behörde direkt auf eine organisationsrechtliche Regelung einer RL zu stützen (Rabl/Mrvosevic, Regulierungskommission der E-Control ist nicht unabhängig, ecolex 2015, 133). Das ist insofern problematisch, als sich RL grundsätzlich an die Mitgliedstaaten richten und nicht unmittelbar anwendbar sind. Ohne nähere Begründung verweist der VwGH auf das Erkenntnis des VfGH 12. Juni 1996, B 2477/95 VfSIg. 14.499. In diesem Erkenntnis wurde das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt, da die im Fall relevante Regelung der RL über die Zusammensetzung des Kollegialorgans unmittelbar anwendbar war. Eine solche unmittelbare Anwendbarkeit der organisationsrechtlichen Regelung des Art. 39 Abs. 4 lit. b ErdgasbinnenmarktRL wurde vom VwGH in seinem Erkenntnis zur Regulierungskommission jedoch in keiner Weise geprüft.

Beschwerdegegenstand im genannten Verfahren vor dem VwGH war ein Bescheid der Regulierungskommission. In der damaligen Ausgestaltung war die Regulierungskommission gemäß § 9 Abs. 2 E-ControlG idF BGBl I 51/2012 in Angelegenheiten des § 69 GWG 2011 Rechtsmittelbehörde. Der VwGH hält nun in Punkt 3.4. seines Erkenntnisses fest, dass der Widerspruch zur ErdgasbinnenmarktRL durch die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und der damit verbundenen Änderung von § 9 Abs. 2 E-ControlG idF BGBl. I 174/2013 beseitigt wurde. Tatsächlich wurde mit der Verwaltungsgerichtsbarkeit-Novelle 2012 die Funktion der Regulierungskommission als Beschwerdeinstanz für Kostenbescheide des Vorstands beseitigt (die Regulierungskommission als Organ besteht im Übrigen nach wie vor). Zusammen mit dem Verweis auf die Zugehörigkeit des fraglichen Mitglieds der Regulierungskommission zur Bundesarbeitskammer, die gemäß § 69 Abs. 3 GWG 2011 als Amtspartei bereits im erstinstanzlichen Kostenverfahren Parteistellung hat, deutet dies darauf hin, dass der VwGH die Unabhängigkeit der Beschwerdeinstanz gegenüber den Verfahrensparteien der ersten Instanz in Zweifel zieht. In diesem Fall hätte er freilich die Unzuständigkeit auf die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Beschwerdestelle gemäß Art. 41 Abs. 17 ErdgasbinnenmarktRL stützen müssen und nicht auf Art. 39 Abs. 4 ErdgasbinnenmarktRL, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht hinweist. Dies wäre auch insofern konsequent gewesen, als der VwGH auf sein Erkenntnis vom 24. April 2013, 2011/17/0156, verweist, in dem die Unzuständigkeit auf die Gewährleistung einer Rechtsschutzgarantie, vergleichbar der Anordnung der Entscheidung durch ein unabhängiges Tribunal, gestützt wurde.

Bemerkenswert ist schließlich, dass die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung infolge Unzuständigkeit der Behörde (nunmehr: des Verwaltungsgerichtes) gemäß § 41 VwGG grundsätzlich von Amts wegen aufzugreifen ist, der VwGH aber in seinen Erkenntnissen vom 18. November 2014 (2012/05/0092, 2012/05/0094, 2012/05/0094, 2012/05/0095, 2012/05/0096) die gehörige Zusammensetzung - und damit die Unabhängigkeit - der Regulierungskommission nicht in Frage gestellt hat. Vertritt man demgegenüber die Auffassung, dass die Unabhängigkeit der Behörde nur (oder auch) auf Grundlage des Beschwerdevorbringens zu prüfen ist, erhebt sich zwangsläufig die Frage, warum der VwGH die Vereinbarkeit des Unterrichtungsrechts mit der BinnenmarktRL in Zweifel gezogen hat, ohne dass dieser Punkt in der dem Erkenntnis zugrunde liegenden Beschwerde releviert wurde.

Festzuhalten ist somit, dass die Begründung des VwGH in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, 2013/04/0108, widersprüchlich ist und aus dem Erkenntnis für die Frage der Vereinbarkeit des Unterrichtungsrechts mit den Unabhängigkeitsbestimmungen der BinnenmarktRL nichts zu gewinnen ist. Insofern wird in der Folge aufgezeigt, dass das Unabhängigkeitskonzept der BinnenmarktRL von jenem der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (im Folgenden DatenschutzRL) abzugrenzen ist. Dabei ist auch auf weitere Bestimmungen der BinnenmarktRL sowie auf verfassungsrechtliche Überlegungen einzugehen.

... Unterschiedliche Unabhängigkeitskonzepte der BinnenmarktRL und der DatenschutzRL

... Unabhängigkeit als autonomer Begriff des Unionsrechts

Das Bundesverwaltungsgericht wirft in seiner Stellungnahme die Frage auf, ob die E-Control den Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde gemäß Art. 35 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ElektrizitätsbinnenmarktRL bzw. Art. 39 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 RL ErdgasbinnenmarktRL entspricht. Unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 16. Oktober 2012, C-614/10, Kommission/Österreich, zur Datenschutzkommission bringt das Bundesverwaltungsgericht vor, dass das Unterrichtungsrecht des Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG mit der unionsrechtlich festgelegten Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde unvereinbar sein könnte. Nach Ansicht der Behörde sind jedoch die in der DatenschutzRL normierten Anforderungen an die Unabhängigkeit der Kontrollstelle nicht ohne weiteres auf die Regulierungsbehörde i. S.d. BinnenmarktRL übertragbar, wie im Folgenden näher ausgeführt wird.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff "Unabhängigkeit" autonom ausgehend vom Wortlaut, den Zielen sowie der Systematik der RL auszulegen (EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen], Rz. 17 ff.; 16. Oktober 2012, C-614/10, Kommission/Österreich [DSK], Rz. 40). Demnach ist Unabhängigkeit grundsätzlich im Kontext der jeweiligen RL zu interpretieren, weshalb die Anforderungen an die "Unabhängigkeit" nach den BinnenmarktRL losgelöst von jenen, die der EuGH an die Unabhängigkeit der Datenschutzkontrollstellen gestellt hat, zu ermitteln sind (in diesem Sinne etwa auch Bresich/ Riedl/Souhrada-Kirchmayer, Die völlig unabhängige Datenschutzkontrollstelle, ZfRV 2014/7, 56).

... Am Wortlaut orientierte Interpretation

Datenschutzkontrollstellen sind gemäß Art. 28 Abs. 1 der DatenschutzRL verpflichtet, in "völliger Unabhängigkeit" zu agieren (zu diesem Begriff vgl. etwa Bresich/Riedl/Souhrada-Kirchmayer, ZfRV 2014/7, 54 f.). Im Hinblick auf die Datenschutzkontrollstellen hielt der EuGH fest, dass der Begriff "Unabhängigkeit" durch das Adjektiv "völlig" verstärkt werde, was eine Entscheidungsgewalt impliziere, die jeglicher Einflussnahme von außerhalb der Kontrollstelle, sei sie unmittelbar oder mittelbar, entzogen sei (EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen], Rz. 19). Die BinnenmarktRL fordern demgegenüber eine bloß (funktionale) Unabhängigkeit (dazu sogleich; siehe auch Schwaiger-Faber, Die Neuorganisation der Energieregulierungsbehörden nach dem dritten Energieliberalisierungspaket, in Raschauer B. (Hrsg.), Aktuelles Energierecht 2011 [2011] 33 [49]; Schneider, Regulierungsrecht der Netzwirtschaften II [2013] 1207), sodass bereits der Wortlaut geringere Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde als die DatenschutzRL an die DSK stellt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die ElektrizitätsbinnenmarktRL in ErwGr 34 bzw. die ErdgasbinnenmarktRL in ErwGr 30 ausführen, dass die Regulierungsbehörden ‚völlig unabhängig von anderen öffentlichen oder privaten Interessen' sind. Die Verstärkung durch das Adjektiv ‚völlig' ist nur in der DatenschutzRL im normativen Teil verankert, in den BinnenmarktRL nur in den ErwGr, denen lediglich interpretativer Charakter zukommt.

Nach dem Wortlaut der BinnenmarktRL sind die Mitgliedstaaten verpflichtet zu gewährleisten, dass die Regulierungsbehörde ‚rechtlich getrennt und funktional unabhängig von anderen öffentlichen und privaten Einrichtungen ist' (Art. 35 Abs. 4 lit. a ElektrizitätsbinnenmarktRL; Art. 39 Abs. 4 lit. a ErdgasbinnenmarktRL). Im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere das Kriterium der funktionalen Unabhängigkeit von Interesse - ein Begriff, den die DatenschutzRL zwar selbst nicht kennt, den aber der EuGH zur Bestimmung des Unabhängigkeitskonzepts der Datenschutzkontrollstellen heranzieht. Eine solche funktionale Unabhängigkeit ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass die Regulierungsbehörde an keine Weisungen gebunden ist und sie frei von Einflüssen Dritter agieren kann (vgl. in diesem Sinne das EuGH-Urteil vom 16. Oktober 2012, C-614/10, Kommission/Österreich [DSK], Rz. 42, sowie EuGH 8. April 2014, C-288/12, Kommission/Ungarn, Rz. 52).

Die geforderte funktionale Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde ist im nationalen Recht vollständig umgesetzt: Gemäß § 5 Abs. 2 E-ControlG sind die Organe der E-Control und ihre Mitglieder - mit Ausnahme der Angelegenheiten des Abs. 4 - in Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden und handeln unabhängig von Marktinteressen. Insbesondere dürfen sie keine Funktionen ausüben, die ihre Unabhängigkeit gefährden. Den Organen der E-Control dürfen Mitglieder der BReg, einer LReg, eines allgemeinen Vertretungskörpers oder des Europäischen Parlaments nicht angehören. Für eine effektive Gewährleistung der funktionalen Unabhängigkeit sprechen weiters die Einrichtung als (ausgegliederte) Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 E-ControlG), die außerhalb der ‚klassischen' Verwaltung steht, die weitgehende Unabsetzbarkeit der Organe der E-Control (§ 8 Abs. 3, § 10 Abs. 6 E-ControlG) sowie die Budgethoheit (§ 30 E-ControlG). Diese gesetzlichen Garantien sichern die (funktionale) Unabhängigkeit der Mitglieder in ausreichendem Maße gegenüber einer allfälligen Einflussnahme seitens des Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft ab (so auch Schneider, Regulierungsrecht der Netzwirtschaften II [2013] 1207).

Der EuGH hält freilich auch in seiner Rechtsprechung zur DatenschutzRL eine funktionale Unabhängigkeit für notwendig und in Bezug auf die Datenschutzkommission auch für gegeben (EuGH 16. Oktober 2012, C-614/10, Kommission/Österreich [DSK], Rz. 42), aber im konkreten Fall für nicht ausreichend, um die fragliche Behörde vor jeder äußeren Einflussnahme zu bewahren. Schon die bloße Gefahr eine politischen Einflussnahme würde die unabhängige Wahrnehmung ihrer Aufgaben beeinträchtigen, etwa im Falle eines "vorauseilenden Gehorsams" oder wenn sie nicht über jeden Verdacht der Parteilichkeit erhaben ist. So hat der EuGH im Fall C-288/12, Kommission/Ungarn, die (per Gesetz nachträglich angeordnete) vorzeitige Beendigung der Amtszeit des ungarischen Datenschutzbeauftragten als Beeinträchtigung der Unabhängigkeit qualifiziert, weil die zum Schutz dieser Amtszeit gesetzlich vorgesehenen Garantien missachtet wurden (vgl. in diesem Sinne schon EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen] Rz. 36).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die BinnenmarktRL die Möglichkeit vorsehen, die Mitglieder des Leitungsgremiums der Regulierungsbehörde bzw. die Mitglieder des leitenden Managements während ihrer Amtszeit ihres Amtes zu entheben, wenn sie nicht mehr die von der RL geforderten Bedingungen erfüllen - also etwa aufgrund einer Nebentätigkeit nicht mehr die erforderliche Unabhängigkeit aufweisen - oder wenn sie sich eines Fehlverhaltens nach nationalem Recht schuldig gemacht haben (Art. 35 Abs. 5 UAbs. 2 ElektrizitätsbinnenmarktRL, Art. 39 Abs. 5 UAbs. 2 ErdgasbinnenmarktRL). Eine solche Abberufungsmöglichkeit für Mitglieder der Datenschutzkontrollstellen sieht die DatenschutzRL nicht vor.

Die nationalen Regulierungsbehörden sind außerdem verpflichtet, den maßgeblichen Behörden der Mitgliedstaaten, der Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) sowie der Europäischen Kommission jährlich Bericht über ihre Tätigkeit und die Erfüllung ihrer Aufgaben zu erstatten (Art. 41 Abs. 1 lit. e ErdgasbinnenmarktRL). Die Berichtspflicht der Kontrollstellen gemäß Art. 28 Abs. 5 DatenschutzRL ist demgegenüber deutlich offener ausgestaltet, denn es handelt sich hier um einen bloß allgemeinen, zu veröffentlichenden Bericht, der nicht einer bestimmten Stelle vorzulegen ist.

