G304 2112741-1•BVwG G304 2112741-1
G304 2112741-1Federal Administrative CourtMar 3, 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2112741-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie die Richterin Dr. Eva WENDLER und den fachkundigen Laienrichter Helmut WEIß als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch RAE XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 22.06.2015, Passnummer: XXXX, betreffend die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45, des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, in der jeweils geltenden Fassung, stattgegeben.
Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) brachte am 08.04.2015 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), den Antrag auf Neufestsetzung des Grades ihrer Behinderung sowie einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.
Vorgelegt wurden unter einem ein Konvolut an medizinischen Unterlagen, eine Meldebestätigung sowie eine Verständigung der PV, Landesstelle XXXX, betreffend die Höhe der bezogenen Invaliditätspension zum Stichtag 1. Jänner 2015.
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Arzt für Allgemein- und Sportmedizin, vom 17.04.2015, wird im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Chronisches Wirbelsäulenschmerzsyndrom bei ausgeprägten degenerativen Veränderungen und Bandscheibenschäden, mehrfachen op. Interventionen und Hinweisen für Somatisierungsstörung. (Pos. mit einer Stufe über dem unteren RSW bei chron. Wirbelsäulenproblematik mit mehrfachen op. Interventionen, wiederkehrenden Schmerzverschlimmerungen und geringfügiger Vorfußheberschwäche, Gefühlsstörung und Hinweisen für somatoforme Schmerzstörung.
60
2
Chronische Depressio mit Persönlichkeitsstörung. Pos. mit unterem RSW bei chron. depressiver Verstimmung mit Somatisierungsneigung, deutlicher Persönlichkeitsstörung.
50
3
Bewegungseinschränkung im li. Sprunggelenk nach Bruch. Pos. mit unterem RSW bei leichter Einschränkung
10
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung (im Folgenden: GdB) wurde ausgeführt, dass sich dieser aus der führenden GS1 ergebe, die durch GS2 trotz nicht unwesentlichen Überschneidungen um eine Stufe angehoben würde, da sowohl die depressive Grundstimmung die wesentliche Persönlichkeitsstörung und die Anpassungsstörung die führende Wirbelsäulenproblematik maßgeblich zusätzlich negativ beeinflussen würde. Die GS3 könne nicht weiter anheben, da die mäßige Bewegungseinschränkung im li. Sprunggelenk die führende WS-Problematik nicht maßgeblich zusätzlich negativ beeinflusse. In der GS1 seien die gesamte WS-Problematik bei deutlichen deg. Veränderungen mit mehrfachen Bandscheibenvorfällen, mehrfachen op. Interventionen, das Fehlen von nachhaltigen Besserungen trotz op. Interventionen und auch der wechselhafte Schmerzverlauf, die Sensibilitätsstörungen und die mäßige Vorfußheberschwäche mitinkludiert, wobei die somatoforme Schmerzstörung hier einen Teilaspekt dieser Problematik ebenso wie von der GS2 darstelle. In der GS1 sei die gesamte psychopathologische Problematik mit Depression diagnostiziert und seien die emotional instabile Persönlichkeitsstörung und die wiederkehrenden Verschlimmerungen der Depression und die Essstörung im Sinne einer Bulimia nervosa miterfasst. Entsprechend der psychischen Problematik überschneide sich ein Teil davon mit der GS1 im Sinne der eingeschränkten möglichen Copingstrategien. Die GS3 entspreche der ehemaligen GS2 und sei in unverändertem Ausmaß übernommen worden.
Als Stellungnahme zum Vorgutachten (Dr. Andrea PERL, vom 10.12.2008, Anm.) wurde ausgeführt, dass sich ein um zwei Stufen höherer GdB ergeben habe, der im Wesentlichen auf die weitere Chronifizierung der WS-Problematik und die zusätzliche Aufnahme bei der erheblichen psychischen Problematik zurückzuführen sei.
