W141 2116500-1•BVwG W141 2116500-1
W141 2116500-1Federal Administrative CourtMar 8, 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
W141 2116500-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und durch die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des
XXXX, geboren am XXXX, vertreten durch den XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 09.09.2015, PN 1390780, VN XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 1 Abs. 2, § 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2 Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie §§ 1 Abs. 2 Z 3, 3 Abs. 1 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen idgF stattgegeben.
Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.
Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:
Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat dem Beschwerde-führer am 17.12.2004 einen unbefristeten Behindertenpass ausgestellt und einen Grad der Behinderung in der Höhe von 60 v.H. eingetragen.
2. Am 12.02.2007 wurde von Amts wegen der Grad der Behinderung neu festgesetzt und in Höhe von 70 v.H. in den weiterhin unbefristet ausgestellten Behindertenpass eingetragen.
3. Am 05.11.2014 hat der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde einen Antrag auf Eintragung des Zusatzvermerkes "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" eingebracht.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Patientenbrief, Befundblatt, XXXX Innere Medizin vom 23.08.2011
? Patientenbrief, XXXX Innere Medizin III vom 28.09.2011
3.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 11.02.2015, zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Status auszugsweise:
Allgemeinzustand: Normal. Ernährungszustand: Adipös. Größe: 185 cm.
Gewicht: 143 kg. Blutdruck 150/90.
Kopf/Hals: Haut und sichtbare Schleimhäute gut durchblutet, Visus (Brillenträger) - kann normalen Druck lesen, altersentsprechendes Hörvermögen, unauffällige Halsorgane.
Thorax/Herz/Lunge/Abdomen: Defi in situ, auskultatorisch unauffällig, keine Atemnot unter den gegebenen Untersuchungsbedingungen. Abdomen über TN, unauffällige Organgrenzen.
Extremitäten: Altersentsprechende und staturgemäße strukturelle und funktionelle Befunde, kein Tremor, keine Ödeme.
Wirbelsäule: Unauffällig strukturiert, FBA im Stehen: 35 cm.
Gesamtmobilität - Gangbild: frei, kein Hilfsmittel erforderlich, Schrittlänge verkürzt, keine Schwindelanzeichen.
Status Psychicus: Vollorientiert, Stimmung und Antrieb unauffällig, kooperativ.
Diagnosen:
Morbus Bechterew
Zustand nach Fraktur des ersten Lendenwirbelkörpers
Zustand nach Fraktur des zweiten Lendenwirbelkörpers
Insulinpflichtiger Diabetes mellitus
Diabetische Polyneuropathie
Zustand nach Posteriorinfarkt mit geringem organischen Psychosyndrom
Sehnervschädigung des linken Auges nach Insult mit Gesichtsfeldausfall nasal unten
Cardiomyopathie mit reduzierter Pumpfunktion
Vorhofflimmern und Zustand nach CRT-Defi-Implantation
Beurteilung:
Eine kurze Wegstrecke (200 bis 300 m) kann aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, auch ohne Hilfsmittel, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden. Hilfsmittel sind nicht erforderlich, daher diesbezüglich keine Erschwernis bei der Benützung öffentlicher Transportmittel. Die vorliegenden Gesundheitsschädigungen wirken sich nicht auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen aus. Die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen ist möglich.
Keine der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lässt das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu. Es liegt keine schwere Erkrankung des Immunsystems vor."