... An den Zielen orientierte Interpretation

Die Ziele der BinnenmarktRL bestehen insbesondere in der Schaffung eines Elektrizitäts- bzw. Erdgasbinnenmarktes (ErwGr 1 BinnenmarktRL). Um einen ordnungsgemäß funktionierenden Elektrizitäts- bzw. Erdgasbinnenmarkt zu verwirklichen, ist auch die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde sicherzustellen (ErwGr 34 ElektrizitätsbinnenmarktRL und ErwGr 30 ErdgasbinnenmarktRL). Demgegenüber verfolgt die DatenschutzRL, vor dem Hintergrund der Verwirklichung des Binnenmarktes, zum einen das Ziel, durch die Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften zum Schutz der Rechte und Freiheiten von Personen den freien Verkehr personenbezogener Daten zwischen den Mitgliedstaaten sicherzustellen (ErwGr 3, 7 und 8 DatenschutzRL; vgl. auch EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen] Rz. 20). Zum anderen besteht das Ziel der DatenschutzRL aber auch darin, den durch die nationalen Rechtsvorschriften gewährten Schutz bei der Verarbeitung personenbezogener Daten nicht zu verringern, sondern ein hohes Schutzniveau in der Union sicherzustellen (ErwGr 10). Dieses Ziel, ein hohes Schutzniveau der Datenschutzvorschriften zu gewährleisten, leitet der EuGH auch aus dem Umstand ab, dass der freie Verkehr personenbezogener Daten das Recht auf Privatsphäre beeinträchtigen kann, wie es u.a. in Art. 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten und durch die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts anerkannt (EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen] Rz. 21) und seit dem Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages auch in Art. 8 der Grundrechtecharta verbindlich normiert ist. Die DatenschutzRL ist also geradezu auf den Schutz des Grundrechts auf Privatsphäre ausgerichtet (vgl auch Art. 1 der DatenschutzRL), während die BinnenmarktRL primär die Schaffung funktionierender integrierter und wettbewerblicher Energiemärkte bezwecken (vgl. Art. 1 der BinnenmarktRL). Die unterschiedlichen Zielsetzungen finden ihre Entsprechung in unterschiedlichen institutionellen Ausprägungen der in den RL vorgesehenen Behörden sowie in unterschiedlichen Aufgaben und Instrumenten dieser Behörden, die sich wiederum in verschieden starken Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen niederschlagen.

Im Vergleich zur DatenschutzRL sind die Maßnahmen zur Verwirklichung des Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarktes regelmäßig weniger eingriffsintensiv als jene zum Schutz und zur Sicherstellung des freien Verkehrs personenbezogener Daten. Beim Datenschutzrecht handelt es sich um eine besonders eingriffsnahe Materie, die überdies noch ein sehr sensibles, persönlichkeitsbezogenes Grundrecht von Privatpersonen - das Recht auf Achtung der Privatsphäre - schützen soll. Dies betont auch der EuGH in seiner Rechtsprechung (EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen], Rz. 20 f, 25). Im Gegensatz zum freien Verkehr personenbezogener Daten betrifft der freie Verkehr von Strom und Gas tendenziell einen weniger grundrechtssensiblen Bereich. Eingriffe in Grundrechtspositionen im Energiebereich berühren typischerweise die Erwerbstätigkeit bzw. das Vermögen von Energieunternehmen - vielfach besteht die Tätigkeit der Regulierungsbehörde jedoch in der Erlassung und Umsetzung technischer Vorschriften (Marktregeln) ohne besonderen Grundrechtsbezug. Aus den unterschiedlichen Zielsetzungen und Schutzgütern sowie dem betroffenen Personenkreis kann geschlossen werden, dass an die Unabhängigkeit einer auf Grundlage der DatenschutzRL eingerichteten Behörde andere (tendenziell höhere) Anforderungen zu stellen sind als an eine gemäß BinnenmarktRL eingerichtete Behörde. Während im Falle der Datenschutzkontrollen bereits jeglicher Anschein einer Einflussnahme ausgeschlossen werden soll (vgl. EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen] Rz. 36) und sogar Formalakte von der DatenschutzRL weitgehend unterbunden werden, verbieten die BinnenmarktRL in erster Linie direkte Einflussnahmen in Form von Weisungen, die Entscheidungen der Regulierungsbehörde inhaltlich beeinflussen würden. Indirekte Einwirkungsmöglichkeiten in Form von Formalakten sind weder durch die nationalen Behörden, noch durch europäische Organe völlig ausgeschlossen, sondern von den BinnenmarktRL sogar punktuell zugelassen (vgl. z.B. die oben erläuterten Regelungen zur Abberufung der Mitglieder des Leitungsgremiums einer Regulierungsbehörde).

Die Gewährleistung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde soll den wirksamen Vollzug der Bestimmungen der BinnenmarktRL sicherstellen. Dafür ist es erforderlich, dass die Regulierungsbehörden an keine Weisungen von Regierungsseite gebunden sind. Ein bloßes Unterrichtungsrecht steht den Zielen der BinnenmarktRL und der geforderten Unabhängigkeit aber insofern nicht entgegen, als es nicht geeignet ist, die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde in Zweifel zu ziehen. Es handelt sich um ein bloßes Unterrichtungsrecht im Sinne eines (ex post wirkenden) Informationsrechts. Selbst wenn der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft anderer Ansicht als die Regulierungsbehörde sein sollte, so kann er nicht steuernd auf deren Tätigkeit - etwa in Form einer Weisung - einwirken. Auf gar keinen Fall kann der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft über das Unterrichtungsrecht inhaltlich (ex ante) auf Entscheidungen der Regulierungsbehörde einwirken (so z.B. auch Müller, ‚Agentur hat Konjunktur' - Agencification und demokratische Verwaltungslegitimation, Jahrbuch Öffentliches Recht 2011, 273).

... An der Systematik orientierte Interpretation

Hinsichtlich der Systematik der DatenschutzRL hält der EuGH im Kontrollstellen-Urteil fest, dass die Kontrollstellen auf nationaler Ebene als Gegenstück zum Europäischen Datenschutzbeauftragten eingerichtet worden seien (EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen], Rz. 26 f.). Gemäß Art. 44 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 45/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr übt dieser sein Amt in völliger Unabhängigkeit aus. Der Europäische Datenschutzbeauftragte ersucht in Ausübung seines Amtes niemanden um Weisung und nimmt auch keine Weisungen entgegen. Art. 44 VO 45/2001 und Art. 28 DatenschutzRL liege dasselbe allgemeine Konzept zugrunde, weshalb die beiden Bestimmungen homogen auszulegen seien (EuGH 9. März 2010, C-518/07, Kommission/Deutschland [Kontrollstellen], Rz. 28).

Als Pendant zu den nationalen Regulierungsbehörden gemäß den BinnenmarktRL fungiert auf europäischer Ebene die Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER). Hinsichtlich ACER bestehen zwar punktuelle Regelungen zur Unabhängigkeit, die aber wohl unter den Unabhängigkeitsanforderungen der BinnenmarktRL sowie auch der DatenschutzRL - insbesondere im Vergleich zum Europäischen Datenschutzbeauftragten - liegen. Das Verhältnis zwischen ACER bzw. ihren Organen zu Kommission und Rat ist durch wechselseitige Interferenzen geprägt. Es bestehen z.T. personelle Verflechtungen (vgl. z.B. Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 lit. b VO (EG) Nr. 713/2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden [ACER-VO]) sowie punktuelle Möglichkeiten der inhaltlichen Einwirkung (vgl. z.B. Art. 7 Abs. 2 ACER-VO) bzw. überhaupt die Entscheidungskompetenz an sich zu ziehen (vgl. Art. 6 Abs. 11 VO (EG) Nr. 714/2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel, Art. 6 Abs. 11 VO (EG) Nr. 715/2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen). Festzuhalten ist, dass allen Bestimmungen gemeinsam ist, dass sie keine ‚völlige Unabhängigkeit' fordern; vielmehr erschöpft sich die Unabhängigkeit der Agentur im Wesentlichen darin, dass ihre Organe zur Weisungsfreiheit verhalten sind.

... Zwischenergebnis

Aus der vorstehenden Analyse ergibt sich, dass sich die Unabhängigkeitskonzepte der BinnenmarktRL und der DatenschutzRL signifikant voneinander unterscheiden. Die Regulierungsbehörden gemäß BinnenmarktRL müssen ‚funktional' unabhängig sein, d.h. insbesondere weisungsfrei und bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht geleitet von Interessen der Marktteilnehmer oder sonstiger privater oder öffentlicher Einrichtungen. Als zulässig bzw. sogar geboten erachten die BinnenmarktRL jedoch die Benennung, Abberufung sowie eine regelmäßige Berichtspflicht an die maßgeblichen Behörden der Mitgliedstaaten. Ausgeschlossen wird durch die BinnenmarktRL in erster Linie die direkte Einflussnahme in Form von Weisungen, die die Tätigkeit der Regulierungsbehörde inhaltlich beeinflussen würden, nicht hingegen bloße Formalakte, die keinen unmittelbaren Einfluss auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörde haben. Demgegenüber verlangt die DatenschutzRL, wie vom EuGH interpretiert, eine ‚völlige' Unabhängigkeit, die bereits jeglichen Anschein einer (indirekten) Einflussnahme verbietet und insofern sogar auch mitgliedstaatliche Formalrechte (Abberufung, Unterrichtungsrecht) ausschließt. Nicht nur die inhaltliche Einflussnahme von Seiten staatlicher Stellen soll durch die DatenschutzRL verhindert werden, sondern jegliche Gefahr einer äußeren Einflussnahme. Während die BinnenmarktRL die Verwirklichung eines integrierten wettbewerblichen Strom- und Gasbinnenmarkts bezwecken und dabei nur in eingeschränktem Ausmaß und gegenüber Unternehmen in grundrechtlich geschützte Positionen eingreifen, zielt die DatenschutzRL geradezu auf den Schutz eines höchstpersönlichen Grundrechts von Privatpersonen ab. Schließlich sind auch die Anforderungen an die Unabhängigkeit der auf EU-Ebene vorgesehenen Einrichtungen (ACER, Europäischer Datenschutzbeauftragter) sehr unterschiedlich ausgeprägt; auch insoweit ist das Regime des Datenschutzrechts deutlich strenger.

... Einflussmöglichkeiten der Mitgliedstaaten gemäß der BinnenmarktRL

Nach den BinnenmarktRL muss - wie bereits oben ausgeführt - sichergestellt werden, dass die Regulierungsbehörde ihre Regulierungsaufgaben rechtlich getrennt und funktional unabhängig von anderen öffentlichen und privaten Einrichtungen wahrnimmt und dass ihr Personal und ihr Management unabhängig von Marktinteressen handelt und bei Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben keine direkten Weisungen von Regulierungsstellen oder anderen öffentlichen oder privaten Einrichtungen einholt oder entgegennimmt.

Die BinnenmarktRL normieren damit weitreichende Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde. Allerdings lassen sie auch explizit gewisse indirekte Einwirkungsmöglichkeiten zu. Wie bereits ausgeführt sehen Art. 37 Abs. 1 lit. e ElektrizitätsbinnenmarktRL und Art. 41 Abs. 1 lit. e ErdgasbinnenmarktRL eine jährliche Berichtspflicht der Regulierungsbehörde u.a. gegenüber den maßgeblichen Behörden der Mitgliedstaaten, der Agentur (ACER) sowie der Europäischen Kommission über ihre Tätigkeit und die Erfüllung ihrer Aufgaben vor. Im Lichte der Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde erscheint diese Berichtspflicht der Regulierungsbehörde dem Informationsrecht des Ministers gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG zumindest gleichwertig. Ob nun die Regulierungsbehörde gesetzlich verpflichtet ist, jährlich an den Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft zu berichten oder ob dem Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft das Recht eingeräumt wird, sich über die Tätigkeit der Regulierungsbehörde zu informieren, macht für die Beurteilung der Unabhängigkeit der Behörde materiell keinen Unterschied. Zweck beider Bestimmungen ist es, den Minister über die Tätigkeit der Regulierungsbehörde zu informieren.

Eine weitere von den BinnenmarktRL explizit zugelassene Einwirkungsmöglichkeit von Seiten der mitgliedstaatlichen Behörden ist die Ernennung sowie die Abberufung der Mitglieder des Leitungsgremiums bzw. der Mitglieder des leitenden Managements. Aufgabe der Mitgliedstaaten ist gemäß Art. 35 Abs. 5 lit. b ElekrizitätsbinnenmarktRL und Art. 39 Abs. 5 lit. b ErdgasbinnenmarktRL zunächst die Ernennung der Mitglieder des leitenden Managements nach den nationalen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Bestimmungen für einen Zeitraum von fünf bis sieben Jahren (vgl. die von der Europäischen Kommission veröffentlichte Interpretative note "The Regulatory Authorities" vom 22. Jänner 2010, 10). Ein weiterer Formalakt, der nach den BinnenmarktRL gegenüber der Regulierungsbehörde gesetzt werden kann, ist die Abberufung der Mitglieder des Leitungsgremiums bzw. des leitenden Managements der Regulierungsbehörde vor dem Ende ihrer Amtszeit, wenn sie die von der RL geforderten Bedingungen nicht mehr erfüllen oder wenn sie sich eines Fehlverhaltens nach nationalem Recht schuldig gemacht haben (Art. 35 Abs. 5 UAbs. 2 ElektrizitätsbinnenmarktRL, Art. 39 Abs. 5 UAbs. 2 ErdgasbinnenmarktRL). Nach der österreichischen Rechtslage obliegt dieser Formalakt dem Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft. Die Überprüfung der Einhaltung der Unabhängigkeitskriterien hat gegenüber den leitenden Mitgliedern ebenfalls durch die ‚zuständigen Stellen' in den Mitgliedstaaten - in Österreich durch den Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft - zu erfolgen (vgl. die Interpretative note "The Regulatory Authorities", 7, 10-11).

Neben den erwähnten Eingriffsbefugnissen hält die Europäische Kommission auch weitere vergleichbare mitgliedstaatliche Rechte (‚any measure of accountability set up by a Member State') dann für zulässig, wenn diese nicht zu einer Weisung in regulatorischen Befugnissen und Aufgaben führen (Interpretative note ‚The Regulatory Authorities', 11).

Weiters hindert auch eine gerichtliche Überprüfung oder eine parlamentarische Kontrolle nach dem nationalen Verfassungsrecht oder die Genehmigung des jährlichen Budgets durch den nationalen Gesetzgeber nicht die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde (siehe ErwGr 34 ElektrizitätsbinnenmarktRL; ErwGr 30 ErdgasbinnenmarktRL).

Art. 35 Abs. 4 lit. b Punkt ii der ElektrizitätsbinnenmarktRL und Art. 39 Abs. 4 lit. b Punkt ii der ErdgasbinnenmarktRL stellen schließlich ausdrücklich klar, dass die von den BinnenmarktRL verlangte Unabhängigkeit weder einer engen Zusammenarbeit der Regulierungsbehörde mit anderen nationalen Behörden noch der Erlassung allgemeiner politischer Leitlinien der Regierung für nicht mit Regulierungsaufgaben und -befugnissen zusammenhängende Bereiche entgegensteht.

Aus alledem lässt sich ableiten, dass die BinnenmarktRL insbesondere durch Berichtspflichten sowie Bestellungs- und Abberufungsmöglichkeiten punktuelle Einflussmöglichkeiten auf die nationalen Regulierungsbehörden zulassen und diese mit dem Unabhängigkeitskonzept der BinnenmarktRL als vereinbar, ja sogar geboten erachtet werden. Das Informationsrecht eines Ministers lässt sich wertungsmäßig zwanglos in die zulässigen Formalrechte der Mitgliedstaaten einordnen.