Bezüglich der Frage, ob eine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würde und ob bzw. in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 bis 400m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde ausgeführt, dass entsprechend der Befundlage eine eingeschränkte Belastbarkeit im Achsenskelett mit chronischer Schmerzsymptomatik bestehe, wodurch eine Mobilitätseinschränkung im gewissen Ausmaß bewirkt werde. Entsprechend der Befundlage sei jedoch Gehen in der Ebene bis zu einer Stunde möglich, ebenso werde als Hobby Schneeschuhwandern und Nordic-Walking angegeben, auch sei im Rahmen der Rehabilitationsabläufe eine ausreichende körperliche Belastungsfähigkeit und Beweglichkeit gegeben, sodass Bewegungsübungen auch über längere Zeit durchgeführt worden seien. Die Befunde zeigten weiterhin keine hochgradigen peripheren motorischen Defizite oder ausgeprägte Gelenksdestruktionen mit hochgradiger Minderbeweglichkeit. In der Zusammenschau sei daher das Zurücklegen von kürzeren bis mittleren Gehstrecken in der Ebene ebenso möglich und zumutbar wie die Überwindung üblicher Niveauunterschiede aus und in öffentliche Verkehrsmittel. Ebenso sei die gesamte Restleistungsfähigkeit im Bewegungs- und Stützapparat als ausreichend für die gesamte Benutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels anzusehen, sodass keine dauerhafte und derart hochgradige Mobilitätseinschränkung bewertet werden könne, die die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel in dauerhaftem Ausmaß nicht zulassen würde.
Zur Frage, ob eine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würde und ob bzw. in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde im Gutachten ausgeführt, dass keine hochgradige cardiopulmonale Leistungsminderung, die mit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel nicht vereinbar wäre, bestehe.
Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde im Gutachten verneint.
Die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, welche Einschränkungen sich daraus ergeben würden und ob zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft worden seien, wurde dahingehend beantwortet, dass eine chronische Depression mit Persönlichkeitsstörung bestehe, die jedoch nicht in derart gravierendem Ausmaß die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel negativ beeinträchtige.
Nach dem Gutachten bestünden aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen keine gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden.
Es läge auch keine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung vor, die zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würde.
Letztlich wurde auch die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, verneint.
3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 27.04.2015 wurde der BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass sie die Voraussetzungen für den Eintrag "Dem Inhaber/der Inhaberin dieses Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht erfülle. Die Eintragung des Zusatzes sei nicht möglich, da bei der BF keine dauernde schwere Gehbehinderung vorliege bzw. bei ihr aus ärztlicher Sicht die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar erscheine. Zugleich wurde der BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen 14 Tagen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben. Unter einem wurde der BF mitgeteilt, dass der GdB nun mit 70 v. H. neu bemessen worden sei.
4. Mit Schriftsatz vom 06.05.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am selben Tag, stellte die BF durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter einen Antrag auf Erstreckung der gewährten Frist um weitere 14 Tage.
5. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 28.05.2015 brachte die BF durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter im Wesentlichen vor, dass die Annahme des Sachverständigen in seinem Gutachten, wonach der BF das Gehen in der Ebene bis zu einer Stunde möglich sei, nicht richtig sei. Es sei ihr nicht mehr möglich, kürzere oder mittlere Gehstrecken in der Ebene zurückzulegen. Sie könne nur mehr mit Hilfe von Stützbandagen und zweier Stöcke gehen und seien die vom Sachverständigen zitierten Hobbies, nämlich Schneeschuhwandern und Nordic-Walking "Altlasten" in der Krankengeschichte, die sie seit Jahren nicht mehr ausüben könne. Sie leide an einem chronischen Wirbelsäulenschmerzsyndrom. Die Bandscheiben seien degenerativ verändert und führten mehrere operative Eingriffe lediglich zu einer Schmerzlinderung. Hätte der Sachverständige seinen Befund nicht aus der Aktenlage erhoben, sondern sie persönlich vorgeladen, hätte er die dauerhafte und erhebliche Mobilitätseinschränkung in den unteren Extremitäten und die Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit der BF feststellen können. Aufgrund des Umstandes, dass die BF vor 25 Jahren Opfer zweier sexueller Übergriffe geworden sei, habe sich bei ihr eine Depression mit der Neigung zu Selbstverletzungen sowie eine Bulimia nervosa entwickelt.