3.2. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14.04.2015 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
3.3. Der Beschwerdeführer hat unter nachträglicher Vorlage weiterer Beweismittel mit Schreiben vom 30.04.2015 Einspruch gegen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens erhoben und im Wesentlichen vorgebracht, dass die Feststellung, wonach dem Beschwerdeführer das Zurücklegen einer Wegstrecke von 200 - 300 m aus eigener Kraft ohne fremde Hilfe und auch ohne Hilfsmittel sowie ohne Unterbrechung möglich sei, nicht dem tatsächlichen Leidenszustand entspreche. Der Beschwerdeführer habe von 89 kg mit steigender Tendenz auf derzeit 145 kg zugenommen. Darüber hinaus bestehe ein Zustand nach TVT, der unberücksichtigt geblieben sei. Weiters bestehe ein Zustand nach Pulmonalembolie, Kardiomyopathie mit reduzierter Pumpfunktion, Vorhofflimmern und Zustand nach CRT-Defi-Implantation. Im Zusammenwirken des Körpergewichtes mit den festgestellten Leiden sei er keineswegs in der Lage eine Wegstrecke von 200 - 300 m zurückzulegen. Tatsächlich könne der Beschwerdeführer nur eine Wegstrecke von 25 m zurücklegen. Das Ein- und Aussteigen bei öffentlichen Verkehrsmitteln sei ihm unmöglich. Auch würde der Zustand nach Fraktur des ersten und zweiten Lendenwirbels sowie die Morbus Bechterew Erkrankung die Fortbewegung erschweren, da der Beschwerdeführer an Schmerzzuständen leide. Auf Grund der bestehenden Diagnosen liege jedenfalls eine erhebliche Einschränkung der Funktion der unteren Extremitäten sowie der körperlichen Belastbarkeit vor.
Nachstehend angeführte medizinische Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
? Befund, Dr. XXXX, Orthopädie vom 01.06.2015
? Befund, Dr. XXXX, Allgemeinmedizin vom 03.03.2015
? Befund -Duplexsonsographie, Dr. XXXX vom 18.06.2015
? Befundbericht, Dr. XXXX, Neurologie und Psychiatrie vom 17.06.2015
? Befund, Dr. XXXX, Innere Medizin vom 08.06.2015
3.4. In der durch die belangte Behörde zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Stellungnahme wird von Dr. XXXX am 20.08.2015 Folgendes festgehalten:
"Herr XXXX wurde am 11.02.2015 im SMS, Landesstelle XXXX nach Anamneseerhebung antragsrelevant untersucht und dabei wurde festgestellt, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist. Dagegen wird über den KOBV berufen. Eingeholte Befunde von Dr. XXXX und ein kaum lesbarer Befund von Dr. XXXX wurden nachgereicht. Vorgelegt wurde auch ein radiologischer Befund betreffend beide Karotiden. Aus allgemeinmedizinischer Sicht ist anzumerken, dass Dr. XXXX ihre Behauptungen mit keinem Statusbefund begründet, Dr. XXXX bestätigt, dass Herr XXXX nicht mehr am Kiesertraining teilnehmen kann. Der radiologische Befundbericht steht in keinem Zusammenhang mit der geforderten Zusatzeintragung. Im Gutachten wurde ausführlich begründet, warum dem Antragsteller mit einem BMI von etwas mehr als 43 die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist. Ein Zustand nach TVT steht dieser Begründung nicht im Wege. Es wird abschließend festgehalten, dass aus gutachterlicher Sicht nach neuerlicher Durchsicht des Akteninhaltes und des neuen Befundes eine Änderung der bisherig getroffenen Beurteilung nicht vorgeschlagen wird, da die relevanten objektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen nach dem BBG mit ihren Auswirkungen auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für den 66jährigen Antragsteller korrekt bewertet und berücksichtigt wurden."
4. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 09.09.2015 hat die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass gemäß § 42 und § 45 BBG abgewiesen.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, wogegen Einwendungen erhoben worden seien, welche auch nach neuerlicher medizinischer Überprüfung nicht geeignet gewesen seien, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.
