G307 2105368-1•BVwG G307 2105368-1
G307 2105368-1Federal Administrative CourtJan 12, 2016
Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltsrecht, Erwerbstätigkeit,<br/>Intensität, mangelnder Anknüpfungspunkt, Rechtslage
G307 2105368-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Mazedonien, vertreten durch RA XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.03.2015, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 58 Abs. 9 Z 3 2. Fall AsylG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) stellte am 04.03.2014 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Oberösterreich, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK ("Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens") gemäß § 55 AsylG.
In einem brachte der BF folgende Unterlagen in Vorlage:
§ 5 AuslBG als Stammsaisonier für die Zeiträume vom 04.03.2014 bis 03.09.2014 und 04.09.2014 bis 21.12.2014 erteilt worden seien.
Bestätigung gemäß § 5 Abs. 1 des AuslBG (Stammsaisonier) des AMS vom 28.04.2011, wonach der BF beim AMS im Sinne des § 5 Abs. 1 AuslBG im Wirtschaftszweig Land- und Forstwirtschaft registriert worden sei.
Einen am 17.07.2009 ausgestellten, bis 16.07.2019 gültigen, mazedonischen Reisepass.
Auszug aus dem Geburtenregister vom 02.04.2010, wonach der BF am XXXX in XXXX geboren sei.
Versicherungsdatenauszug vom 16.03.2015, wonach der BF in den Jahren 2012, 2013 und 2014 für jeweils ca. 9 Monate sowie seit 10.03.2015, als Arbeiter bei der XXXX, beschäftigt sei bzw. gewesen sei.
2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA, dem BF persönlich zugestellt am 24.03.2015, wurde der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels iSd. § 55 Abs. 1 AsylG gemäß § 58 Abs. 9 Z 3 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen.
Die belangte Behörde begründete im angefochtenen Bescheid ihre zurückweisende Entscheidung im Wesentlichen damit, es mangle dem BF aufgrund des ihm infolge § 24 Abs. 1 Z 3 FPG zukommenden Aufenthaltsrechtes gemäß § 58 Abs. 9 Z 3 AsylG an einer diesbezüglichen (Erst)Antraglegitimation, weshalb der verfahrensgegenständliche Antrag zurückzuweisen gewesen sei.
3. Mit am 01.04.2015 beim BFA eingelangtem, mit 31.03.2015 datiertem Schreiben, erhob der BF durch seinen Rechtsvertreter (im Folgenden: RV) Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid, und stellte den Antrag auf dessen Aufhebung, in eventu, diesen insoweit abzuändern, als ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 Abs. 2 AsylG erteilt werden möge.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 07.04.2015 vom BFA vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der BF führt die im Spruch genannte Identität, ist Staatsangehöriger der Republik Mazedonien und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Er ist im Besitz eines am 17.07.2009 ausgestellten, bis 16.07.2019 gültigen mazedonischen Reisepasses.
1.2. Dem BF wurde durch des AMS XXXX mit Bescheid vom 03.03.2014, Zl. XXXX, eine Beschäftigungsbewilligung gemäß § 5 AuslBG als Gartenarbeiter für den Zeitraum vom 04.03.2014 bis 03.09.2014 und mit Bescheid vom 02.09.2014, Zl. XXXX, eine solche für den Zeitraum vom 04.09.2014 bis 21.12.2014 erteilt.
Der BF weist zudem eine Beschäftigungsbewilligung im Zeitraum März bis September 2015 auf und stand in diesem Zeitraum bei der XXXX, als Gartenarbeiter sowie in den Jahren 2012, 2013 und 2014 für jeweils 9 Monate in legaler Beschäftigung.
Dem BF wurde dessen Registrierung im Sinne des § 5 Abs. 1 AuslBG im Wirtschaftszweig Land- und Forstwirtschaft mit Schriftsatz des AMS vom 28.04.2011, Zl. XXXX, bestätigt.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei:
2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität und Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde, der Vorlage eines gültigen Mazedonischen Reisepasses sowie Geburtsurkunde, an deren Echtheit keine Zweifel aufgekommen sind.