Vorgelegt wurde unter einem ein Konvolut an medizinischen Unterlagen.
6. Infolge des seitens der BF erhobenen Einwandes wurde seitens der belangten Behörde eine Stellungnahme seitens des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde, konkret seitens des bereits vormals beauftragten Sachverständigen XXXX, eingeholt.
In der Stellungnahme XXXX vom 10.06.2015 wurde festgehalten, dass auch durch die nachgereichten Befunde keine Unmöglichkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel nachvollziehbar sei, sodass die persönliche Vorbewertung aufrecht bleibe.
7. Mit Bescheid vom 22.06.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 17.04.2015 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Der BF sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Aufgrund der von ihr erhobenen Einwendungen vom 06.05.2015 (bzw. 28.05.2015) sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt worden. Das Ergebnis sei dem beiliegenden ärztlichen Gutachten zu entnehmen. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
8. Gegen diesen Bescheid erhob die BF durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 12.08.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am selben Tag, Beschwerde an die belangte Behörde.
Begründend wurde zusammengefasst vorgebracht, dass sie nur mehr mit der Zuhilfenahme von Stützbandagen und zweier Stöcke gehen könne. Ohne Zuhilfenahme dieser Stöcke sei sie extrem sturzgefährdet, da die Funktionen der unteren Extremitäten erheblich eingeschränkt seien. Ihre körperliche Belastbarkeit sei erheblich eingeschränkt. Der seitens der belangten Behörde beauftragte Sachverständige habe sein Gutachten vom 17.04.2015 lediglich aufgrund der Aktenlage erstellt und sei die letzte persönliche Befundung der BF durch einen medizinischen Sachverständigen im Jahr 2009 erfolgt. Am 10.06.2015 habe der Sachverständige ein ergänzendes Gutachten wiederum lediglich aufgrund der Aktenlage erstellt. Ihre psychischen Funktionen seien erheblich eingeschränkt, sie befinde sich seit Dezember 2010 in Psychotherapie. Die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit den dauerhaften Mobilitätseinschränkungen und den psychischen Einschränkungen auseinandergesetzt. Beantragt wurde, eine mündliche Verhandlung durchzuführen; in der Sache selbst zu entscheiden und ihrem Antrag stattzugeben und die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" im Behindertenpass vorzunehmen; in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Beigefügt wurde der Beschwerde ein Konvolut an medizinischen Unterlagen.
9. Am 21.08.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) ein.
10. Mit Schreiben des BVwG vom 23.09.2015, Zahl: G304 2112741-1/3Z, wurde XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit einem weiteren Schreiben des BVwG vom selben Tag, G304 2112741-1/3Z, wurde die BF aufgefordert, sich am 28.10.2015, um 13:00 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
11. Dem seitens der begutachtenden Ärztin erstellten medizinischen Gutachten vom 28.10.2015 sind aufgrund der am selben Tag erfolgten Untersuchung der BF im Wesentlichen zusammengefasst folgende Diagnosen die BF betreffend zu entnehmen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Chronisches Wirbelsäulenschmerzsyndrom bei ausgeprägten degenerativen Veränderungen und Bandscheibenschäden, mehrfach operativen Internventionen und Hinweis auf Somatisierungsstörung
60
2
Chronische Depression mit Persönlichkeitsstörung
50
3
Bewegungseinschränkung im linken Sprunggelenk nach Bruch
10
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Als Stellungnahme zu den Diagnosen im Vergleich zum Vorgutachten wurde ausgeführt, dass die Gesundheitsschädigungen und der GdB gleich zum Vorgutachten vom 17.04.2015 eingeschätzt und beurteilt würden.