... Verfassungsrechtliche Aspekte

Verfassungsrechtliche Grundlage des in § 5 Abs. 3 E-ControlG normierten Unterrichtungsrechts ist Art. 20 Abs. 2 B-VG. Zweifellos handelt es sich bei der E-Control um eine Behörde, die nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union i.S.d. Art. 20 Abs. 2 Z 8 von der Bindung an Weisungen der ihr Vorgesetzten Organe freizustellen ist (vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 [2015] Rz. 695). Für diesen Fall sieht die Bundesverfassung ein "angemessenes Aufsichtsrecht" der obersten Organe vor, zumindest aber das Recht, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung der weisungsfreien Organe zu unterrichten. Wie den Materialien (RV 314 BlgNR. 23. GP 8) zu entnehmen ist, soll damit die Weisungsfreistellung nicht schrankenlos zugelassen werden, sondern eine nach der Tätigkeit und Bedeutung des weisungsfrei gestellten Organs abgestufte Ingerenz vorgesehen werden können. Sofern die Weisungsfreistellung auf Grund unionsrechtlicher Vorgaben geboten ist, kann es auch erforderlich sein, sich auf die im vorletzten Halbsatz vorgesehenen Informationsrechte zu beschränken. Dem Verfassungsgesetzgeber war also die Notwendigkeit bewusst, unabhängige (insbesondere weisungsfreie) Behörden nach EU-rechtlichen Vorgaben einrichten zu müssen, und er hat für diese Fälle den in Art. 20 Abs. 1 B-VG enthaltenen Grundsatz der Bindung der Verwaltung an die Leitungsbefugnis der obersten Organe auf ein Minimum reduziert.

Zumindest im Ausmaß des Unterrichtungsrechts soll damit die demokratische Legitimation der Verwaltung gewahrt bleiben (vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 [2015] Rz. 696; Müller, "Agentur hat Konjunktur" - Agencification und demokratische Verwaltungslegitimation, Jahrbuch Öffentliches Recht 2011, 272). So ermöglicht das Unterrichtungsrecht den Mitgliedern der Bundesregierung, dem Interpellationsrecht des Nationalrates und des Bundesrates gemäß Art. 52 Abs. 1 B-VG nachzukommen und die verlangten Auskünfte über den jeweiligen Gegenstand der Vollziehung zu erteilen (in diesem Sinne auch der VfGH in VfSIg. 18.973; siehe dazu Pabel, Die Einrichtung weisungsfreier Behörden durch den einfachen Gesetzgeber, ÖZW 2011, 20). Wollte man dem nun entgegen halten, der Leiter eines gemäß Art. 20 Abs. 2 B-VG weisungsfreien Organs müsse ohnehin selbst gemäß Art. 52 Abs. 1a B-VG auf Verlangen in den zuständigen Ausschüssen des Nationalrates oder Bundesrates anwesend sein und könne dort zu allen Gegenständen der Geschäftsführung befragt werden, so ist festzuhalten, dass dieses Recht lediglich dem zuständigen Ausschuss zusteht und damit das Auskunftsrecht jedes einzelnen Abgeordneten gemäß Art. 52 Abs. 1 B-VG nicht zu kompensieren vermag.

Ein Entfall des Unterrichtungsrechts würde somit die - ohnehin bereits stark verdünnte - Ministerverantwortlichkeit in Bezug auf die zum Aufsichtsbereich des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft zählende Regulierungsbehörde praktisch zur Gänze aushebeln. Eine solche Konsequenz wäre nach geltender (Verfassungs)Rechtslage nur dann zu ziehen, wenn das Unterrichtungsrecht in direktem Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem und mit Anwendungsvorrang ausgestattetem Unionsrecht stünde. Die einschlägigen Bestimmungen der BinnenmarktRL verbieten jedoch ein solches Unterrichtungsrecht nicht explizit und enthalten auch - dem Charakter einer RL i.S.v. Art. 288 AEUV entsprechend - keine abschließende, jeden nationalen Umsetzungsspielraum ausschließende Regelung, sondern ermöglichen vielmehr dem nationalen Gesetzgeber, die geforderte (funktionale) Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische Legitimation des Verwaltungshandelns in Einklang zu bringen. Dieser Spielraum manifestiert sich in den bereits ... erläuterten Aspekten, insbesondere in der Bezugnahme auf die parlamentarische Kontrolle nach dem nationalen Verfassungsrecht in ErwGr 34 ElektrizitätsbinnenmarktRL bzw. ErwGr 30 ErdgasbinnenmarktRL.

... Ergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nicht entgegensteht:

Eine am Wortlaut, an den Zielen und an der Systematik orientierte Interpretation der relevanten RL-Bestimmungen ergibt, dass das in der Entscheidung des EuGH 16.10.2012, C-614/10, Kommission/Österreich, zur Datenschutzkommission (DSK) entwickelte Unabhängigkeitskonzept der Kontrollstellen nicht auf die Regulierungsbehörden gemäß BinnenmarktRL übertragbar ist.

Die BinnenmarktRL lassen einzelne Formalrechte mitgliedstaatlicher Behörden gegenüber der Regulierungsbehörde zu (Bestellung, Abberufung, Berichtspflichten) und gewähren den Mitgliedstaaten damit einen gewissen Spielraum zur institutionellen Ausgestaltung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden. Das Unterrichtungsrecht geht nicht über diese Formalrechte hinaus und ist als im Wesentlichen gleichwertig zu einer Berichtspflicht der Regulierungsbehörde gegenüber mitgliedstaatlichen Behörden zu qualifizieren.

In verfassungsrechtlicher Hinsicht stellt das Unterrichtungsrecht bereits die Minimalvariante eines Aufsichtsrechts der obersten Leitungsorgane über die Verwaltungsbehörden dar, mit dem insbesondere die Wahrnehmung der parlamentarischen Verantwortlichkeit des zuständigen Ministers gegenüber dem Parlament sichergestellt werden soll.

Der bekämpfte Bescheid wurde daher nicht von einer unzuständigen Behörde erlassen."

5. Die beschwerdeführende Gesellschaft erstattete eine Äußerung, in der sie ausführt, auch sie sei der Ansicht, dass der angefochtene Bescheid mangels unionsrechtlich gebotener Unabhängigkeit aufgrund des Unterrichtungsrechtes gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben sein werde. Die von Art. 35 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie geforderte Unabhängigkeit sei ident jener Unabhängigkeit, die Art 28 Abs. 1 der RL 95/46 für die "Kontrollstelle" fordere. § 38 Abs. 2 DSG 2000 hätte in einer zu § 5 Abs. 3 E-Control-Gesetz identen Art und Weise vorgesehen, dass das zuständige Mitglied der Bundesregierung ein uneingeschränktes Recht hatte, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung und Aufgabenerfüllung zu unterrichten. § 5 Abs. 3 E-Control-Gesetz sehe im Übrigen über die Regelung des ehemaligen § 38 Abs. 2 DSG 2000 hinausgehend vor, dass "alle Organe der E-Control dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend unverzüglich und auf Verlangen schriftlich alle diesbezüglichen Anfragen zu beantworten [haben]". Das Anfrage- und Auskunftsrecht des zuständigen Mitglieds der Bundesregierung sei daher uneingeschränkt und treffe alle Organe der E-Control.

Im Sinne des EuGH-Urteils C 614/10 vom 16. Oktober 2012 bedeute Unabhängigkeit die Fähigkeit, Aufgaben ohne äußere Einflussnahme wahrzunehmen, und weiters, dass derart unabhängige Behörden (seien es Kontrollstellen oder Regulierungsbehörden) jeder "äußeren Einflussnahme, sei sie unmittelbar oder mittelbar, entzogen sein müssen, die ihre Entscheidungen steuern könnte". Das in § 5 Abs. 3 E-Control-Gesetz normierte Unterrichtungs- und Auskunftsrecht sei zumindest dazu angetan, die Regulierungsbehörde einem mittelbaren Einfluss seitens des Ministers auszusetzen, zumal dieses Recht des Ministers zu weit gefasst sei, weil es sich auf alle Gegenstände und Aufgabenerfüllungen beziehe, und es auch unbedingt sei. Die Bedenken des VwGH zu ZI 2013/04/0108 führten auch zur Rechtswidrigkeit des hier bekämpften Bescheides. Da es an der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit auch des Vorstands der E-Control mangle, habe eine sachlich und nicht bloß örtlich unzuständige Behörde in erster Instanz entschieden, und es sei das Recht der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter verletzt worden. Der angefochtene Bescheid sei mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde belastet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der für die getroffene Entscheidung rechtserhebliche Sachverhalt ergibt sich aus der Wiedergabe des Verfahrensablaufs unter Pkt. I.1., beruht auf den Verwaltungsakten und ist unstrittig.

2. Rechtlich folgt daraus:

2.1. Das Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 - ElWOG 2010), BGBl. I Nr. 110 idF BGBl. I Nr. 174/2013, lautet auszugsweise:

"§ 1. (Verfassungsbestimmung) Die Erlassung, Aufhebung und

Vollziehung von Vorschriften, wie sie in ... § 48 bis § 65 ...

enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich derer das B-VG etwas anderes bestimmt. Die in diesen Vorschriften geregelten Angelegenheiten können in unmittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden.

...

Begriffsbestimmungen

§ 7. (Grundsatzbestimmung) (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck ...

51. "Netzbetreiber" Betreiber von Übertragungs- oder Verteilernetzen mit einer Nennfrequenz von 50 Hz; ...

76. "Verteilernetzbetreiber" eine natürliche oder juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die verantwortlich ist für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Verteilung von Elektrizität zu befriedigen; ...

5. Teil

Systemnutzungsentgelt

1. Hauptstück

Verfahren zur Festsetzung der Systemnutzungsentgelte

Feststellung der Kostenbasis

§ 48. (1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Netzbetreibern mit einer jährlichen Abgabemenge an Entnehmer von mehr als 50 GWh im Kalenderjahr 2008 von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen. Die Kosten und das Mengengerüst der übrigen Netzbetreiber können von Amts wegen mit Bescheid festgestellt werden.

(2) Der Wirtschaftskammer Österreich, der Landwirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund ist vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Regulierungsbehörde hat deren Vertretern Auskünfte zu geben und Einsicht in den Verfahrensakt zu gewähren. Wirtschaftlich sensible Informationen, von denen die Vertreter bei der Ausübung ihrer Einsichtsrechte Kenntnis erlangen, sind vertraulich zu behandeln. Die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer können gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß Abs. 1 wegen Verletzung der in § 59 bis § 61 geregelten Vorgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sowie in weiterer Folge gemäß Art. 133 B-VG Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben.

Systemnutzungsentgelte und Ausgleichszahlungen

§ 49. (1) Die Systemnutzungsentgelte werden unter Berücksichtigung einer Kostenwälzung gemäß § 62 auf Basis der festgestellten Kosten und des Mengengerüsts mit Verordnung der Regulierungsbehörde bestimmt.

...

2. Hauptstück

Entgeltkomponenten

Bestimmung der Systemnutzungsentgelte

§ 51. (1) Zur Erbringung aller Leistungen, die von den Netzbetreibern und Regelzonenführen in Erfüllung der ihnen auferlegten Verpflichtungen erbracht werden, haben die Netzbenutzer ein Systemnutzungsentgelt zu entrichten. Das Systemnutzungsentgelt besteht aus den in Abs. 2 Z 1 bis 7 bezeichneten Bestandteilen. Eine über die im Abs. 2 Z 1 bis 8 angeführten Entgelte hinausgehende Verrechnung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb ist, unbeschadet gesonderter Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, unzulässig. Das Systemnutzungsentgelt hat dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer, der Kostenorientierung und weitestgehenden Verursachungsgerechtigkeit zu entsprechen und zu gewährleisten, dass elektrische Energie effizient genutzt wird und das Volumen verteilter oder übertragener elektrischer Energie nicht unnötig erhöht wird.

(2) Das Systemnutzungsentgelt bestimmt sich aus dem

1. Netznutzungsentgelt;

2. Netzverlustentgelt;

3. Netzzutrittsentgelt;

4. Netzbereitstellungsentgelt;

5. Systemdienstleitungsentgelt;

6. Entgelt für Messleistungen;

7. Entgelt für sonstige Leistungen sowie

8. gegebenenfalls dem Entgelt für internationale Transaktionen und für Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs. 1.

Die in den Z 1, 2, 4, 5, 6 und 7 angeführten Entgelte sind durch

Verordnung der Regulierungsbehörde zu bestimmen ... .

...

3. Hauptstück

Grundsätze der Kosten- und Mengenermittlung

Kostenermittlung

§ 59. (1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig. Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den ursprünglichen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Internationale Transaktionen und Verträge für den Transport von Energie gemäß § 113 Abs. 1 sind bei der Kostenermittlung zu berücksichtigen.

(2) Für die Ermittlung der Kosten sind Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren. Dabei sind die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen. Individuelle Zielvorgaben können aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können.

(3) Der Zeitraum zur Realisierung der Zielvorgaben (Zielerreichungszeitraum) kann durch die Regulierungsbehörde im jeweiligen Kostenbescheid in ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden unterteilt werden. Zum Ende einer Regulierungsperiode können die unternehmensindividuellen Effizienzfortschritte einer Evaluierung unterzogen werden. Nach einer Regulierungsperiode kann neuerlich ein Effizienzvergleich oder ein alternatives dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Regulierungssystem zur Ermittlung der Netznutzungsentgelte umgesetzt werden.

...

Ermittlung des Mengengerüsts

§ 61. Die den Entgelten zugrunde liegenden Mengen sind auf Basis der Abgabe- und Einspeisemengen in kWh, des arithmetischen Mittels der im Betrachtungszeitraum monatlich ermittelten bzw. gemessenen höchsten einviertelstündlichen Leistungen in kW und Zählpunkte des zuletzt verfügbaren Geschäftsjahres pro Netzebene zu ermitteln. Aktuelle oder erwartete erhebliche Effekte bei der Mengenentwicklung, sowohl bei der Mengen- als auch bei der Leistungskomponente sowie bei der Anzahl der Zählpunkte, können berücksichtigt werden.