Die erteilten Beschäftigungsbewilligungen, die Bestätigungen iSd. § 5 Abs. 1 AuslBG sowie die aufgenommenen Beschäftigungen im Bundesgebiet beruhen auf den vom BF in Vorlage gebrachten Unterlagen sowie dem sich mit einem aktuellen Versicherungsdatenauszug deckenden Vorbringen in der Beschwerde.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
3.2. Zur Stattgebung der Beschwerde:
3.2.1. Die folgenden, zu diesem Punkt angeführten Gesetzesbestimmungen beziehen sich auf den Zeitpunkt der Bescheiderlassung, nämlich den 24.03.2015
Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 BGBl. I Nr. 100/2005, idF BGBl. I Nr. 87/2012 lautete wie folgt:
"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn
1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und
2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.
(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."
Der mit "Antragsstellung und amtswegiges Verfahren" betitelte § 58 AsylG 2005 BGBl. I Nr. 100/2005, idF. BGBl. I Nr. 87/2012 lautete wie folgt:
"§ 58. (1) Das Bundesamt hat die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen, wenn
1. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4 oder 4a zurückgewiesen wird,
2. der Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des
Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
3. einem Fremden der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt,
4. einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird oder
5. ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den
Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.
(2) Das Bundesamt hat einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wurde. § 73 AVG gilt.
(3) Das Bundesamt hat über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.
(4) Das Bundesamt hat den von Amts wegen erteilten Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 oder 57 auszufolgen, wenn der Spruchpunkt (Abs. 3) im verfahrensabschließenden Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist. Abs. 11 gilt.
(5) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 bis 57 sowie auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 sind persönlich beim Bundesamt zu stellen. Soweit der Antragsteller nicht selbst handlungsfähig ist, hat den Antrag sein gesetzlicher Vertreter einzubringen.
(6) Im Antrag ist der angestrebte Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 bis 57 genau zu bezeichnen. Ergibt sich auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren, dass der Drittstaatsangehörige für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel benötigt, so ist er über diesen Umstand zu belehren; § 13 Abs. 3 AVG gilt.
(7) Wird einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 stattgegeben, so ist dem Fremden der Aufenthaltstitel auszufolgen. Abs. 11 gilt.
(8) Wird ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 zurück- oder abgewiesen, so hat das Bundesamt darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.
(9) Ein Antrag auf einen Aufenthaltstitel nach diesem Hauptstück ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. sich in einem Verfahren nach dem NAG befindet,
2. bereits über ein Aufenthaltsrecht nach diesem Bundesgesetz oder dem NAG verfügt oder
3. gemäß § 95 FPG über einen Lichtbildausweis für Träger von Privilegien und Immunitäten
verfügt oder gemäß § 24 FPG zur Ausübung einer bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit berechtigt ist
soweit dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt. Dies gilt auch im Falle des gleichzeitigen Stellens mehrerer Anträge.
(10) Anträge gemäß § 55 sind als unzulässig zurückzuweisen, wenn gegen den Antragsteller eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig erlassen wurde und aus dem begründeten Antragsvorbringen im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG ein geänderter Sachverhalt, der eine ergänzende oder neue Abwägung gemäß Art. 8 EMRK erforderlich macht, nicht hervorgeht. Anträge gemäß §§ 56 und 57, die einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag (Folgeantrag) oder einer rechtskräftigen Entscheidung nachfolgen, sind als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.
(11) Kommt der Drittstaatsangehörige seiner allgemeinen Mitwirkungspflicht im erforderlichen Ausmaß, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung und Überprüfung erkennungsdienstlicher Daten, nicht nach, ist
1. das Verfahren zur Ausfolgung des von Amts wegen zu erteilenden Aufenthaltstitels (Abs. 4) ohne weiteres einzustellen oder
2. der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zurückzuweisen.
Über diesen Umstand ist der Drittstaatsangehörige zu belehren.
(12) Aufenthaltstitel dürfen Drittstaatsangehörigen, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, nur persönlich ausgefolgt werden. Aufenthaltstitel für unmündige Minderjährige dürfen nur an deren gesetzlichen Vertreter ausgefolgt werden. Anlässlich der Ausfolgung ist der Drittstaatsangehörige nachweislich über die befristete Gültigkeitsdauer, die Unzulässigkeit eines Zweckwechsels, die Nichtverlängerbarkeit der Aufenthaltstitel gemäß §§ 55 und 56 und die anschließende Möglichkeit einen Aufenthaltstitel nach dem NAG zu erlangen, zu belehren.
