W213 2117565-1•BVwG W213 2117565-1
W213 2117565-1Federal Administrative CourtFeb 18, 2016
befristete Betrauung, Funktionszulage, stillschweigende Verlängerung
W213 2117565-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. 23.11.1955, vertreten durch Mag. Alexander SCHABAS, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 19.10.2015, GZ. P401989/60-PersB/2015, betreffend Funktionszulage, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 91 Abs. 1 GehG i.V.m. §28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
Der Beschwerdeführer steht als Beamter des höheren militärfachlichen Dienstes (Verwendungsgruppe M BO1) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 11.06.2015 beantragte er die Auszahlung einer Funktionszulage gemäß § 91 Gehaltsgesetz beginnend mit 01.12.2013 wegen dauernder höherwertiger Verwendung auf dem APl PosNr. 173, "InstLtr", Wertigkeit M BO 1, FG 5.
Unter Verweis auf einschlägige Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs führte er aus, dass er am 01.12.2013 die Leitung des Sprachinstitutes des Bundesheeres (SIB) übernommen habe, nachdem der vormalige Inhaber dieses Arbeitsplatzes in den Ruhestand getreten sei. Die bescheidmäßige Betrauung durch die Dienstbehörde sei für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis 30.06.2014 erfolgt. Einer beantragten Verlängerung ab 01.07.2014 sei nicht stattgegeben worden, stattdessen sei XXXX für einen Monat mit der Leitung des SIB betraut worden. Mit Bescheid vom 14.08.2014 sei die Verwendung des Beschwerdeführers auf dem gegenständlichen Arbeitsplatz für weitere sechs Monate, d.h. von 01.08.2014 bis 31.01.2015, verfügt worden. Nach Ablauf dieser Betrauungsperiode sei seitens der belangten Behörde vorerst keine andere Person mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Leiters des SIB betraut worden, weshalb der Beschwerdeführer die Geschäfte über den 31.01.2015 hinaus weitergeführt hätte.
Eine neuerliche Betrauung des XXXX sei erst wieder am 26.02.2015 für den Zeitraum von 01.02.2015 bis 31.03.2015 erfolgt. Eine weitere Betrauung des Beschwerdeführers sei durch die belangte Behörde für den Zeitraum von 01.04.2015 bis 30.09.2015 verfügt worden.
Dem Beschwerdeführer sei aufgrund der Sachlage und der Judikatur des VwGH beginnend mit 01.12.2013 das Recht auf Auszahlung einer Funktionszulage erwachsen, weil er dauernd mit einem Arbeitsplatz der Wertigkeit M BO 1/5 betraut sei.
Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:
"Ihr Antrag vom 11.06.2015 auf Auszahlung einer Funktionszulage beginnend mit 01.12.2013 wegen dauernder höherwertiger Verwendung auf dem Arbeitsplatz PosNr. 173 "Institutsleiter", Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 5, wird gemäß § 91 Gehaltsgesetz 1956 - GehG, BGBl Nr 54 in der geltenden Fassung, in Verbindung mit § 40 Abs 4 Z 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl Nr 333 in der geltenden Fassung, als unbegründet abgewiesen."
In der Begründung stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Vorbringens des Beschwerdeführers fest, dass der Beschwerdeführer auf dem Arbeitsplatz PosNr. 175 "RefLtr", Wertigkeit M BO 1, FG 3, diensteingeteilt sei. Nach der mit Ablauf des 30.11.2013 erfolgten Ruhestandsversetzung des ehemaligen Inhabers des Arbeitsplatzes PosNr. 173 "InstLtr", Wertigkeit M BO 1, FG 5, sei er jeweils für einen datumsmäßig bestimmten Zeitraum sowie unter der auflösenden Bedingung einer dauerhaften Nachbesetzung vorübergehend mit der Wahrnehmung dieses Arbeitsplatzes betraut worden.