Als Stellungnahme bezüglich des Zusatzes "Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" wurde ausgeführt, dass im Gegensatz zum aktenmäßigen Vorgutachten vom 17.04.2015 die gewünschte Zusatzeintragung aus ärztlicher Sicht befürwortet werde.
Durch die persönliche Untersuchung der BF und die ausführliche Anamneseerhebung sei die Beurteilung der Mobilitätseinschränkung dem tatsächlichen Ausmaß entsprechend erfolgt. Die im Vorgutachten zitierte Befundlage entspreche nicht mehr den tatsächlich bewältigbaren Gehstrecken. Die zitierten Freizeitaktivitäten wie Nordic Walking oder Schneeschuhwandern seien der BF in der Zwischenzeit nicht mehr möglich, da sich die Beweglichkeit aufgrund der Schmerzsymptomatik des Achsenskeletts maßgeblich verschlechtert habe. Weiters sei die BF aufgrund der psychischen Beeinträchtigung in Kombination mit der Schmerzsymptomatik des Achsenskeletts an der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels beeinträchtigt. Diese Beurteilung sei ebenfalls erst durch die persönliche Begutachtung und das Vorlegen eines aktuellen fachärztlichen Befundes möglich. Somit würde bei der BF eine erhebliche Einschränkung der körperlichen und psychischen Belastbarkeit vorliegen. Eine kurze Wegstrecke könne nicht selbständig ohne Unterbrechung zurückgelegt werden und scheine der sichere Transport aufgrund des gestörten Gangbildes unter den üblichen Transportbedingungen erschwert.
Beigefügt wurden dem Gutachten die seitens der BF anlässlich der Untersuchung am 28.10.2015 in Vorlage gebrachten Befunde.
12. Mit Verfügung vom 11.12.2015, Zl. G304 2112741-1/5Z, zugestellt am 16.12.2015, wurde der BF das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt und wurde ihr zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
13. Mit Stellungnahme vom 04.01.2016, eingelangt im BVwG am 05.01.2016, brachte die BF durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter vor, dass das eingeholte Gutachten XXXX das Vorbringen der BF bestätige, weshalb beantragt werde, dass das BVwG in der Sache selbst erkennen und ihrem Antrag stattgeben möge.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das von Amts wegen eingeholte Gutachten der Amtssachverständigen XXXXschlüssig, nachvollziehbar und weist dieses keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden der BF und deren Ausmaß unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde ausführlich eingegangen.
Auch wurde zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Stellung genommen und das Vorbringen der BF sowie die vorgelegten Beweismittel in die Beurteilung einbezogen. So hat die Gutachterin schlüssig dargelegt, dass die BF aufgrund ihrer psychischen Beeinträchtigung in Kombination mit der Schmerzsymptomatik des Achsenskeletts an der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels beeinträchtigt sei und damit insgesamt bei ihr eine erhebliche Einschränkung der körperlichen und psychischen Belastbarkeit vorliegen würde. Eine kurze Wegstrecke könne nach nachvollziehbar dargelegter Ansicht der Gutachterin somit seitens der BF nicht selbständig ohne Unterbrechung zurückgelegt werden und scheine der Transport aufgrund des gestörten Gangbildes unter den üblichen Transportbedingungen erschwert.
Die getroffenen Einschätzungen basieren auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung der BF erhobenen klinischen Befund entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Zur gutachterlichen Beurteilung, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung vorliegen, wurden im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben, vielmehr wurde lediglich erneut seitens der BF beantragt, ihrem Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung stattzugeben.
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Das seitens des erkennenden Gerichtes eingeholte fachärztliche Gutachten XXXX erfüllt den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Das Gutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Die BF hat gegen das Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass bei der BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, vorliegen. Es konnten eine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, eine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung sowie eine erhebliche Einschränkung der körperlichen und psychischen Belastbarkeit festgestellt werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde die Einschätzung, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben ist, unter Mitwirkung einer ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht bestrittenen Sachverständigengutachtens vom 28.10.2015, welches als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet wird, geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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