4. Hauptstück

Grundsätze der Entgeltermittlung

Entgeltermittlung und Kostenwälzung

§ 62. (1) Das Systemnutzungsentgelt ist auf den Netzbereich sowie die Netzebene, an der die Anlage angeschlossen ist, pro Zählpunkt zu beziehen. Die Ermittlung der Systemnutzungsentgelte erfolgt auf Basis der festgestellten gewälzten Kosten und des festgestellten Mengengerüsts.

(2) Bei mehreren Netzbetreibern innerhalb eines Netzbereiches sind zur Ermittlung der Systemnutzungssentgelte die festgestellten Kosten und das festgestellte Mengengerüst dieser Netzbetreiber je Netzebene zusammenzufassen. Differenzen zwischen den festgestellten Kosten und der Erlöse auf Basis des festgestellten Mengengerüsts pro Netzbetreiber sind innerhalb des Netzbereiches auszugleichen. Entsprechende Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern eines Netzbereichs, für die die Kosten festgestellt wurden, sind in der Verordnung gemäß § 51 Abs. 3 festzusetzen.

(3) Das bei der Bestimmung der Entgelte des Höchstspannungsnetzes zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Regulierungsbehörde unter angemessener Berücksichtigung von Gesichtspunkten einer Brutto- und Nettobetrachtung durch Verordnung gemäß § 51 Abs. 3 zu bestimmen. Kosten für die Vorhaltung der Sekundärregelleistung, sowie für die Bereitstellung von Netzverlusten sind in der Brutto- und Nettobetrachtung nicht zu berücksichtigen. Bei der Brutto- und Nettobetrachtung ist ein Anteil von 70% für die Netzkosten im Verhältnis der Gesamtgabe und Einspeisung nach elektrischer Arbeit nach der Kostenwälzung gemäß der Bruttobetrachtung nicht zu überschreiten. Die Bruttokomponente für die Höchstspannungsebene ist in den arbeitsbezogenen Tarifen für die Netznutzung getrennt zu berücksichtigen und ist in einem in der Verordnung gemäß § 51 Abs. 3 zu bestimmenden Verfahren den Netzbetreibern des Netzbereichs weiter zu verrechnen.

(4) Bei der Bestimmung der Entgelte der Netzebenen und Netzbereiche gemäß § 63 Z 3 bis 7 ist ebenfalls eine Kostenwälzung durchzuführen, wobei die Netzkosten der jeweiligen Netzebene zuzüglich dem aus der überlagerten Netzebene abgewälzten Kostenanteil auf die direkt an der Netzebene des Netzbereichs angeschlossenen Entnehmer und Einspeiser und auf alle den untergelagerten Netzebenen angeschlossenen Entnehmer und Einspeiser aufzuteilen sind. Bei der Wälzung ist zusätzlich die eingespeiste Energie aus Erzeugungsanlagen auf den einzelnen Netzebenen zu berücksichtigen. Die Wälzung hat unter Anwendung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung (kW) und Arbeit (kWh) zu erfolgen.

(5) Die für die Kostenwälzung zu verwendenden elektrischen Leistungen ergeben sich nach einem anerkannten Ermittlungsverfahren, wie etwa aus dem 3-Spitzenmittel oder dem Höchstlastverfahren, beim Höchstspannungsnetz jedenfalls aus dem arithmetischen Mittel der in den Perioden Jänner bis März, April bis September und Oktober bis Dezember aus dem Höchstspannungsnetz bezogenen höchsten Halbstunden-Durchschnittsleistung. Die für die Kostenwälzung zu verwendende elektrische Arbeit ergibt sich aus der Summe der Einzelbezüge aller an der jeweiligen Netzebene angeschlossenen Endverbraucher und der daraus versorgten Netzbereiche sowie der an die nächste Netzebene abgegebenen elektrischen Arbeit. Der Eigenbedarf des Netzes ist von der Kostenwälzung für die Bestimmung der Netznutzungsentgelte auszunehmen.

..."

2.2. Das Bundesgesetz über die Regulierungsbehörde in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (Energie-Control-Gesetz - E-ControlG), BGBl. I Nr. 110/2010 idF BGBl. I Nr. 174/2013, lautet auszugsweise:

"§ 1. (1) (Verfassungsbestimmung) Die Erlassung, Aufhebung sowie die Vollziehung von Vorschriften, wie sie in diesem Bundesgesetz enthalten sind, sind auch in den Belangen Bundessache, hinsichtlich derer das B-VG etwas anderes bestimmt. Die in diesem Bundesgesetz geregelten Angelegenheiten können unmittelbar von den in diesen Vorschriften vorgesehenen Einrichtungen besorgt werden.

(2) Durch dieses Bundesgesetz werden umgesetzt:

1. die Richtlinie 2009/72/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. Nr. L 211 vom 14.08.2009 S. 55, ...

Errichtung der Regulierungsbehörde

§ 2. (1) Zur Besorgung der Regulierungsaufgaben im Bereich der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft wird unter der Bezeichnung "Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control)" eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet.

...

Organe

§ 5. (1) Organe der E-Control sind:

1. der Vorstand,

2. die Regulierungskommission,

3. der Aufsichtsrat.

(2) Die Organe der E-Control und ihre Mitglieder sind mit Ausnahme der Angelegenheiten des Abs. 4 in Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden und handeln unabhängig von Marktinteressen. Insbesondere dürfen sie keine Funktionen ausüben, die ihre Unabhängigkeit gefährden. Den Organen der E-Control dürfen Mitglieder der Bundesregierung, einer Landesregierung, eines allgemeinen Vertretungskörpers oder des Europäischen Parlaments nicht angehören.

(3) Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend hat das Recht, sich jederzeit über alle Gegenstände der Geschäftsführung und Aufgabenerfüllung zu unterrichten. Alle Organe der E-Control haben dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend unverzüglich und auf Verlangen schriftlich alle diesbezüglichen Anfragen zu beantworten.

(4) Die im ÖSG, mit Ausnahme des § 6 und § 9, im ÖSG 2012, mit Ausnahme des § 6, § 10 Abs. 1 und § 11, im Preistransparenzgesetz, im Energielenkungsgesetz 2012, mit Ausnahme des § 15 Abs. 2 und § 27 Abs. 2, im KWK-Gesetz, in § 69 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 112/2008, in § 92 ElWOG 2010 und in § 147 GWG 2011 der E-Control übertragenen Aufgaben werden von der E-Control unter der Leitung und nach den Weisungen des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend besorgt.

Vorstand

§ 6. (1) Der Vorstand der E-Control besteht aus zwei Mitgliedern.

(2) Die Mitglieder des Vorstands werden vom Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend bestellt; die einmalige Wiederbestellung ist zulässig. Die Funktionsperiode beträgt fünf Jahre.

(3) Die Mitglieder des Vorstands müssen im Energiebereich fachkundige Personen sein, die das Wahlrecht zum Nationalrat besitzen. Zum Vorstand kann ernannt werden, wer

1. persönlich und fachlich zur Ausübung des Amtes geeignet ist,

2. ein rechtswissenschaftliches, wirtschaftswissenschaftliches oder technisches Studium abgeschlossen hat und

3. eine mindestens fünfjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet der Energiewirtschaft hat.

(4) Der Vorstand darf für die Dauer seiner Funktion keine weitere Tätigkeit ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner Aufgaben behindert oder geeignet ist, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen, oder sonstige wesentliche Interessen seiner Funktion gefährdet; dies gilt insbesondere für die in § 4 Unvereinbarkeitsgesetz 1983, BGBl. Nr. 330/1983, umschriebenen Tätigkeiten.

(5) Vor der Bestellung hat der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend eine Ausschreibung zu veranlassen; das Stellenbesetzungsgesetz 1998, BGBl. I Nr. 26/1998, ist anzuwenden. Den Dienstvertrag mit dem bestellten Vorstand schließt für die E-Control der Aufsichtsrat ab.

(6) (Verfassungsbestimmung) Vor der Bestellung durch den Bundesminister findet eine Anhörung im zuständigen Ausschuss des Nationalrates statt.

Aufgaben des Vorstandes

§ 7. (1) Der Vorstand leitet den Dienstbetrieb und führt die Geschäfte der E-Control. Er ist zur Besorgung aller der E-Control übertragenen Aufgaben zuständig, die nicht bundesgesetzlich der Regulierungskommission oder dem Aufsichtsrat zugewiesen sind. Der Vorstand vertritt die E-Control nach außen.

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Funktionsdauer des Vorstandes

§ 8. (1) Die Funktion eines Mitglieds des Vorstandes der E-Control endet

1. mit Ablauf der Funktionsperiode,

2. mit Zurücklegung der Funktion nach Erörterung und Abstimmung mit dem Aufsichtsrat,

3. mit der Abberufung durch den dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend gemäß Abs. 3.

(2) Die Zurücklegung der Funktion als Mitglied des Vorstands ist dem Aufsichtsrat und dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend schriftlich bekannt zu geben. Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend veranlasst die Bestellung eines neuen Mitglieds des Vorstands.

(3) Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend hat ein Mitglied des Vorstands aus wichtigem Grund abzuberufen, wenn

1. nachträglich hervorkommt, dass eine Bestellungsvoraussetzung nicht gegeben war oder weggefallen ist,

2. dauernde Unfähigkeit zur Ausübung der Funktion eintritt oder wenn der Vorstand infolge Krankheit, Unfalls oder eines Gebrechens länger als ein halbes Jahr vom Dienst abwesend ist oder

3. eine Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe vorliegt, wenn die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt, oder die nicht bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe sechs Monate übersteigt.

Rechtsschutz

§ 9. (1) Die E-Control kann gegen verwaltungsgerichtliche Entscheidungen, die eine Amtshandlung der E-Control zum Gegenstand haben, Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof erheben.

(2) Beschwerden gegen Entscheidungen des Vorstands der E-Control in Angelegenheiten der Feststellung der Kostenbasis gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG 2010, § 24 Abs. 1 GWG 2011 und § 69 Abs. 1 GWG 2011 sowie Entscheidungen über die Methode gemäß § 69 Abs. 2 GWG 2011 haben keine aufschiebende Wirkung.

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Aufgaben der Regulierungskommission

§ 12. (1) (Verfassungsbestimmung) Die Regulierungskommission der E-Control ist zur bescheidmäßigen Erledigung folgender Aufgaben zuständig:

1. die Entscheidungen über Netzzugangsverweigerung im Verfahren gemäß § 21 Abs. 2 ElWOG 2010 iVm § 22 Abs. 1 ElWOG 2010 sowie § 33 Abs. 4 GWG 2011 iVm § 132 Abs. 1 Z 1 GWG 2011;

2. die Schlichtung von sonstigen Streitigkeiten gemäß § 22 Abs. 2 ElWOG 2010 sowie § 132 Abs. 2 GWG 2011;

3. die Schlichtung von Streitigkeiten in Angelegenheiten des § 30 Abs. 3 Z 2 ElWOG 2010 sowie gemäß § 114 Abs. 3 Z 2 GWG 2011;

4. die Untersagung der Anwendung von Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Belieferung mit elektrischer Energie und Erdgas gemäß § 80 ElWOG 2010 und § 125 GWG 2011, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen;

5. die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Versorgern gemäß § 40 Abs. 3 GWG 2011 iVm § 132 Abs. 1 Z 3;

6. die Entscheidungen über Speicherzugangsverweigerung im Verfahren gemäß § 97 Abs. 4 iVm § 132 Abs. 1 Z 2 GWG 2011;

7. die Bestimmung von Speichernutzungsentgelten gemäß § 99 Abs. 2.

(2) (Verfassungsbestimmung) Die Regulierungskommission der E-Control ist in folgenden Angelegenheiten zur Erlassung von Verordnungen zuständig:

1. die Bestimmung von Systemnutzungsentgelten mit Verordnung gemäß § 49 ElWOG 2010 sowie § 24 Abs. 2 und § 70 GWG 2011;

2. die Erlassung von Verordnungen gemäß § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 und § 79 Abs. 6 Z 4 GWG 2011.

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Parlamentarische Kontrolle

§ 18. Die zuständigen Ausschüsse des Nationalrates und des Bundesrates können die Anwesenheit eines Vorstandsmitglieds oder des gesamten Vorstands der E-Control in Sitzungen der Ausschüsse verlangen und diese über alle Gegenständen der Geschäftsführung befragen.

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Aufgaben der Regulierungsbehörde

§ 21. (1) (Verfassungsbestimmung) Die E-Control ist für die Besorgung der Aufgaben, die ihr durch dieses Bundesgesetz sowie insbesondere durch folgende Gesetze, die darauf basierenden Verordnungen sowie das EU-Recht übertragen sind, zuständig:

1. Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 - ElWOG 2010), BGBl. I Nr. 143/1998;

2. Bundesgesetz, mit dem die Ausübungsvoraussetzungen, die Aufgaben und die Befugnisse der Verrechnungsstellen für Transaktionen und Preisbildung für die Ausgleichsenergie geregelt werden, BGBl. I Nr. 121/2000;

3. Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz 2011 - GWG 2011), BGBl. I Nr. 107/2011;

4. Bundesgesetz über Lenkungsmaßnahmen zur Sicherung der Energieversorgung (Energielenkungsgesetz 2012 - EnLG 2012), BGBl. I Nr. 41/2013;

5. Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Elektrizitätserzeugung aus erneuerbaren Energieträgern und auf dem Gebiet der Kraft-Wärme-Kopplung erlassen werden (Ökostromgesetz - ÖSG), BGBl. I Nr. 149/2002;

6. Bundesgesetz, mit dem Bestimmungen auf dem Gebiet der Kraft-Wärme-Kopplung neu erlassen werden (KWK-Gesetz), BGBl. I Nr. 111/2008;

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Berichtspflichten

§ 28. (1) Die E-Control hat jährlich einen Tätigkeitsbericht zu erstellen und diesen dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend zu übermitteln. In diesem Bericht sind insbesondere die angefallenen und erledigten Geschäftsfälle, die Personalentwicklung und die aufgewendeten Finanzmittel darzustellen. Der Bericht ist in geeigneter Weise zu veröffentlichen. Der Bericht ist vom Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend im Wege des Ministerrates dem Nationalrat vorzulegen.

..."