Ebenso sei XXXX nach der Ruhestandsversetzung des vormaligen Arbeitsplatzinhabers für jeweils datumsmäßig bestimmte Zeiträume vorübergehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes PosNr. 173 "InstLtr" betraut worden. Diese von der belangten Behörde verfügten vorübergehenden Betrauungen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes PosNr. 173 "InstLtr", Wertigkeit M BO 1, FG 5, stellen sich wie folgt dar:
Zeitraum
Dauer
Betrauung
6 Monate
XXXX (BF) Schreiben vom 11.12.2013, GZ P401989/51-PersB/2013
01.07. 2014 - 31.07.2014 1 Monat
1 Monat
XXXX, Schreiben vom 10.07.2014, GZ P400069/32-PersB/2014
6 Monate
XXXX(BF), Schreiben vom 14.08.2014, GZ P401989/55-PersB/2014
2 Monate
XXXX, Schreiben vom 26.02.2015, GZ P400069/33-PersB/2015
6 Monate
XXXX (BF), Schreiben vom 08.04.2015, GZ P401989/58-PersB/2015
Für die angeführten Zeiträume, in denen der Beschwerdeführer vorübergehend mit dem gegenständlichen Arbeitsplatz betraut gewesen sei, sei ihm jeweils eine Funktionsabgeltung gemäß § 95 GehG zuerkannt worden.
Da ermittelte und vom Beschwerdeführer vorgebrachte Sachverhalt unstrittig sei und nur die Klärung von Rechtsfragen sowie daraus resultierend eine bescheidmäßige Absprache beantragt worden sei, sei kein Parteiengehör erforderlich gewesen.
In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, dass der Beschwerdeführer insgesamt drei Mal für jeweils sechs Monate mit dem gegenständlichen Arbeitsplatz betraut worden sei. Die einzelnen Betrauungen seien schriftlich durch die belangte Behörde erfolgt und von vornherein durch die datumsmäßige Angabe eines Zeitraumes befristet gewesen. Zusätzlich seien diese mit einer auflösenden Bedingung versehen gewesen, indem es geheißen habe, dass die Betrauungen längstens bis zur Nachbesetzung des vakanten Arbeitsplatzes erfolgten. Eine Beendigung vor Ablauf des angeführten Zeitraumes wäre daher bei Eintritt des auflösenden Ereignisses, der Nachbesetzung des Arbeitsplatzes, jederzeit möglich gewesen.
Der Verwaltungsgerichtshof stelle bezüglich Erkennbarkeit der Befristungen auf den Empfängerhorizont ab. Auf Grund der in den jeweiligen dienstbehördlichen Verfügungen enthaltenen expliziten datumsmäßigen Befristung sowie der zusätzlich enthaltenen auflösenden Bedingung "...längstens jedoch bis zur Nachbesetzung des vakanten Arbeitsplatzes..." sei es für den Beschwerdeführer als Erklärungsempfänger unzweifelhaft erkennbar gewesen, dass die Betrauung mit dem Arbeitsplatz PosNr. 173 "InstLtr" von vornherein befristet und daher nur von einer vorübergehenden Betrauung auszugehen gewesen sei.
Die Befristung und deren Erkennbarkeit sei vor allem deshalb relevant, weil nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus besoldungsrechtlicher Sicht erst dann von einer dauernden Betrauung auszugehen sei, wenn der Bedienstete die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausgeübt habe. Im Umkehrschluss ergebe sich daraus, dass die Betrauung vorübergehend sei, wenn der Bedienstete nicht länger als sechs Monate auf einem höherwertigen Arbeitsplatz verwendet werde.
Der Beschwerdeführer sei mit dem gegenständlichen Arbeitsplatz zwar insgesamt 18 Monate betraut gewesen, diese Betrauung sei aber nicht durchgehend 18 Monate erfolgt, sondern auf drei Mal für je sechs Monate aufgeteilt gewesen. Nach Ablauf des befristeten Zeitraumes sei XXXXin den o.a. Zeiträumen für ein bzw. zwei Monate mit dem Arbeitsplatz vorübergehend betraut worden, sodass eine einzelne durchgehende Betrauung des Beschwerdeführers nicht über sechs Monate hinausgegangen sei. Daher sei er jeweils für sechs Monate vorübergehend betraut gewesen.