5. Gegen diesen Bescheid wurde vom bevollmächtigten Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben.
Unter Vorlage medizinischer Beweismittel wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass in den vorgelegten Befunde eine diabetische Polyneuropathie bei insulinpflichtigem Diabetes mellitus, kardiale Arrhythmie bei Herzschrittmacher und Defi Versorgung, chronisch renale Insuffizienz, Vorhofflimmer, Zustand nach Pulmonalembolie sowie COPD beschreiben seien. In der medizinischen Stellungnahme vom 20.08.2015 sei nicht auf diese Diagnosen eingegangen worden. Auch sei nicht begründet worden, warum nach Ansicht des Sachverständigen die vorliegenden Diagnosen in Verbindung mit einem Body-Mass-Index von mehr als 43 der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht im Wege stehen würden. Auch sei nicht auf das Vorbringen eingegangen worden, dass bei Zustand nach Fraktur des 1. und 2. Lendenwirbelkörpers sowie Morbus Bechterew die Fortbewegung erschwert sei. Es sei in der Stellungnahme vom 20.08.2015 nicht darauf eingegangen worden, wie sich diese Diagnosen auf die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels auswirken würden. Auch sei unberücksichtigt geblieben, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner zahlreichen Diagnosen immer wieder zu Sturz komme und dann nicht in der Lage sei selbständig aufzustehen. Zuletzt sei der Beschwerdeführer aufgrund eines Kreislaufkollapses am 24.08.2015 zu Sturz gekommen. Auf Grund der vorliegenden Diagnosen bestünden eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit sowie erhebliche Einschränkungen der unteren Extremitäten, was ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unmöglich mache und wodurch eine sichere Beförderung nicht möglich sei. Der Beschwerdeführer könne nur mit Unterstützung wenige Stufen überwinden und sei daher auch nicht in der Lage bei öffentlichen Verkehrsmittel ein- oder auszusteigen. Auch sei dem Beschwerdeführer Pflegegeld der Stufe 2 bewilligt worden, da er eine Mobilitätshilfe im weiteren Sinne, dh für Wege außer Haus benötige und diese ohne Hilfe nicht durchführen könne. Als Beweis würden die mit der Beschwerde vorgelegten Unterlagen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und einzuholende Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Neurologie, Orthopädie und Innere Medizin genannt.
Nachstehend angeführte medizinische Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
? XXXX Rettungsbericht vom 24.08.2015 incl. EKG undatiert nicht unterfertigt
? Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes betreffend Pflegegeld vom 08.08.2007
6. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde durch das Bundesverwaltungsgericht ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.
Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dris. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 29.12.2015, zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Status auszugsweise:
Derzeitige Beschwerden: Ich bin unbeweglich und kann mich nicht bücken. Ich habe Probleme beim Aufstehen aus dem Sitzen. Ohne Lehne könnte ich nicht aufstehen. Ich kann oft keine fünfzig Meter gehen, dann muss ich mich hinsetzen und verweilen, sonst würde ich zusammenfallen und erhalte mich nicht mehr. Ich bin saft- und kraftlos in den Füßen. Derzeit tut mir der Rücken weh. Ich habe Kreuzschmerzen, die strahlen ins linke Bein bis zur Knieaußenseite aus. Die Knie sind kein wirkliches Problem. Wenn ich weiter gehen muss, bekomme ich keine Luft mehr. Meine Stimme verschwindet immer wieder. Ich liege oft den ganzen Tag. Ich kann den Harn oft nicht halten, habe ein Nachtröpfeln.
Objektiver Untersuchungsbefund: Kommt in Turnschuhen zur Untersuchung. verwendet einen Gehstock. Ist in Begleitung der Gattin. Hilfsmittel: Gehstock, anamnest. zu Hause Rollator. Das Gangbild ist etwas unsicher und insgesamt verlangsamt. Entkleiden der Oberbekleidung im Sitzen und der Schuhe und Hose im Stehen. Geht im Untersuchungszimmer ohne Gehstock. Das Gangbild ist kleinschrittig, wankend und unsicher. Beim Aufrechten Stehen ist der Oberkörper deutlich nach rechts geneigt. Größe war 187 cm, Gewicht ca. 145 kg. Allgemeinzustand: Reduziert. Ernährungszustand: Massiv adipös.
Caput/Collum: Unauffällig. Thorax: Symmetrisch, Gynäkomastie beidseits. Abdomen: Fettschürze.