2.3. Die Erwägungsgründe 33 und 34 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 55-93 (Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie), lauten:

"(33) Die Richtlinie 2003/54/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Einrichtung von Regulierungsbehörden mit spezifischen Zuständigkeiten. Die Erfahrung zeigt allerdings, dass die Effektivität der Regulierung vielfach aufgrund mangelnder Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden von der Regierung sowie unzureichender Befugnisse und Ermessensfreiheit eingeschränkt wird. Daher hat der Europäische Rat die Kommission auf seiner Tagung vom

8. und 9. März 2007 aufgefordert, Legislativvorschläge auszuarbeiten, die eine weitere Harmonisierung der Befugnisse und eine Stärkung der Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden vorsehen. Diese nationalen Regulierungsbehörden sollten sowohl den Elektrizitäts- als auch den Gassektor abdecken können.

(34) Damit der Elektrizitätsbinnenmarkt ordnungsgemäß funktionieren kann, müssen die Regulierungsbehörden Entscheidungen in allen relevanten Regulierungsangelegenheiten treffen können und völlig unabhängig von anderen öffentlichen oder privaten Interessen sein. Dies steht weder einer gerichtlichen Überprüfung noch einer parlamentarischen Kontrolle nach dem Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten entgegen. Außerdem sollte die Zustimmung des nationalen Gesetzgebers zum Haushaltsplan der Regulierungsbehörden die Haushaltsautonomie nicht beeinträchtigen. Die Bestimmungen bezüglich der Autonomie bei der Ausführung des der Regulierungsbehörde zugewiesenen Haushalts sollten gemäß dem Rechtsrahmen der einzelstaatlichen Haushaltsvorschriften und -regeln angewandt werden. Die Mitgliedstaaten tragen zur Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde von jeglicher Einflussnahme aus Politik oder Wirtschaft durch ein geeignetes Rotationsverfahren bei, sollten aber die Möglichkeit haben, der Verfügbarkeit personeller Ressourcen und der Größe des Gremiums jedoch gebührend Rechnung zu tragen."

2.4. Die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie lautet auszugsweise:

"Artikel 35

Benennung und Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden

(1) Jeder Mitgliedstaat benennt auf nationaler Ebene eine einzige nationale Regulierungsbehörde.

(2) Absatz 1 des vorliegenden Artikels lässt die Benennung anderer Regulierungsbehörden auf regionaler Ebene in einigen Mitgliedstaaten unberührt, sofern es für die Vertretung und als Ansprechpartner auf Gemeinschaftsebene innerhalb des Regulierungsrates der Agentur gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 713/2009 nur einen einzigen ranghohen Vertreter gibt.

(3) Abweichend von Absatz 1 des vorliegenden Artikels kann ein Mitgliedstaat Regulierungsbehörden für kleine Netze in einem geographisch eigenständigen Region benennen, deren Verbrauch im Jahr 2008 weniger als 3 % des gesamten Verbrauchs des Mitgliedstaats, zu dem sie gehört, betragen hat. Diese Ausnahmeregelung lässt die Benennung eines einzigen ranghohen Vertreters für die Vertretung und als Ansprechpartner auf Gemeinschaftsebene innerhalb des Regulierungsrates der Agentur gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 713/2009 unberührt.

(4) Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde und gewährleisten, dass diese ihre Befugnisse unparteiisch und transparent ausübt. Hierzu stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Regulierungsbehörde bei der Wahrnehmung der ihr durch diese Richtlinie und zugehörige Rechtsvorschriften übertragenen Regulierungsaufgaben

a) rechtlich getrennt und funktional unabhängig von anderen öffentlichen und privaten Einrichtungen ist,

b) und sicherstellt, dass ihr Personal und ihr Management

i) unabhängig von Marktinteressen handelt und

ii) bei der Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben keine direkten Weisungen von Regierungsstellen oder anderen öffentlichen oder privaten Einrichtungen einholt oder entgegennimmt. Eine etwaige enge Zusammenarbeit mit anderen zuständigen nationalen Behörden oder allgemeine politische Leitlinien der Regierung, die nicht mit den Regulierungsaufgaben und -befugnissen gemäß Artikel 37 im Zusammenhang stehen, bleiben hiervon unberührt.

(5) Zur Wahrung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde stellen die Mitgliedstaaten insbesondere sicher,

a) dass die Regulierungsbehörde unabhängig von allen politischen Stellen selbständige Entscheidungen treffen kann und ihr jedes Jahr separate Haushaltsmittel zugewiesen werden, sodass sie den zugewiesenen Haushalt eigenverantwortlich ausführen kann und über eine für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben angemessene personelle und finanzielle Ressourcenausstattung verfügt; und

b) dass die Mitglieder des Leitungsgremiums der Regulierungsbehörde oder, falls kein solches Gremium vorhanden ist, die Mitglieder des leitenden Managements der Regulierungsbehörde für eine Amtszeit von fünf bis sieben Jahren ernannt werden, die einmal verlängert werden kann.

Was Buchstabe b Unterabsatz 1 betrifft, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass für das Leitungsgremium oder das leitende Management ein geeignetes Rotationsverfahren besteht. Die Mitglieder des Leitungsgremiums der Regulierungsbehörde oder, falls kein solches Gremium vorhanden ist, die Mitglieder des leitenden Managements können während ihrer Amtszeit nur dann des Amtes enthoben werden, wenn sie nicht mehr die in diesem Artikel genannten Bedingungen erfüllen oder wenn sie sich eines Fehlverhaltens nach nationalem Recht schuldig gemacht haben.

...

Artikel 37

Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde

(1) Die Regulierungsbehörde hat folgende Aufgaben:

a) Sie ist dafür verantwortlich, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife bzw. die entsprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmigen;

...

e) sie erstattet den maßgeblichen Behörden der Mitgliedstaaten, der Agentur und der Kommission jährlich Bericht über ihre Tätigkeit und die Erfüllung ihrer Aufgaben. In dem Bericht ist für jede einzelne der in diesem Artikel genannten Aufgaben darzulegen, welche Maßnahmen getroffen und welche Ergebnisse erzielt wurden;

...

(8) Bei der Festsetzung oder Genehmigung der Tarife oder Methoden und der Ausgleichsleistungen stellen die Regulierungsbehörden sicher, dass für die Übertragungs- und Verteilerbetreiber angemessene Anreize geschaffen werden, sowohl kurzfristig als auch langfristig die Effizienz zu steigern, die Marktintegration und die Versorgungssicherheit zu fördern und entsprechende Forschungsarbeiten zu unterstützen.

...

(17) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass auf nationaler Ebene geeignete Verfahren bestehen, die einer betroffenen Partei das Recht geben, gegen eine Entscheidung einer Regulierungsbehörde bei einer von den beteiligten Parteien und Regierungen unabhängigen Stelle Beschwerde einzulegen."

3. Zu A) Aufhebung des bekämpften Bescheides wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde

3.1. Nach Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden insbesondere gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit in Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. In diesem Sinne ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beschwerde gegen den hier bekämpften, auf § 48 Abs. 1 ElWOG 2010 gestützten Bescheid des Vorstandes der E-Control zuständig (vgl. die Verfassungsbestimmungen des § 1 Abs. 1 E-ControlG und des § 1 ElWOG 2010, denen zufolge die hier relevanten Angelegenheiten in unmittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden können; vgl. auch § 48 Abs. 2 ElWOG, dem zufolge die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß § 48 Abs. 1 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben können - somit muss auch für eine Beschwerde des Netzbetreibers gegen einen auf § 48 Abs. 1 ElWOG gestützten Bescheid des Vorstandes der E-Control das Bundesverwaltungsgericht zuständig sein).

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels einer solchen gesetzlichen Regelung Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2.)

Im vorliegenden Fall steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden (wenn auch - wegen der vorliegenden Unzuständigkeit der belangten Behörde, vgl. unten - lediglich in Gestalt der ersatzlosen Aufhebung des bekämpften Bescheides in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung).

3.2. Gemäß § 27 VwGVG, BGBl. I 33/2013, hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht hat daher die Unzuständigkeit der Behörde auch dann (von Amts wegen) wahrzunehmen, wenn sie in der Beschwerde nicht geltend gemacht wurde (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 27 VwGVG, Anm. 4).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, betreffend die Feststellung der Kosten von Erdgas-Netzbetreibern gemäß § 69 Abs. 1 GaswirtschaftsG 2011 idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 174/2013 ausgesprochen, die Regulierungskommission der E-Control habe nicht den Vorgaben des Art. 39 Abs. 4 lit. b der Richtlinie 2009/73 (Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie) entsprochen und sei daher als unzuständig anzusehen gewesen; der Verwaltungsgerichtshof hob den angefochtenen Bescheid der Regulierungskommission der E-Control wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde auf. In seinem Erkenntnis vom 17.12.2015, 2013/05/0066, hat der Verwaltungsgerichtshof diese Argumentation auch in einem Beschwerdeverfahren gegen die Feststellung der Kosten von Elektrizitäts-Netzbetreibern durch die Regulierungskommission der E-Control gemäß § 48 ElWOG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 174/2013 angewandt; Art. 35 Abs. 4 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie weise im Wesentlichen denselben Regelungsinhalt wie Art. 39 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie auf, weshalb der VwGH zur weiteren Begründung auf das vorgenannte Erkenntnis verwies. Mit weiteren Erkenntnissen vom 17.12.2015, 2013/05/0067 ua., hob der Verwaltungsgerichtshof weitere Bescheide der Regulierungskommission der E-Control wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde auf; die Beschwerdefälle glichen in ihren wesentlichen Punkten sowohl in sachverhaltsmäßiger als auch in rechtlicher Hinsicht jenen Fällen, die den oben genannten Erkenntnissen zugrunde lagen, weshalb zur weiteren Begründung auf diese Erkenntnisse verwiesen werde. Unter diesen Beschwerdefällen befanden sich auch jene, in welchen das Bundesverwaltungsgericht die oben (Pkt. I.2.) wiedergegebene Stellungnahme erstattet hatte.

Wie nachfolgend dargelegt, entspricht auch die hier belangte Behörde, der Vorstand der E-Control, nicht den Vorgaben des Art. 35 Abs. 4 und 5 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie und ist daher als unzuständig anzusehen:

3.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, das Urteil des EuGH vom 16.10.2012, Rs C-614/10, Kommission gegen Österreich (betreffend die frühere Datenschutzkommission als "Kontrollstelle" im Sinne der Datenschutz-Richtlinie 95/46) unter anderem mit der Aussage zitiert, der EuGH habe zum Ausdruck "in völliger Unabhängigkeit" in Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 der Datenschutz-Richtlinie klargestellt, "dass diese Kontrollstellen jeder äußeren Einflussnahme, sei sie unmittelbar oder mittelbar, entzogen sein müssen, die ihre Entscheidungen steuern könnte" (vgl. Randnr. 41 des Urteils). Damit müsse auch "jede Form der mittelbaren Einflussnahme, die zur Steuerung der Entscheidungen der Kontrollstelle geeignet wäre", ausgeschlossen werden (vgl. Randnr. 43 des Urteils). Daraufhin gab der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis Art. 39 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie wieder und wies sodann auf Erwägungsgrund 30 dieser Richtlinie hin, der die Richtlinie dahingehend näher erläutere, dass die Energieregulierungsbehörden "völlig unabhängig von anderen öffentlichen oder privaten Interessen" bzw. unabhängig "von jeglicher Einflussnahme aus Politik oder Wirtschaft" sein müssen. Daran anschließend hält der Verwaltungsgerichtshof fest, "angesichts dieser unionsrechtlichen Vorgabe" sei zu prüfen, ob die bei ihm belangte Behörde, die Regulierungskommission der E-Control, "diese in klarer Weise durch die Richtlinie 2009/73 aufgestellten Voraussetzungen für ihre Unabhängigkeit erfüllt".

Vor diesem Hintergrund scheint es dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich angezeigt, zur Auslegung der Anforderungen der Energiebinnenmarkt-Richtlinien an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde die Aussagen des EuGH im genannten Urteil vom 16.10.2012, Rs C-614/10, Kommission/Österreich, heranzuziehen, und zwar insbesondere im Zusammenhang mit der vom Verwaltungsgerichtshof aufgeworfenen, jedoch offen gelassenen Frage, ob (auch) das in § 5 Abs. 3 E-ControlG vorgesehene Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft der in Art. 39 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie (bzw. für den vorliegenden Fall in Art. 35 Abs. 4 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie) geforderten Unabhängigkeit einer Regulierungsbehörde entgegen stand. Denn der Verwaltungsgerichtshof selbst brachte diese Frage im genannten Erkenntnis ausdrücklich in einen Zusammenhang mit den Aussagen des EuGH im Urteil vom 16.10.2012, Rs C-614/10, Kommission/Österreich, Randnr. 63 und 64, über das Unterrichtungsrecht des Bundeskanzlers gegenüber der Datenschutzkommission, welche lauten:

"Ein solches Unterrichtungsrecht ist ebenfalls dazu angetan, die Datenschutzkommission einem mittelbaren Einfluss seitens des Bundeskanzlers auszusetzen, der nicht mit dem Unabhängigkeitskriterium des Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 95/46 vereinbar ist. Insoweit genügt der Hinweis, dass das Unterrichtungsrecht zum einen sehr weit gefasst ist, da es sich auf ‚alle Gegenstände der Geschäftsführung der Datenschutzkommission' erstreckt, und dass es zum anderen unbedingt ist.

Unter diesen Umständen steht das in Art. 20 Abs. 2 B-VG und in § 38 Abs. 2 DSG 2000 vorgesehene Unterrichtungsrecht einer Einstufung der Datenschutzkommission als Stelle entgegen, deren Handlungen unter allen Umständen über jeden Verdacht der Parteilichkeit erhaben sind."

Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass - der Mahnung von Holoubek, Die Neuorganisation der Energieregulierung, in Storr (Hrsg), Neue Impulse für die Energiewirtschaft (2012), 124, FN 83, gemäß - Vorsicht geboten ist, Detailaussagen zu Unabhängigkeitsgarantien von Kontrollorganen, wie sie der EuGH etwa zu den mitgliedstaatlichen Datenschutzkontrollstellen getätigt hat, auf die Unabhängigkeit in concreto der Energieregulierungsbehörde zu übertragen. Es gilt daher im Folgenden, wie von Holoubek gefordert, die den jeweiligen Regelungen zugrundeliegenden, jeweils unterschiedlichen Unabhängigkeitskonzepte zu berücksichtigen, oder anders ausgedrückt auszuschließen, dass die gebotene autonome Auslegung der Unabhängigkeitserfordernisse der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie aufgrund von Wesensunterschieden zu den Unabhängigkeitsanforderungen an die Datenschutz-Kontrollstellen eine Übertragung der Aussagen des EuGH im genannten Urteil verbietet.