Mit den einzelnen Betrauungen für einen jeweiligen Zeitraum von sechs Monaten sollte der Rechtsprechung des VwGH entsprochen werden, um zu vermeiden, dass aus einer vorübergehenden höherwertigen Verwendung eine "dauernde" werde. Nachdem für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen sei, dass er nur für einen gewissen vorübergehenden Zeitraum die Aufgaben der Institutsleitung übernehmen sollte und er damit auch einverstanden gewesen sei, lasse sich ein in im Antrag in den Raum gestelltes und im öffentlich-rechtlichen Bereich unbekanntes Umgehungsgeschäft keinesfalls erkennen.
Weiters behaupte der Beschwerdeführer, dass er die Geschäfte des Leiters des Sprachinstitutes des Bundesheeres über den 31.01.2015 hinaus weitergeführt habe, weil vorerst keine andere Person damit betraut worden sei.
Hiezu sei festzuhalten, dass er mit Schreiben vom 14.08.2014, GZ P401989/55-PersB/2014, für den Zeitraum vom 01.08.2014 bis 31.01.2015 vorübergehend mit dem gegenständlichen Arbeitsplatz betraut worden sei. Bei einer datumsmäßigen Befristung sei es auch aus seiner Sicht als Erklärungsempfänger unzweifelhaft erkennbar, dass diese mit Ablauf der Befristung, d.h. mit Ablauf des 31.01.2015 ende. Trotzdem habe er die Geschäfte darüber hinaus weitergeführt, obwohl keine schriftliche Weiterbetrauung durch die Dienstbehörde stattgefunden habe.
Allgemein gelte, dass der (zuständige) Vorgesetzte seinen Willen nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen zum Ausdruck bringen könne (konkludent), welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen. Dabei sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jedoch zu beachten, dass nicht alleine die subjektive Meinung des Bediensteten, betraut worden zu sein, und die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit für die Beurteilung der Frage einer wirksamen Betrauung maßgeblich ist, sondern auch andere Umstände heranzuziehen seien.
Eine Betrauung durch den (zuständigen) Vorgesetzten könne daher mündlich, schriftlich oder konkludent erfolgen. Nachdem der Beschwerdeführer die vorübergehend übertragenen Aufgaben auch nach Ablauf der Befristung ohne neuerliche mündliche oder schriftliche Anweisung der Dienstbehörde weiterhin wahrgenommen habe, könnte lediglich eine konkludente Betrauung über die Befristung hinaus in Betracht kommen, weil die Dienstbehörde nichts gegen die Weiterführung unternommen habe.
Voraussetzung dafür sei, dass dies bei Überlegung aller Umstände auch dem Willen der Dienstbehörde als für eine Betrauung zuständigen "Vorgesetzten" entsprechen würde.
Mit Schreiben vom 26.02.2015, GZ P400069/33-PersB/2015, habe die belangte Behörde XXXX vorübergehend mit dem gegenständlichen Arbeitsplatz betraut. Auch wenn dieses Schreiben erst nach dem 31.01.2015 aufgesetzt worden sei, sei daraus eindeutig erkennbar, dass es nicht der Wille der belangte Behörde gewesen sei, den Beschwerdeführer über die Befristung hinaus auf dem Arbeitsplatz eingesetzt zu lassen. Im Gegenteil, nach dem Willen der Dienstbehörde sollte gerade jemand anderer mit den Aufgaben vorübergehend betraut werden. Eine konkludente Betrauung des Beschwerdeführers könne daher nicht angenommen werden.
Auch wenn er davon ausgegangen sei, dass er die Aufgaben des gegenständlichen Arbeitsplatzes trotz Ablauf der Befristung weiterführen solle, sei seine subjektive Meinung in diesem Fall für die Beurteilung ebenso irrelevant wie die Tatsache, dass er die Tätigkeit weiterhin ausgeübt habe. Es fehle an der ausdrücklichen bzw. konkludenten (Weiter) Betrauung.
Daher habe die Wahrnehmung der Aufgaben des Institutsleiters über den 31.01.2015 hinaus, mangels neuerlicher wirksamer Betrauung, keine Auswirkungen auf die Länge des betrauten Zeitraumes. Dieser sei weiterhin mit sechs Monaten anzunehmen.