Obere Extremitäten: Rechtshänder. Die rechte Schulter steht tiefer. Die Muskulatur ist symmetrisch verschmächtigt. Die Sensibilität wird als einigermaßen in Ordnung angegeben. Die Durchblutung ist ungestört. Die Benützungszeichen sind ausgesprochen zart. Sämtliche
Gelenke sind altersentsprechend unauffällig. Beweglichkeit: Die Arme können knapp über die Horizontale gehoben werden. Beim Nackengriff reichen die Hände zum Hinterhaupt, beim Kreuzgriff die Daumenkuppen bis Th12. Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett.
Untere Extremitäten: Der Barfußgang mit Gehstock rechts ist insgesamt wankend, kleinschrittig. Der Stock wird deutlich belastet. Der Arm rechts zittert bei Belastung. Zehenballengang. Fersenstand und Einbeinstand sind nicht möglich, Anhocken ist nur minimal möglich. Im Stehen können die Beine abwechselnd nur minimal vom Boden abgehoben werden. Im Liegen ist die Beinlänge gleich. Die Sensibilität wird ab dem Knie abwärts als immer weniger angegeben. Die Durchblutung ist ungestört. Die Füße sind warm. Krallenzehenstellung II-V rechts, geringer auch links. Die Muskulatur ist symmetrisch deutlich verschmächtigt. Die Knie- und Sprunggelenke sind jeweils ergussfrei und bandfest. Beweglichkeit:
Hüften S 0-0-90 beidseits, R (S 90') 0-0-40 beidseits, Knie S 0-0-120 beidseits, oberes Sprunggelenk 10-0-35 beidseits.
Wirbelsäule: Im aufrechten Stehen mit Gehstock besteht eine ausgeprägte S-förmige Skoliose. C7 steht in etwa fünf Zentimeter rechts von S1, der rechte Beckenkamm steht etwa zwei Zentimeter tiefer. Es besteht eine deutlich verstärkte Brustkyphose. Die Lendenlordose ist etwas abgeflacht. Es besteht Klopfschmerz über der gesamten Brustwirbelsäule. ISG nicht druckschmerzhaft.
Beweglichkeit: Halswirbelsäule: Allseits endlagig eingeschränkt. Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: Vorwärtsbeugen ist nur ansatzweise möglich, Seitwärtsneigen ist nur ansatzweise möglich. Rotation 35-0-35."
Liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor? Die Gelenke sind altersentsprechend unauffällig, bandfest und frei beweglich. Allerdings besteht eine deutliche Beinmuskelschwäche und eine diabetische Polyneuropathie mit Gefühlsstörungen an den Unterschenkeln, was eine Gangunsicherheit bewirkt.
Liegen erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor? Aus Sicht des Endgefertigten ja, auf Grund des massiven Übergewichts in Verbindung mit allgemeiner Muskelschwäche und einer dilatativen Cardiomyopathie, einer krankhaften Erweiterung des Herzmuskels mit verminderter Herzleistung. Die neuersten internistischen Befunde stammen allerdings von 2011.
Liegen erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen vor? Nicht in relevantem Ausmaß.
Ist eine Veränderung zum GA 1. Instanz objektivierbar? Wodurch wird die Veränderung dokumentiert bzw. wie äußert sich diese? Geänderte Beurteilung hinsichtlich körperlicher Belastbarkeit durch den Endgefertigten.
Stellungnahme zu den Einwendungen des Beschwerdeführers: Den Einwendungen ist weitgehend zu folgen."
7. Mit Schreiben vom 22.01.2016 wurde dem bevollmächtigten Vertreter und der belangte Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.
Weder der Beschwerdeführer noch die belangte Behörde haben Einwendungen vorgebracht.
Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 09.02.2016 um Erlassung des Urteils ersucht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich der Beschwerdeführer mit der Abweisung des Antrages auf Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass nicht einverstanden erklärt hat, war dies zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.
1.2. Der Beschwerdeführer ist im Besitz eines Behindertenpasses.
1.3. Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem mit Stichtag 17.02.2016 eingeholten Datenauszug des zentralen Melderegisters.
Zu 1.2.) Die Ausstellung des Behindertenpasses mit der Nr. 1390780 erfolgte am 17.12.2004 durch das Bundesamt für Soziales- und Behindertenwesen.