Vorweg sei jedoch darauf hingewiesen, dass bereits Schwaiger-Faber, Neuorganisation der Energieregulierungsbehörden, in B. Raschauer (Hrsg), Aktuelles Energierecht 2011, 49, noch während der Anhängigkeit der Rechtssache C-614/10 beim EuGH angemerkt hat, dieses Vertragsverletzungsverfahren werde Aufschluss über die Vereinbarkeit des Unterrichtungsrechts des Bundesministers gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG mit den Unabhängigkeitsanforderungen des Unionsrechts geben - freilich unter Hinweis darauf, dass die Unabhängigkeitsanforderungen an die Datenschutzkommission sogar über jene an die Regulierungsbehörde hinausgehen dürften. Ohne eine solche Einschränkung zweifeln N. Raschauer/Schilchegger, Organisationsrechtliche Probleme der neuen Energieregulierungsbehörden, in Jahrbuch Öffentliches Recht 2011, 251, an der unionsrechtlich gebotenen umfassenden Unabhängigkeit des nationalen Regulators. Nach Rabl, Regulierungskommision der E-Control ist nicht unabhängig, ecolex 2015, 342, gefährdet die im Erkenntnis des VwGH vom 15.12.2014, 2013/04/0108, vertretene Auffassung jedes bisherige Verwaltungshandeln der E-Control. Das Unterrichtungsrecht des Bundesministers gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG sei im Hinblick auf alle Organe der E-Control problematisch.

3.4. Im Zuge der autonomen Auslegung der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie ist zunächst festzuhalten, dass deren Konzept der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde grundsätzlich nicht zwischen verschiedenen Organen der Regulierungsbehörde mit verschiedenen Aufgaben differenziert. Art. 35 Abs. 4 und Abs. 5 leg.cit. stellen grundsätzlich einheitlich dieselben Unabhängigkeitsanforderungen an "die Regulierungsbehörde", insbesondere an deren gesamtes "Personal" und "Management" (so wörtlich Art. 35 Abs. 4 lit. b). Das Bundesverwaltungsgericht kann vor diesem Hintergrund an die Unabhängigkeit der bei ihm belangten Behörde (Vorstand der E-Control) keine geringeren Anforderungen stellen, als sie der Verwaltungsgerichtshof an die bei ihm belangte Behörde (Regulierungskommission der E-Control) gestellt hat. Wenn das völlig unterschiedslos für alle Organe der E-Control geltende Unterrichtungsrecht des Bundesministers gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG der in Art. 39 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie geforderten Unabhängigkeit der Regulierungskommission der E-Control entgegen gestanden sein sollte (was der VwGH ausdrücklich offen gelassen hat), dann steht es - weil die Energiebinnenmarkt-Richtlinien eben nicht zwischen verschiedenen Organen der Regulierungsbehörde unterscheiden - auch der unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit des Vorstands der E-Control entgegen.

Das Bundesverwaltungsgericht muss die vom Verwaltungsgerichtshof offen gelassene Frage entscheiden, weil es in diesem Punkt durch die seit Inkrafttreten der ElWOG- und E-ControlG-Novelle BGBl. I Nr. 174/2013 bestehende Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, gewissermaßen anstelle der früher dazu berufenen Regulierungskommission über Rechtsmittel gegen auf § 48 Abs. 1 ElWOG gestützte Bescheide des Vorstands der E-Control zu entscheiden, zu keiner Sanierung gekommen sein kann: Die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie verlangt die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde - wie dargelegt, ohne zwischen verschiedenen Organen zu unterscheiden. Nach dem Konzept der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie kommt dem Bundesverwaltungsgericht eindeutig nicht die Rolle einer Regulierungsbehörde zu. Vielmehr kommt ihm im Sinne des Erwägungsgrundes 34 die Funktion der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidungen der Regulierungsbehörde (einer solchen gerichtlichen Überprüfung stehe die Anforderung, dass die Regulierungsbehörde "völlig unabhängig von anderen öffentlichen oder privaten Interessen" sein muss, nicht entgegen) bzw. die Funktion einer "unabhängigen Stelle" zu, bei der eine betroffene Partei gemäß Art. 37 Abs. 17 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie das Recht haben muss, gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde Beschwerde einzulegen. Dem Unionsrecht kann nicht unterstellt werden, dass ein Mangel der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde gemessen an den Anforderungen der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie immer dann saniert wäre, wenn gegen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde ein unabhängiges Gericht angerufen werden kann. Vielmehr ist es Sache des Gerichtes, zu überprüfen, ob die bei ihm belangte Regulierungsbehörde die durch das Unionsrecht aufgestellten Voraussetzungen für ihre Unabhängigkeit erfüllt (mit diesen Worten und unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 06.10.2010, Rs C-389/08, betreffend die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach den Richtlinien 2002/21/EG und 2002/22/EG, Randnr. 31, hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, die Überprüfung der Unabhängigkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf die Regulierungskommission der E-Control eingeleitet). Sollte die vor dem Gericht belangte Behörde nicht den Unabhängigkeitsvorgaben der Richtlinie entsprechen, ist sie als unzuständig anzusehen (vgl. dazu ebenso das genannte Erkenntnis des VwGH; nach Orator/Pürgy/Ranacher, Rechtsprechungsbericht: Landesverwaltungsgerichte, Bundesverwaltungsgericht und Verwaltungsgerichtshof, ZfV 2015, 296, werden durch diese Judikaturlinie die im Unionsrecht grundgelegten organisatorischen Erfordernisse zu einem Bestandteil der nationalen Zuständigkeitsordnung und dadurch auch in einer dem Effektivitäts- und dem Äquivalenzprinzip entsprechenden Weise für den Einzelnen mit den ihre Einhaltung sichernden, im nationalen Recht vorgesehenen Rechtsmitteln durchsetzbar).

3.5. Die belangte Behörde bringt in ihrer oben wiedergegebenen Stellungnahme als Argument für ihren Standpunkt, das Unabhängigkeitskonzept der Regulierungsbehörde nach den Energiebinnenmarkt-Richtlinien unterscheide sich vom Unabhängigkeitskonzept der Kontrollstellen nach der Datenschutz-Richtlinie, zunächst Folgendes vor: Gemäß Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 Datenschutz-Richtlinie würden die Kontrollstellen die ihnen zugewiesenen Aufgaben in "völliger Unabhängigkeit" wahrnehmen, die Energiebinnenmarkt-Richtlinien forderten "eine (bloß) funktionale Unabhängigkeit", sodass bereits der Wortlaut geringere Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde als die Datenschutz-Richtlinie an die Kontrollstellen stelle. Die Verstärkung durch das Adjektiv "völlig" sei nur in der Datenschutz-Richtlinie im normativen Teil verankert, in den Energiebinnenmarkt-Richtlinien nur in den Erwägungsgründen, denen lediglich interpretativer Charakter zukomme. Die durch die Energiebinnenmarkt-Richtlinien geforderte funktionale Unabhängigkeit sei im nationalen Recht vollständig umgesetzt, da gemäß § 5 Abs. 2 E-ControlG die Organe der E-Control und ihre Mitglieder - mit Ausnahme der Angelegenheiten des Abs. 4 leg.cit. - in Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden seien und unabhängig von Marktinteressen handelten. Für eine effektive Gewährleistung der funktionalen Unabhängigkeit sprächen weiters die Einrichtung der E-Control als (ausgegliederte) Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, die außerhalb der klassischen Verwaltung stehe, die weitgehende Unabsetzbarkeit der Organe der E-Control sowie die Budgethoheit. Diese gesetzlichen Garantien sicherten die (funktionale) Unabhängigkeit in ausreichendem Maße gegenüber einer allfälligen Einflussnahme des Bundesministers ab.

Dem ist zu entgegnen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, unverkennbar eine Parallele hergestellt hat zwischen der "völligen Unabhängigkeit" der Kontrollstelle im Sinne der (Datenschutz)Richtlinie 95/46 (wobei er ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass damit nach der Rechtsprechung des EuGH auch jede Form der mittelbaren Einflussnahme, die zur Steuerung der Entscheidungen der Kontrollstelle geeignet wäre, ausgeschlossen werden müsse) und der Anforderung der Energiebinnenmarkt-Richtlinien, die Energieregulierungsbehörden müssten "völlig unabhängig von anderen öffentlichen oder privaten Interessen" bzw. unabhängig "von jeglicher Einflussnahme aus Politik oder Wirtschaft" sein - ungeachtet des Umstandes, dass das Adjektiv "völlig" im einen Fall im Richtlinientext und im anderen Fall lediglich in den Erwägungsgründen vorkommt. Er sprach - eindeutig unter Einbeziehung der Erwägungsgründe der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie - aus, angesichts dieser unionsrechtlichen Vorgabe sei zu prüfen, ob die bei ihm belangte Behörde "diese in klarer Weise durch die Richtlinie 2009/73 aufgestellten Voraussetzungen für ihre Unabhängigkeit erfüllt". Letztlich kommt es wohl weniger darauf an, ob das Unionsrecht in den Erwägungsgründen oder im Richtlinientext die Unabhängigkeitsanforderungen mit "völliger Unabhängigkeit" umschreibt, sondern auf die sachlichen Anforderungen, die sich aus den unionsrechtlichen Bestimmungen ergeben müssen (so auch Hautzenberg, Marktaufsicht und staatliche Aufsicht - aktuelle Probleme im Energiegroßhandelsrecht, ZTR 2015, 177).

Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch erkennbar gerade auch die sachlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit der Energieregulierungsbehörden nach den Aussagen des EuGH im Urteil vom 16.10.2012, Rs C-614/10, näher bestimmt und als durch das Unionsrecht "klar aufgestellt" bezeichnet und dabei - wie erwähnt - insbesondere die Aussage des EuGH wiedergegeben, es müsse "jede Form der mittelbaren Einflussnahme, die zur Steuerung der Entscheidungen der Kontrollstelle geeignet wäre", ausgeschlossen werden. Die Eignung des Unterrichtungsrechts, die Datenschutzkommission einem mittelbaren Einfluss des Bundeskanzlers auszusetzen, war es wiederum, die der EuGH als unvereinbar mit den Anforderungen der Datenschutz-Richtlinie an die Unabhängigkeit der Kontrollstelle angesehen hat. Der Verwaltungsgerichtshof weist in seinem Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, - unmittelbar nach Wiedergabe der erwähnten Aussagen aus dem Urteil des EuGH vom 16.10.2012, Rs C-614/10, insbesondere der Aussage, es müsse "jede Form der mittelbaren Einflussnahme, die zur Steuerung der Entscheidungen der Kontrollstelle geeignet wäre", ausgeschlossen werden - darauf hin, dass die Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie "zusätzlich zur rechtlich[en] Trennung und funktionellen Unabhängigkeit nach Art. 39 Abs. 4 lit. a in lit. b dieser Bestimmung vor[sieht], dass die Regulierungsbehörde bei Wahrnehmung der ihr durch diese Richtlinie und zugehörige Rechtsvorschriften übertragenen Regulierungsaufgaben sicherstellt, dass ihr Personal und ihr Management unabhängig von Marktinteressen handelt (sublit. i) und bei der Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben keine direkten Weisungen von Regierungsstellen oder anderen öffentlichen oder privaten Einrichtungen einholt oder entgegennimmt (sublit. ii)". Das Bundesverwaltungsgericht sieht jedoch keinen Grund anzunehmen, dass der Ausschluss von "direkten Weisungen" im Wortlaut dieser Bestimmung die Auslegung gebietet, das (in den Worten der Äußerung der belangten Behörde "bloß funktionale") Unabhängigkeitskonzept der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie würde anders als das Unabhängigkeitskonzept der Kontrollstellen nach der Datenschutz-Richtlinie jede indirekte Einflussmöglichkeit (oder auch nur eine indirekte Einflussmöglichkeit wie das Unterrichtungsrecht des Bundesministers) zulassen: Der Verwaltungsgerichtshof weist unmittelbar nach der Wiedergabe des Wortlauts des Art. 39 Abs. 4 Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie auf Erwägungsgrund 30 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie hin, der "diese Anforderung" näher erläutere, indem es dort heiße, dass die Energieregulierungsbehörden "völlig unabhängig von anderen öffentlichen oder privaten Interessen" bzw. unabhängig "von jeglicher Einflussnahme aus Politik oder Wirtschaft" sein müssten. Das Bundesverwaltungsgericht vermag somit aus dem Wortlaut des Art. 35 Abs. 4 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie keinen relevanten Wesensunterschied des Unabhängigkeitskonzepts der Energieregulierungsbehörde zum Unabhängigkeitskonzept der Kontrollstellen nach der Datenschutz-Richtlinie zu erkennen.