Gleiches gelte für den Zeitraum von 01.12.2013 bis 31.12.2013. Der Beschwerdeführer beantrage die Auszahlung einer Funktionszulage bereits ab dem 01.12.2013, obwohl er nicht schon zu diesem Zeitpunkt betraut gewesen sei. Eine ausdrückliche Betrauung sei erst ab dem 01.01.2014 verfügt worden, weshalb alleine die Ausübung der Tätigkeit und seine subjektive Meinung, betraut zu sein, keine Ansprüche für diesen Zeitraum auslösen könnten. Ein Anspruch auf Auszahlung einer finanziellen Abgeltung seiner vorübergehenden höherwertigen Verwendung sei daher erst mit 01.01.2014 entstanden.
Als Zwischenergebnis sei daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch die belangte Behörde insgesamt dreimal vorübergehend für jeweils sechs Monate mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes PosNr. 173 "InstLtr" betraut worden sei und zwischen den einzelnen vorübergehenden Betrauungen jeweils eine Unterbrechung von einem bzw. zwei Monaten stattgefunden habe. Die nicht vom Willen der Dienstbehörde getragene eigenständige Wahrnehmung der Arbeitsplatzaufgaben vor dem 01.01.2014 bzw. nach dem 31.01.2015 könnten den Betrauungszeitraum von jeweils sechs Monaten nicht verlängern. Es liege daher jeweils eine vorübergehende Betrauung vor.
Die Feststellung, ob eine "vorübergehende" oder eine "dauernde" Betrauung vorliege ist v.a. deshalb von Bedeutung, weil abhängig davon entweder eine Abgeltung oder eine Zulage gebühre.
Der Beschwerdeführer sei auf dem Arbeitsplatz PosNr 175 "RefLtr", Wertigkeit M BO 1, FG 3, diensteingeteilt und werde vorübergehend auf einem Arbeitsplatz mit der Wertigkeit M BO 1, FG 5, höherwertig verwendet. Die Verwendungsgruppe bleibe gleich, der Arbeitsplatz sei jedoch einer höheren Funktionsgruppe zugeordnet. Daher gebühre dem Beschwerdeführer für den Zeitraum der Betrauung entweder eine Funktionsabgeltung gemäß § 95 GehG oder eine Ergänzungszulage gemäß § 94a Abs 1 Z 2 lit b GehG. Nur bei dauernder Betrauung mit einem Arbeitsplatz in einer höheren Funktionsgruppe gebühre eine Funktionszulage gemäß § 91 GehG.
Gemäß § 95 Abs 1 GehG gebühre einem Beamten, wenn er vorübergehend, aber mindestens an 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordnetem Arbeitsplatz verwendet wird, eine nicht ruhegenussfähige Funktionsabgeltung. Als vorübergehende Verwendungen seien insbesondere Tätigkeiten anzusehen, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt würden.
Der Beschwerdeführer sei auf Grund der jeweiligen vorübergehenden Betrauungen mindestens an 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen, aber jeweils nicht länger als sechs Monate, auf dem gegenständlichen Arbeitsplatz verwendet worden.
Auch das Erfordernis, dass der Arbeitsplatz der vorübergehenden Betrauung zwei Funktionsgruppen höher zugeordnet sein müsse, sei erfüllt (diensteingeteilt in FG 3 - höherwertig verwendet in FG 5).
Gemäß § 94a Abs 1 Z 1 lit b GehG gebühre einer Militärperson eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage hingegen erst dann, wenn sie für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum mit einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz betraut sei, ohne damit dauernd betraut zu sein.
Die vom Beschwerdeführer begehrte Funktionszulage gemäß § 91 GehG scheide im vorliegenden Fall aus, da er nicht dauernd mit dem Arbeitsplatz PosNr. 173 "InstLtr" betraut worden sei, die Grundvoraussetzung für die Gebührlichkeit einer solchen Funktionszulage jedoch gemäß § 91 Abs 1 erster Satz leg cit das Vorliegen einer dauernden Betrauung sei.
Grundsätzlich sei die Grenze von sechs Monaten entscheidend, ob eine Verwendung "vorübergehend" oder "dauernd" sei. § 40 Abs 4 Z 2 BDG 1979 statuiere zwei Fälle der vorübergehenden höherwertigen Verwendung: Die (vorläufige) Ausübung zur Vertretung eines an der Dienstausübung (rechtlich oder faktisch) verhinderten Beamten, oder an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten (= Vakanzfall).