Zu 1.3.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes in Auftrag gegebene medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX vom 29.12.2015 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt das Gutachten auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.
Es wurde darin vom Sachverständigen auf die Art der Leiden, deren Ausmaß und Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Der medizinische Sachverständige hat sich mit dem Beschwerdevorbringen und den vorgelegten Beweismitteln eingehend auseinandergesetzt. Die vorgelegten Befunde stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises und enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.
Der medizinische Sachverständige beschreibt nachvollziehbar, dass beim Beschwerdeführer eine deutliche Beinmuskelschwäche und eine diabetische Polyneuropathie mit Gefühlsstörungen an den Unterschenkeln vorliegt, was eine Gangunsicherheit bewirkt.
Auch wurde im eingeholten Sachverständigengutachten überzeugend dargestellt, dass auf Grund der beim Beschwerdeführer vorliegenden erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, auf Grund des massiven Übergewichtes in Verbindung mit allgemeiner Muskelschwäche und der vorliegenden dilatativen Cardiomyopathie mit verminderter Herzleistung, dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar ist.
Es lag somit kein Grund vor, von dem schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen. Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 1 Abs. 2 BBG).
Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen (§ 42 Abs. 1 BBG).
Der Behindertenpass ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist (§ 42 Abs. 2 BBG).
Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen (§ 45 Abs. 1 BBG).
Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu (§ 45 Abs. 2 BBG).
Der Behindertenpass ist mit einem 35 x 45 mm großen Lichtbild auszustatten und hat zu enthalten:
1. den Familien- oder Nachnamen, den Vornamen, den akademischen Grad oder die Standesbezeichnung und das Geburtsdatum des Menschen mit Behinderung;
3. den Grad der Behinderung oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit;
(§ 1 Abs. 1 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen).
Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist unter anderem jedenfalls nach § 1 Abs. 2 Z3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist einzutragen. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
(§ 1 Abs. 2 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen auszugsweise)
Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen
(§ 1 Abs. 3 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen).
Zum Nachweis, dass der Behindertenpassinhaber/die Behindertenpassinhaberin, der/die über die Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügt und die im § 29b Abs. 2 bis 4 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. 159 (StVO), genannten Berechtigungen in Anspruch nehmen kann, ist ihm/ihr ein Parkausweis auszustellen. Die in einem gültigen Behindertenpass enthaltene Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung oder Blindheit" ist der Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gleichzuhalten
(§ 3 Abs. 1 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen).
In den auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz veröffentlichten Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 wird Folgendes ausgeführt:
Zu § 1 Abs. 2 Z 3 (auszugsweise):
Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.
Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.
Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.
Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.
Die Begriffe "erheblich" und "schwer" werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.
Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.
Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.
Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt.
Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt. (VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080)
Auf Grund des massiven Übergewichtes in Verbindung mit allgemeiner Muskelschwäche und einer dilatativen Cardiomyopathie mit verminderter Herzleistung liegt beim Beschwerdeführer eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor.
Der sichere und gefährdungsfreie Transport im öffentlichen Verkehrsmittel ist beim Beschwerdeführer somit erheblich eingeschränkt. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist daher nicht zumutbar.
Soweit in der Beschwerde und im Einwand gegen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die Einholung von medizinischen Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Neurologie, Orthopädie und Innere Medizin beantragt wird, ist dazu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Behörden iZm der Einschätzung des Grades der Behinderung verpflichtet sind, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen. Das Gesetz enthält aber keine Regelung, aus der erschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde. Es besteht demnach kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an (vgl. VwGH 24.06.1997, Zl. 96/08/0114). Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde das eingeholte Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Da festgestellt worden ist, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen ein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden (§ 24 Abs. 5 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt. Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und - effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht erwartbar war.
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen für den beantragten Zusatzvermerk sind die Art, das Ausmaß und die Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher medizinische Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte entfallen. Im Übrigen wurde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehöres nicht bestritten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der anzuwendenden Rechtslage ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben.
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