3.6. Die belangte Behörde führt in weiterer Folge die unterschiedlichen von der Datenschutz-Richtlinie auf der einen Seite und den Energiebinnenmarkt-Richtlinien auf der anderen Seite verfolgten Zielsetzungen ins Treffen. Während die Energiebinnenmarkt-Richtlinien die Verwirklichung eines integrierten wettbewerblichen Strom- und Gasbinnenmarkts bezweckten und dabei nur in eingeschränktem Ausmaß und gegenüber Unternehmen in grundrechtlich geschützte Positionen eingriffen, ziele die Datenschutz-Richtlinie geradezu auf den Schutz eines höchstpersönlichen Grundrechts von Privatpersonen ab. Die unterschiedlichen Zielsetzungen fänden ihre Entsprechung in unterschiedlichen institutionellen Ausprägungen der in den Richtlinien vorgesehenen Behörden sowie in unterschiedlichen Aufgaben und Instrumenten dieser Behörden, die sich wiederum in verschieden starken Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen niederschlügen. Im Vergleich zur Datenschutz-Richtlinie seien die Maßnahmen zur Verwirklichung des Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarktes regelmäßig weniger eingriffsintensiv als jene zum Schutz und zur Sicherstellung des freien Verkehrs personenbezogener Daten. Beim Datenschutzrecht handle es sich um eine besonders eingriffsnahe Materie, die überdies noch ein sehr sensibles, persönlichkeitsbezogenes Grundrecht von Privatpersonen - das Recht auf Achtung der Privatsphäre - schützen solle. Im Gegensatz zum freien Verkehr personenbezogener Daten betreffe der freie Verkehr von Strom und Gas tendenziell einen weniger grundrechtssensiblen Bereich. Eingriffe in Grundrechtspositionen im Energiebereich berührten typischerweise die Erwerbstätigkeit bzw. das Vermögen von Energieunternehmen - vielfach bestehe die Tätigkeit der Regulierungsbehörde jedoch in der Erlassung und Umsetzung technischer Vorschriften (Marktregeln) ohne besonderen Grundrechtsbezug. Aus den unterschiedlichen Zielsetzungen und Schutzgütern sowie dem betroffenen Personenkreis könne geschlossen werden, dass an die Unabhängigkeit einer auf Grundlage der Datenschutz-Richtlinie eingerichteten Behörde andere (tendenziell höhere) Anforderungen zu stellen seien als an eine gemäß der Energiebinnenmarkt-Richtlinie eingerichtete Behörde. Während im Falle der Datenschutzkontrollstellen bereits jeglicher Anschein einer Einflussnahme ausgeschlossen werden solle, verböten die Energiebinnenmarkt-Richtlinien in erster Linie direkte Einflussnahmen in Form von Weisungen, die Entscheidungen der Regulierungsbehörde inhaltlich beeinflussen würden. Indirekte Einwirkungsmöglichkeiten in Form von Formalakten seien weder durch die nationalen Behörden, noch durch europäische Organe völlig ausgeschlossen, sondern von den Energiebinnenmarkt-Richtlinien sogar punktuell zugelassen, etwa die Regelungen zur Abberufung der Mitglieder des Leitungsgremiums einer Regulierungsbehörde. Ein bloßes Unterrichtungsrecht stehe den Zielen der Energiebinnenmarkt-Richtlinien und der geforderten Unabhängigkeit aber insofern nicht entgegen, als es nicht geeignet sei, die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde in Zweifel zu ziehen. Es handle sich um ein bloßes Unterrichtungsrecht im Sinne eines (ex post wirkenden) Informationsrechts. Selbst wenn der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft anderer Ansicht als die Regulierungsbehörde sein sollte, so könne er nicht steuernd auf deren Tätigkeit - etwa in Form einer Weisung - einwirken. Auf gar keinen Fall könne der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft über das Unterrichtungsrecht inhaltlich (ex ante) auf Entscheidungen der Regulierungsbehörde einwirken.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass gerade bei der hier vorliegenden Tätigkeit der Regulierungsbehörde, der Feststellung der Kosten eines Netzbetreibers, die wiederum die Grundlage für die Erlassung der Systemnutzungstarife-Verordnung, also für die - auch alle Endverbraucher betreffende - Regelung des Preises des von den Netzbetreibern angebotenen Produkts bildet, umfassend in das Grundrecht des Unternehmens auf Unversehrtheit des Eigentums (Privatautonomie) eingegriffen wird - mögen auch andere Tätigkeiten der Regulierungsbehörde weniger stark in Grundrechte eingreifen. Das Unterrichtungsrecht besteht jedoch unbeschränkt und undifferenziert hinsichtlich sämtlicher Aufgaben der belangten Behörde und damit eben auch für die hier vorliegende Tätigkeit. Wenn die belangte Behörde das Unterrichtungsrecht als ein bloß ex post wirkendes Informationsrecht bezeichnet, so ist dem entgegenzuhalten, dass der EuGH für das Unterrichtungsrecht des Bundeskanzlers gegenüber der Datenschutzkommission ausgesprochen hat, es sei sehr wohl geeignet, die Datenschutzkommission einem mittelbaren Einfluss des Bundeskanzlers auszusetzen. Ein bloß ex post wirkendes Informationsrecht - also ein Informationsrecht, das ohne jede Eignung der Beeinflussung erst nach der Fällung einzelner Entscheidungen wirksam werde - hat der EuGH in einem gleich wie im vorliegenden Zusammenhang (bzw. was die hier gebotene Unverzüglichkeit und Schriftlichkeit der Unterrichtung betrifft, sogar weniger scharf) formulierten Unterrichtungsrecht also nicht gesehen. Das Unterrichtungsrecht besteht etwa - angesichts der uneingeschränkten und unbedingten Formulierung des § 5 Abs. 3 E-ControlG - auch hinsichtlich einzelner bereits gesetzter Handlungen (etwa einzelner Ermittlungsschritte) der belangten Behörde in noch nicht abgeschlossenen Verfahren zur bescheidmäßigen Kostenfeststellung, also nicht nur ex post nach der formellen Fällung von Regulierungsentscheidungen. Auch der Ansicht der Bundesarbeitskammer, das "Aufsichtsrecht" umfasse gerade nicht die inhaltlichen Entscheidungen, die der Vorstand der E-Control in Angelegenheiten der Feststellung der Kostenbasis gemäß § 48 Abs. 1 ElWOG treffe, kann das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund nicht folgen.

Die belangte Behörde sieht jedoch offenbar einen Wesensunterschied zwischen dem Unabhängigkeitskonzept der Datenschutz-Richtlinie für die Kontrollstellen und dem Unabhängigkeitskonzept der Energiebinnenmarkt-Richtlinien für die Regulierungsbehörde darin, dass die Kontrollstellen gerade zum Zweck der Gewährung von Rechtsschutz im Hinblick auf das Recht auf Privatsphäre eingerichtet werden und nur bei solchen Rechtsschutzverfahren - anders als bei der aus ihrer Sicht gewisser indirekter Einflussnahme durch nationale Behörden zugänglichen Regulierung im Energiebereich - bereits jeglicher Anschein einer Einflussnahme wie durch ein Unterrichtungsrecht auszuschließen sei. Ähnlich vertrat Holoubek,

Die Neuorganisation der Energieregulierung, in Storr (Hrsg.), Neue Impulse für die Energiewirtschaft (2012), 125, FN 85, die Ansicht, die Situation im Zusammenhang mit dem Unterrichtungsrecht im Hinblick auf die Energieregulierungsbehörde unterscheide sich von den Anforderungen an die Unabhängigkeit im Rahmen der Datenschutzkontrolle dadurch, dass dort die allgemeine staatliche Verwaltung Kontrollobjekt sei, während bei der Energieregulierung die unionsrechtlich bestimmten Regulierungsaufgaben weiterhin in den weiteren Bereich des Energierechtsvollzugs insgesamt eingebettet blieben.

Dem ist zu entgegnen, dass der EuGH im Urteil vom 09.03.2010, Rs C-518/07, Kommission gegen Deutschland, gerade für die (deutschen) Kontrollstellen, die für die Überwachung der Verarbeitung personenbezogener Daten im nichtöffentlichen Bereich zuständig waren, ausgesprochen hat, dass das Erfordernis der "völligen Unabhängigkeit" wegen der damals vorgesehen Aufsicht durch die allgemeine Staatsverwaltung falsch umgesetzt war. Dabei hat der EuGH (Randnr. 19) darauf hingewiesen, entgegen dem Standpunkt der Bundesrepublik Deutschland deute nichts darauf hin, dass das Unabhängigkeitserfordernis allein das Verhältnis zwischen den Kontrollstellen und den ihrer Kontrolle unterstellten Einrichtungen beträfe. In Randnr. 35 führte er aus, die Regierung habe möglicherweise ein Interesse an der Nichteinhaltung der Vorschriften über den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten (auch dann), wenn es um die Verarbeitung solcher Daten im nichtöffentlichen Bereich geht. Und weiter: "Sie kann selbst involvierte Partei dieser Verarbeitung sein, wenn sie davon betroffen ist oder sein könnte, z. B. im Fall einer Kooperation von öffentlichen und privaten Stellen oder im Rahmen öffentlicher Aufträge an den privaten Bereich. [...] Im Übrigen könnte diese Regierung auch geneigt sein, wirtschaftlichen Interessen den Vorrang zu geben, wenn es um die Anwendung der genannten Vorschriften durch bestimmte Unternehmen geht, die für das Land oder die Region wirtschaftlich von Bedeutung sind." Daran anknüpfend hat der EuGH (Randnr. 36) ausgesprochen, die Kontrollstellen seien - wegen der Ausübung der staatlichen Aufsicht über die Kontrollstellen durch Stellen, die der Regierung des jeweiligen Landes unterstellt waren - nicht über jeden Verdacht der Parteilichkeit erhaben, obwohl es wie gesagt um die Kontrolle des nichtöffentlichen Bereichs ging. Vor diesem Hintergrund ist die Aussage des EuGH im Urteil vom 16.10.2012, Rs C-614/10, Kommission gg. Österreich, das Unterrichtungsrecht des Bundeskanzlers sei angetan gewesen, die Datenschutzkommission einem mittelbaren Einfluss seitens des Bundeskanzlers auszusetzen, und sei einer Einstufung der Datenschutzkommission als Stelle entgegen gestanden, deren Handlungen unter allen Umständen über jeden Verdacht der Parteilichkeit erhaben sind, dahin zu deuten, dass das Unterrichtungsrecht nicht nur im Hinblick auf ihre Funktion, die allgemeine staatliche Verwaltung zu kontrollieren, ihrer unionsrechtlich geforderten Unabhängigkeit widerspricht.

Bei der Feststellung der Kosten der Netzbetreiber gemäß § 48 ElWOG geht es nicht um eine Kontrolle, bei der die allgemeine staatliche Verwaltung das Kontrollobjekt ist. Allerdings kann der Bundesminister - wie das der EuGH für die Regierung und den Datenschutz ausgesprochen hat - "Interesse" an einer Nichteinhaltung der Vorschriften über die Energieregulierung bzw. an der Art der Ausübung des für das Regulierungsrecht typischen Ermessens haben, auch wenn die Entscheidungen der Regulierungsbehörde gegenüber den Netzbetreibern und damit von der allgemeinen staatlichen Verwaltung verschiedenen Rechtssubjekten ergehen, schon zumal diese Netzbetreiber zweifellos Unternehmen sind, die für das Land oder die Region wirtschaftlich von Bedeutung sind. Die Regulierungsbehörde mag der Sache nach nicht (ausschließlich) als "Kontrollstelle", sondern eben (auch) regulierend, verwaltungsführend tätig werden. Art. 35 Abs. 4 und 5 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie verlangen aber jedenfalls und undifferenziert die Gewährleistung der Unparteilichkeit der Regulierungsbehörde, und zwar gegenüber allen öffentlichen und privaten Einrichtungen. Entscheidungen der Regulierungsbehörde wie die hier vorgenommene Feststellung der Kosten des Netzbetriebs greifen massiv in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht der Netzbetreiber auf Unversehrtheit des Eigentums ein, insbesondere in Gestalt der Privatautonomie, weil sie die Grundlage für eine Preisregelung in Form der Systemnutzungstarif-Verordnungen sind. Unter dem Aspekt eines möglichen Anscheins von Parteilichkeit stellt sich die Frage (des Anscheins) der Äquidistanz des Bundesministers zu den verschiedenen Netzbetreibern, die Adressaten von regulierungsbehördlichen Entscheidungen werden. Vor diesem Hintergrund besteht auch aus Gründen der jeweiligen Ziele der zugrundeliegenden Richtlinien kein Anlass, an der Übertragbarkeit der genannten Aussagen des EuGH zur Datenschutzkontrollstelle auf die Energieregulierungsbehörde zu zweifeln.

3.7. Die belangte Behörde bringt zudem vor, die Energiebinnenmarkt-Richtlinien normierten zwar weitreichende Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, ließen allerdings auch explizit gewisse indirekte Einwirkungsmöglichkeiten zu. Art. 37 Abs. 1 lit. e Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie und Art. 41 Abs. 1 lit. e Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie würden eine jährliche Berichtspflicht der Regulierungsbehörde u.a. gegenüber den maßgeblichen Behörden der Mitgliedstaaten, der Agentur (ACER) sowie der Europäischen Kommission über ihre Tätigkeit und die Erfüllung ihrer Aufgaben vorsehen. Im Lichte der Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde erscheine diese Berichtspflicht der Regulierungsbehörde dem Informationsrecht des Ministers gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG zumindest gleichwertig. Ob nun die Regulierungsbehörde gesetzlich verpflichtet ist, jährlich an den Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft zu berichten, oder ob dem Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft das Recht eingeräumt wird, sich über die Tätigkeit der Regulierungsbehörde zu informieren, mache für die Beurteilung der Unabhängigkeit der Behörde materiell keinen Unterschied. Zweck beider Bestimmungen sei es, den Minister über die Tätigkeit der Regulierungsbehörde zu informieren. Auch die Bestellungs- und Abberufungsmöglichkeiten hinsichtlich der Mitglieder des Leitungsgremiums bzw. leitenden Managements der Regulierungsbehörde gemäß Art. 35 Abs. 5 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie - Formalakte, die nach der österreichischen Rechtslage dem Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft oblägen - eröffneten punktuelle Einflussmöglichkeiten. Das "Informationsrecht" des Bundesministers lasse sich wertungsmäßig zwanglos in die zulässigen Formalrechte der Mitgliedstaaten einordnen.