Bei der vorübergehenden höherwertigen Verwendung nach § 40 Abs 4 Z 2
2. Fall BDG 1979 sei auch eine Verwendung über sechs Monate zulässig. Diese Befugnis zur längeren Betrauung durch den Dienstgeber, ohne dass diese zur dauernden werde, solle vor allem das Abwickeln des Verfahrens zur neuerlichen dauernden Betrauung eines Beamten mit der Funktion erleichtern. Die Funktion dürfe aber nicht für unabsehbar lange Zeiträume nur "provisorisch" vergeben werden. Im Regelfall habe der Dienstgeber ein ernsthaftes Bemühen für die Nachbesetzung eines derartigen Arbeitsplatzes zu setzen.
Nach der Ruhestandsversetzung des ehemaligen Inhabers des Arbeitsplatzes PosNr. 173 "InstLtr" mit Ablauf des 30.11.2013 sei der Beschwerdeführer zur provisorischen Führung der Funktion für datumsmäßig klar definierte Zeiträume an Stelle des aus der Funktion ausgeschiedenen bisherigen Funktionsinhabers eingeteilt worden, wodurch § 40 Abs 4 Z 2 2. Fall BDG 1979 (Vakanzfall) einschlägig sei.
Das ernsthafte Bemühen des Dienstgebers um die Nachbesetzung des ab 01.12.2013 vakanten Arbeitsplatzes PosNr. 173 "InstLtr" sei insbesondere dadurch erkennbar, dass die beabsichtigte Ausschreibung dieses Arbeitsplatzes seitens der belangte Behörde bereits am 06.02.2014 dem Zentralausschuss des ho. Ressorts zur Kenntnis gebracht worden und nach Einbindung der gesetzlich und organisatorisch vorgeschriebenen Dienststellen die Ausschreibung dieses Arbeitsplatzes mit GZ S91224/S I/2013 vom 02.07.2014 erfolgt ist.
An der Ernsthaftigkeit der Maßnahmen zur Nachbesetzung und daraus resultierend an der Zulässigkeit einer vorübergehenden Betrauung auch über sechs Monate hinausgehend ändere auch die Tatsache nichts, dass das Ausschreibungsverfahren auf Grund der im Rahmen der ressortintern mit ÖBH 2018 bezeichneten umfassenden Umstrukturierung des gesamten Ressorts vorerst unterbrochen worden sei.
Stehe eine Organisationsänderung bevor, könne nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bei vorübergehender Nachbesetzung eines Arbeitsplatzes § 40 Abs 4 Z 2 BDG 1979 auch zur Anwendung kommen, wenn die relevanten Feststellungen zu den Umständen der Betrauung bereits getroffen worden seien. Relevant wäre in diesem Zusammenhang u.a. eine von vornherein festgelegte zeitliche Befristung.
In den jeweiligen Betrauungsakten sei der Betrauungszeitraum datumsmäßig festgelegt worden, weshalb die zeitliche Begrenzung für den Beschwerdeführer bei Entgegennahme der Betrauung zweifelsfrei erkennbar gewesen sei.
Im vorliegenden Fall sei somit auch eine allfällige vorübergehende Betrauung über sechs Monate möglich, weil er gemäß § 40 Abs 4 Z 2 2. Fall BDG 1979 zur provisorischen Führung anstelle Ihres Vorgängers betraut wurden und das Nachbesetzungsverfahren rechtzeitig eingeleitet worden sei. Selbst wenn die Betrauung über sechs Monate erfolgt wäre, würde diese daher nicht zu einer dauernden werden.
Eine vorübergehende Betrauung gemäß § 40 Abs 4 Z 2 BDG 1979 sei auch über sechs Monate zulässig. Im Sinne eines Größenschlusses sei daher davon auszugehen, dass eine Betrauung über einen insgesamt zwar längeren Zeitraum, der jedoch jeweils nach sechs Monaten unterbrochen wurde, erst recht als vorübergehend und nicht als dauernd zu qualifizieren sei.
Der Beschwerdeführer sei daher seit 01.01.2014 (keine Betrauung ab 01.12.2013) nicht über sechs Monate hinaus durchgehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Institutsleiters betraut gewesen. Zusätzlich komme § 40 Abs 4 Z 2 2. Fall BDG 1979 zur Anwendung, weshalb jedenfalls eine vorübergehende Betrauung mit dem gegenständlichen Arbeitsplatz vorliege. Da eine einzelne vorübergehende Betrauung jedoch nicht über sechs Monate hinausgehe, seien die Voraussetzungen für die Auszahlung einer ruhegenussfähigen Ergänzungszulage gemäß § 94a Abs 1 Z 1 lit b GehG nicht erfüllt.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte vor, dass die von der belangten Behörde in der Tabelle in der Bescheidbegründung angeführten Zeiträume exakt denen entsprechen, die auch der Beschwerdeführer vorgebracht habe. Es sei schlichtweg falsch, dass XXXX bereits am 01.02.2015 betraut worden sei. Dessen Betrauung für den Zeitraum vom 01.02.2015 bis 31.03.2015 sei erst rückwirkend am 26.02.2015 erfolgt. Zwischenzeitig habe der Beschwerdeführer die Aufgaben der Institutsleitung wahrgenommen.
Der Beschwerdeführer habe die Geschäfte des Leiters des Sprachinstitutes über den 31.01.2015 hinaus weiter fortgeführt. Die Auffassung der belangten Behörde, dass die vom Beschwerdeführer begehrte Funktionszulage gemäß § 91 Gehaltsgesetz jedenfalls ausscheide, da er nicht dauernd mit dem Arbeitsplatz PosNr. 173 "Institutsleiter" betraut gewesen sei, sei nicht richtig. Auch eine zunächst vorläufige oder vorübergehende Betrauung mit einem Arbeitsplatz werde dann zu einer dauernden Betrauung, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als 6 Monate durchgehend ausgeübt habe.
Die belangte Behörde habe offenbar XXXX nur betraut, um die Verwendung des Beschwerdeführers nicht in eine dauernde Betrauung übergehen zu lassen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei jedenfalls von einer dauernden Betrauung des Beschwerdeführers auszugehen. Es liege jedenfalls eine dauernde Verwendung vor, so dass eine qualifizierte Verwendungsänderung vorliegen müsse und diese ebenfalls nur mit Bescheid zu verfügen gewesen sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe festgehalten, dass die Möglichkeit der Überschreitung von 6 Monaten nicht dazu führen würde, dass Funktionen etwa auch für längere Zeiträume nur provisorisch vergeben würden.
Der Beschwerdeführer sei daher nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nach wie vor sowohl dienst - als auch gehaltsrechtlich mit der höherwertigen Verwendung des Institutsleiters de Spracheninstituts des Bundesheeres betraut. Der angefochtene Bescheid sei daher sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtswidrig.
Es werde beantragt den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang. Dabei ist hervorzuheben, dass dem Beschwerdeführer der Arbeitsplatz, "RefLtr", Wertigkeit M BO 1, FG3, dauernd zugewiesen ist. Während der nachstehend angeführten Zeiträume war er mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes PosNr. 173, "InstLtr", Wertigkeit M BO1, FG5, betraut:
Zeitraum
Dauer
Betrauung
6 Monate
XXXX Schreiben vom 11.12.2013, GZ P401989/51-PersB/2013
1 Monat
XXXX, Schreiben vom 10.07.2014, GZ P400069/32-PersB/2014
6 Monate
XXXX, Schreiben vom 14.08.2014, GZ P401989/55-PersB/2014
2 Monate
XXXX, Schreiben vom 26.02.2015, GZ P400069/33-PersB/2015
6 Monate
XXXX, Schreiben vom 08.04.2015, GZ P401989/58-PersB/2015
Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers sowie der Aktenlage. Hervorzuheben ist, dass die von den jeweils befristeten Betrauung des Beschwerdeführers mit dem Arbeitsplatz PosNr. 173, "InstLtr", Wertigkeit M BO1, FG5, umfassten Zeiträume unstrittig sind.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
§ 91 Abs.1 GehG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:
"Funktionszulage
§ 91. (1) Militärpersonen gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn sie dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sind, der nach § 147 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt..."