Die belangte Behörde räumt hier also selbst ein, dass eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde, den Minister zu informieren, eine "gewisse indirekte Einflussmöglichkeit" des Ministers ist, und hält selbst fest, dass durch die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie explizit zugelassenen Einflussmöglichkeiten weitreichende Anforderungen an die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde gegenüberstehen. Was die Intensität einer solchen Einflussmöglichkeit angeht, macht es entgegen dem Vorbringen der belangten Behörde einen im Hinblick auf die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde wesentlichen Unterschied, ob der Bundesminister - wie das § 5 Abs. 3 E-ControlG vorsieht - das Recht hat, sich jederzeit über alle Gegenstände der Geschäftsführung und Aufgabenerfüllung zu unterrichten, und ihm alle Organe der E-Control unverzüglich und auf Verlangen schriftlich alle diesbezüglichen Anfragen beantworten müssen, oder ob die Regulierungsbehörde im Sinne des Art. 37 Abs. 1 lit. e Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie gesetzlich verpflichtet ist, jährlich u.a. an den Bundesminister "Bericht über ihre Tätigkeit und die Erfüllung ihrer Aufgaben" zu erstatten, wobei "für jede einzelne in diesem Artikel genannten Aufgaben darzulegen [ist], welche Maßnahmen getroffen und welche Ergebnisse erzielt wurden". Es liegt auf der Hand, dass das Unterrichtungsrecht des § 5 Abs. 3 E-ControlG dem Bundesminister eine wesentlich stärkere Einflussmöglichkeit auf die Regulierungsbehörde ermöglicht, als das Art. 37 Abs. 1 lit. e Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie im Wege der jährlichen Berichtspflicht der Regulierungsbehörde zulässt. Auch die Datenschutz-Richtlinie sieht in ihrem Art. 28 Abs. 5 vor, dass jede Kontrollstelle regelmäßig einen Bericht über ihre Tätigkeit vorlegt, der veröffentlicht wird; das hat den EuGH jedoch nicht gehindert, das Unterrichtungsrecht des Bundeskanzlers wegen der weiten Fassung und der Unbedingtheit als unvereinbar mit dem Erfordernis der Unabhängigkeit der Kontrollstellen anzusehen. Die belangte Behörde weist an anderer Stelle darauf hin, dass im Vergleich zur Berichtspflicht der Energieregulierungsbehörde die Berichtspflicht der Kontrollstellen gemäß Art. 28 Abs. 5 Datenschutz-Richtlinie deutlich offener ausgestaltet sei, denn es handle sich um einen bloß allgemeinen, zu veröffentlichenden Bericht, der nicht bestimmten Stellen vorzulegen sei. Auch damit tut die belangte Behörde jedoch keinen wesentlichen Unterschied der Unabhängigkeitskonzepte dar:

Sowohl im Regime der Datenschutz-Richtlinie, als auch im Regime der Energiebinnenmarkt-Richtlinien steht einer im Allgemeinen verbürgten Unabhängigkeit der Behörde eine Berichtspflicht dieser Behörde gegenüber, wobei in beiden Fällen das Unterrichtungsrecht des zuständigen Mitglieds der Bundesregierung in der Intensität der Eignung, mittelbar die Behörde zu beeinflussen, weit über die Berichtspflicht hinaus geht. Auch die von der belangten Behörde ins Treffen geführten Bestellungs- und Abberufungsmöglichkeiten hinsichtlich der Mitglieder des Leitungsgremiums bzw. leitenden Managements der Regulierungsbehörde können an dieser wertungsmäßigen Einordnung des Unterrichtungsrechts nichts ändern.

3.8. Die belangte Behörde nimmt schließlich auf Art. 20 Abs. 2 B-VG als die verfassungsrechtliche Grundlage des in § 5 Abs. 3 E-ControlG normierten Unterrichtungsrechts Bezug. Für den Fall der Freistellung einer Behörde von der Bindung an Weisungen, weil dies nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union geboten ist (Z 8 leg.cit.), sehe die Bundesverfassung ein angemessenes Aufsichtsrecht der obersten Organe, zumindest aber das Recht vor, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung der weisungsfreien Organe zu unterrichten. Zumindest im Ausmaß des Unterrichtungsrechts solle damit die demokratische Legitimation der Verwaltung gewährt bleiben. In verfassungsrechtlicher Hinsicht stelle das Unterrichtungsrecht bereits die Minimalvariante eines Aufsichtsrechts der obersten Leitungsorgane über die Verwaltungsbehörden dar, mit dem insbesondere die Wahrnehmung der parlamentarischen Verantwortlichkeit des zuständigen Ministers gegenüber dem Parlament sichergestellt werden solle.

Dem ist zu entgegnen, dass sich der EuGH mit dieser Thematik bereits im Urteil vom 09.03.2010, Rs C-518/07, Kommission gg. Deutschland, Randnr. 38 ff, aufgrund des Vorbringens der Bundesrepublik Deutschland auseinandergesetzt hat, es würde gegen das Demokratieprinzip verstoßen, das Unabhängigkeitserfordernis des Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 der Datenschutz-Richtlinie so auszulegen, dass der Mitgliedstaat gezwungen wäre, sein bewährtes und effektives System der Aufsicht über die Kontrollstellen hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Daten im nichtöffentlichen Bereich aufzugeben. Der EuGH stellte dazu fest, der Grundsatz der Demokratie bedeute nicht, dass es außerhalb des klassischen hierarchischen Verwaltungsaufbaus keine öffentlichen Stellen geben kann, die von der Regierung mehr oder weniger unabhängig sind. Solche unabhängigen öffentlichen Stellen hätten häufig Regulierungsfunktion oder würden Aufgaben wahrnehmen, die der politischen Einflussnahme entzogen sein müssten, blieben dabei aber an das Gesetz gebunden und der Kontrolle durch die zuständigen Gerichte unterworfen. Eben dies sei bei den Aufgaben der Kontrollstellen für den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten der Fall. Gewiss komme ein Fehlen jeglichen parlamentarischen Einflusses auf diese Stellen nicht in Betracht. Die Datenschutz-Richtlinie schreibe jedoch den Mitgliedstaaten keineswegs vor, dem Parlament jede Einflussmöglichkeit vorzuenthalten. Insbesondere könne der Gesetzgeber die Kontrollstellen verpflichten, dem Parlament Rechenschaft über ihre Tätigkeiten abzulegen. Nach alledem sei - so der EuGH im Urteil vom 09.03.2010, Rs C-518/07, Kommission gg. Deutschland, Randnr. 46 - der Umstand, dass den Kontrollstellen für den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten im nichtöffentlichen Bereich eine von der allgemeinen Staatsverwaltung unabhängige Stellung zukommt, für sich allein noch nicht geeignet, diesen Stellen die demokratische Legitimation zu nehmen.

Hervorzuheben ist, dass der EuGH hier ausdrücklich eine Parallele zwischen den unabhängigen Kontrollstellen nach der Datenschutz-Richtlinie und anderen unabhängigen öffentlichen Stellen, die "häufig Regulierungsfunktion" hätten, herstellt - ein Umstand, der insgesamt zeigt, dass die Aussagen des EuGH zu den Kontrollstellen auf Regulierungsbehörden wie den Vorstand der E-Control grundsätzlich übertragbar sind. Das Urteil des EuGH vom 16.10.2012, Rs C-614/10, Kommission gg. Österreich, baut auf das eben zitierte Urteil auf und spricht ausdrücklich davon, dass das "in Art. 20 Abs. 2 B-VG" und im einfachen Bundesgesetz vorgesehene Unterrichtungsrecht dazu angetan sei, die Datenschutzkommission einem mittelbaren Einfluss seitens des Bundeskanzlers auszusetzen - ist sich also des verfassungsrechtlichen Hintergrundes des Unterrichtungsrechts bewusst und stellt dennoch einen Widerspruch zum Unionsrecht fest. Dasselbe muss auch hier gelten.

3.9. Zu all diesen Gründen, die bereits erweisen, dass das Unterrichtungsrecht des Bundesministers gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG der von Art. 35 Abs. 4 und 5 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie geforderten Unabhängigkeit der belangten Behörde als Regulierungsbehörde entgegen steht, kommt verstärkend (so auch Hautzenberg, Marktaufsicht und staatliche Aufsicht - aktuelle Probleme im Energiegroßhandelsrecht, ZTR 2015, 177) noch folgender Umstand hinzu:

Gemäß § 5 Abs. 4 E-ControlG werden die der E-Control durch die dort genannten Gesetze übertragenen Aufgaben von dieser unter der Leitung und nach den Weisungen des Bundesministers für (nunmehr:) Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft besorgt; die Weisungsfreistellung der Organe der E-Control und ihrer Mitglieder durch § 5 Abs. 2 E-Control bezieht sich dem entsprechend ausdrücklich nicht auf die Angelegenheiten des § 5 Abs. 4 E-ControlG. Da keine dieser Angelegenheiten der Regulierungskommission (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 E-ControlG) oder dem Aufsichtsrat (vgl. § 15 Abs. 2 E-ControlG) zugewiesen ist, ist gemäß § 7 Abs. 1 E-ControlG der Vorstand der E-Control zu ihrer Besorgung zuständig - und steht in diesem Umfang unter der Leitung des genannten Bundesministers und ist seinen Weisungen unterworfen.

Im Hinblick auf die Frage, ob dieser Umstand mit dem Unabhängigkeitskonzept der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie vereinbar ist, entnimmt Holoubek, Die Neuorganisation der Energieregulierung, in Storr (Hrsg), Neue Impulse für die Energiewirtschaft (2012), 126, Art. 35 Abs. 4 lit. b sublit. ii Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie das "durchaus beachtliche

Argument, dass [die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie] ... auch

außerhalb der Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben für die Regulierungsbehörde offensichtlich nur allgemeine politische Leitlinien als Steuerungsinstrument der allgemeinen Verwaltung und eben gerade keine Einzelweisungsbefugnis vorgesehen wissen will. Das hat auch im Rahmen des Unabhängigkeitskonzepts der Infrastrukturregulierungsbehörden eine Berechtigung, weil letztlich dieselben Organwalter der Regulierungsbehörde in beiden Bereichen - Regulierungsaufgaben wie sonstige Aufgaben gemäß § 5 Abs. 4 E-ControlG - tätig sind und eine Einzelweisungsbefugnis im nicht unionsrechtlich determinierten Bereich die ‚Regulierungskultur' und das ‚Selbstverständnis' der Regulierungsbehörde in ihrer Unabhängigkeit wohl ein gutes Stück mehr beeinflusst als allgemeine Leitlinien." Holoubek widerlegt dieses Argument in der Folge auch nicht. N. Raschauer und Haumer, Energiemarktreform und Energieregulierung, WBl 2010, 494, weisen darauf hin, dass die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie explizit vorschreibe, dass die Unabhängigkeit des Regulators bei der Ausübung "seiner Befugnisse" zu gewährleisten sei; im Hinblick auf die Ziele der EU-Energiemarktreform werde darauf abzustellen sein, dass Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Regulators auch in Bezug auf jene gesetzlichen Aufgaben des Regulators geboten sei, die nach der Richtlinie nicht übertragen werden müssten. Das mache Sinn, da an der Unabhängigkeit einer Behörde zu zweifeln wäre, wenn sie in bestimmten Angelegenheiten weisungsgebunden und in bestimmten anderen Angelegenheiten weisungsfrei wäre. Daran anknüpfend führen N. Raschauer/Schilchegger, Organisationsrechtliche Probleme der neuen Energieregulierungsbehörden, in Jahrbuch Öffentliches Recht 2011, 250, aus, der Vorstand der E-Control sei nicht in allen Angelegenheiten unabhängig und weisungsfrei gestellt, wie dies das Unionsrecht jedoch verlange, womit die Vorgaben des Sekundärrechts nicht erfüllt seien. Leitl-Staudinger, Energieregulierung nach der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 - Auswirkungen auf Organisation und Rechtsschutz, in Festschrift B. Raschauer (2013), FN 16, weist auf die eben zitierten Meinungen hin und hält fest, dass der Vorstand der E-Control, weil er für gewisse Aufgaben weisungsfrei, für andere wiederum weisungsgebunden sei, nicht die unionsrechtlich gebotene funktionale Unabhängigkeit einer Regulierungsbehörde aufweise. Schneider, Regulierungsrecht der Netzwirtschaften II, 1111, erscheint diese "Zwitterstellung" der E-Control als teils weisungsfreie, teils weisungsgebundene Behörde zwar "EU-konform" (er verweist diesbezüglich insbesondere auf die Gesetzesmaterialien zum E-ControlG, dazu sogleich), allerdings als verfassungsrechtlich problematisch.

Aus den Erläuterungen zur RV zum E-ControlG, 994 BlgNR 24. GP, 31:

"Da die Regulierungsbehörde aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit über weitreichende Kenntnisse der Energiemärkte, insbesondere im Bereich der erneuerbaren Energien verfügt, sowie aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung und effizienten Nutzung bestehender Strukturen, sollen auch Aufgaben im allgemeinen öffentlichen Interesse, deren Erledigung im Ökostromgesetz, KWK-Gesetz, Energielenkungsgesetz, ElWOG und GWG der Regulierungsbehörde zugewiesen sind, weiterhin von der E-Control erledigt werden. Da es sich in diesen Bereichen nicht um Aufgabenerfüllung in Umsetzung der Richtlinien handelt und keine regulatorischen Tätigkeiten betroffen sind, ist eine weisungsfreie Erledigung nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union nicht geboten und daher eine Ausnahme vom Weisungszusammenhang im Sinne des Art. 20 Abs. 2 B-VG nicht nötig (§ 5 Abs. 4)."

Für das Bundesverwaltungsgericht ist im vorliegenden Zusammenhang lediglich Folgendes entscheidend: Die mittelbare Einflussmöglichkeit des Bundesministers auf die mit dem bekämpften Bescheid ausgeübte, zu den "Aufgaben und Befugnissen der Regulierungsbehörde" im Sinne des Art. 37 Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie zählende Tätigkeit der belangten Behörde im Wege des uneingeschränkten und unbedingten Unterrichtungsrechtes gemäß § 5 Abs. 3 E-ControlG widerspricht wie oben dargelegt für sich dem Unabhängigkeitskonzept der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie. Die Weisungsbindung der belangten Behörde in anderen Bereichen ist - im Wege der von Holoubek angesprochenen Faktoren der "Regulierungskultur" und des "Selbstverständnisses der Regulierungsbehörde" - geeignet, diese mittelbare Einflussmöglichkeit durch das Unterrichtungsrecht noch zu verstärken.

3.10. Die belangte Behörde (Vorstand der E-Control) war somit zur Erlassung des angefochtenen Bescheides unzuständig.

Der angefochtene Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung war daher ersatzlos aufzuheben.

4. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt vollständig anhand der Aktenlage und der insofern unstrittigen bzw. einander nicht widersprechenden Angaben der Verfahrensparteien in den Schriftsätzen feststeht, konnte im vorliegenden Fall die Durchführung einer Verhandlung unterbleiben.

5. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15.12.2014, 2013/04/0108, die für den vorliegenden Fall zentrale Frage, ob das in § 5 Abs. 3 E-ControlG vorgesehene Unterrichtungsrecht des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft der in Art. 39 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie (bzw. für den vorliegenden Fall in Art. 35 Abs. 4 der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie) geforderten Unabhängigkeit einer Regulierungsbehörde entgegen steht, ausdrücklich offen gelassen. Also liegt zu dieser Frage keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vor. Die Rechtslage ist auch nicht als eindeutig anzusehen.