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während der oben festgestellten Zeiträume mit der Leitung des Sprachinstitutes betraut war.
Dabei hat die belangte Behörde jede der von ihr verfügten Betrauungen - für die Zeiträume 01.01.2014 bis 30.06.2014, 01.08.2014 bis 31.01.2015 und 01.04.2015 bis 30.09.2015 - jeweils befristet ausgesprochen. Die in Rede stehenden Betrauungen endeten daher jedenfalls durch Fristablauf und waren damit erloschen (vgl. VwGH, 26.05.2003, GZ. 2000/12/0019).
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er die Aufgaben des Arbeitsplatzes PosNr. 173, "InstLtr", Wertigkeit M BO1, FG5, nach Ablauf der befristeten Betrauung im Zeitraum vom 01.02.2015 bis 26.02.2015 wahrgenommen habe, da die Betrauung von XXXX erst am 26.02.2015 erfolgt sei, weshalb von einer den Zeitraum von 6 Monaten übersteigenden und damit dauernden Betrauung des Beschwerdeführers auszugehen sei.
Mit diesem Vorbringen ist jedoch für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts gewonnen. Zwar kann eine Betrauung nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen zum Ausdruck gebracht werden, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen (vgl. VwGH, 19.03.2003, GZ. 2002/12/0335). Davon kann aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Einerseits hat die Dienstbehörde durch die ausdrückliche Befristung der Betrauung des Beschwerdeführers für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.01.2015 mit einer - jeden Zweifel ausschließenden Klarheit - zum Ausdruck gebracht, dass sie eine darüber hinausgehende Betrauung nicht intendiert hat. Der Beschwerdeführer hätte sich daher nach Ablauf der Befristung, auf die Aufgaben des ihm dauernd zugewiesenen Arbeitsplatzes PosNr. 175, "RefLtr", Wertigkeit M BO 1, FG3, zu beschränken gehabt. Darüber hinaus konnte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass die bis 26.02.2015 dauernde Untätigkeit der Dienstbehörde als stillschweigende Verlängerung seiner befristeten Betrauung zu deuten war, da bereits nach Ablauf der vorübergehenden befristeten Betrauung des Beschwerdeführers für den Zeitraum 01.01.2014 bis 30.06.2014 ein anderer Beamter mit dem in Rede stehenden Arbeitsplatz PosNr. 173, "InstLtr", Wertigkeit M BO1, FG5, betraut worden war. Die eigenmächtige Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes durch den Beschwerdeführer nach Ablauf der Befristung ist daher nicht geeignet seiner befristeten Betrauung einen dauernden Charakter zu verleihen. Selbst wenn der Beschwerdeführer nach Ablauf der Befristung über die von ihm wahrzunehmenden Aufgaben im Unklaren gewesen wäre, hätte er, anstatt eigenmächtig weiterhin die Leitung des Sprachinstitutes auszuüben, eine entsprechende Weisung des zuständigen Vorgesetzten einholen müssen. Dass er dies getan hätte geht aber weder aus seinem Vorbringen im Ermittlungsverfahren noch aus seinen Beschwerdeausführungen hervor.
Das oben Gesagte gilt sinngemäß auch für den Zeitraum 01.12.2013 bis 31.12.2013. Auch in diesem Zeitraum war der Beschwerdeführer - unstrittig - nicht mit dem Arbeitsplatz PosNr. 173, "InstLtr", Wertigkeit M BO1, FG5, betraut. Das geschah erst mit der schriftlichen Weisung der belangten Behörde vom 11.12.2013, womit die Betrauung des Beschwerdeführers mit dem in Rede stehenden Arbeitsplatz für den Zeitraum 01.01.2014 bis 30.06.2014 verfügt wurde. Ein vorhergehender Betrauungsakt für den Dezember 2013 wird aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist auch im Verfahren nicht hervorgekommen.
Die Beschwerde war daher gemäß § 91 Abs. 1 GehG i.V.m. § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage des Vorliegens einer dauernden Betrauung im Sinne des § 91 Abs. 1 GehG auf Grundlage der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.
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