(13) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 bis 57 begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 stehen der Erlassung und Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht entgegen. Sie können daher in Verfahren nach dem 7. und 8. Hauptstück des FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Bei Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 hat das Bundesamt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag jedoch mit der Durchführung der einer Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung zuzuwarten, wenn
1. ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung erst nach einer Antragstellung gemäß § 56 eingeleitet wurde und
2. die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 wahrscheinlich ist, wofür die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 jedenfalls vorzuliegen haben."
Der mit "Sonderbestimmungen zur Erteilung von Visa zu Erwerbszwecken" § 24 FPG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, idF BGBl. I Nr. 68/2003 lautete wie folgt:
"§ 24. (1) Die Aufnahme
1. einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 16);
2. einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit (§ 2 Abs. 4 Z 17) oder
3. einer Tätigkeit, zu deren Ausübung eine Beschäftigungsbewilligung nach § 5 AuslBG
Voraussetzung ist,
im Bundesgebiet ist nur nach Erteilung eines Visums möglich. In diesem Fall ist dem Fremden, abhängig von der beabsichtigten Tätigkeitsdauer, ein Visum C oder ein Visum D zu erteilen, wenn im Fall der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung oder Bescheinigung vorliegt und kein Visumversagungsgrund gegeben ist.
(2) Abs. 1 findet auf Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, zur Aufnahme einer Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 3 keine Anwendung.
(3) und (4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)"
Der mit "Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet" betitelte, in Geltung gestandene - § 31 FPG 2005 BGBl. I Nr. 100/2005, idF BGBl. I Nr. 68/2013 lautete wie folgt:
"§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;
(Anm.: Z 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie
1. auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,
2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,
4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben.
(2) Beabsichtigt ein Arbeitgeber einen Fremden, der zur visumfreien Einreise berechtigt ist und dem kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, gemäß § 5 AuslBG zu beschäftigen, so ist ihm auf Antrag mit Zustimmung des Fremden eine Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen, wenn keine fremdenpolizeilichen Einwände gegen den Aufenthalt des Fremden bestehen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist vier Wochen gültig. Im Fall der Versagung der Ausstellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung ist gemäß § 57 AVG vorzugehen.
(3) Fremdenpolizeiliche Einwände im Sinne des Abs. 2 liegen vor, wenn
1. gegen ihn eine aufrechte Rückkehrentscheidung gemäß § 52 besteht;
2. ein Vertragsstaat einen Zurückweisungsgrund mitgeteilt hat;
(Anm.: Z 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
4. der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder
5. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.
(4) Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, halten sich während der ersten sechs Lebensmonate rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist; dies gilt, solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt, bei Ableitung vom Vater überdies nur, wenn diesem das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Außerdem sind solche Kinder während der ersten sechs Lebensmonate rechtmäßig aufhältig, sofern und solange deren Pflege und Erziehung einem österreichischen Staatsbürger mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet allein zukommt."
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG BGBl. Nr. 218/1975, idgF BGBl. I Nr. 72/2013, ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war.
Gemäß § 5 AuslBG BGBl. Nr. 218/1975 idgF BGBl. I Nr. 25/2011, können Ausländer, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 befristet beschäftigt waren, sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren lassen. Für diese registrierten befristet beschäftigten Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen im jeweiligen Wirtschaftszweig mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten, pro Kalenderjahr jedoch nur für die Gesamtdauer von insgesamt zehn Monaten, erteilt werden. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§ 4 Abs. 7 Z 6) (Abs. 1) Für Ausländer, die zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, ist vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 2 eine fremdenpolizeiliche Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 31 Abs. 2 FPG) vorzulegen. Mit der Vorlage dieser Bescheinigung gilt § 4 Abs. 1 Z 1 als erfüllt. (Abs. 7)
3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:
Staatsangehörige der Republik Mazedonien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 1 Abs. 2 iVm Anlage II der Verordnung (EG) Nr. 539/2011 vom 15.03.2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1, idgF von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.
Gemäß Art. 20 Schengener Durchführungsübereinkommen können sich sichtvermerksbefreite Drittausländer in dem Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an, sofern die Einreisevoraussetzungen des Art 5 lit. a bis e Schengener Grenzkodex vorliegen.
Gemäß Art 5 Abs. 1 lit. c Schengener Grenzkodes muss ein Drittstaatsangehöriger über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthaltes als auch für die Rückkehr in den Herkunftsstaat verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.
Gemäß § 31 Abs. 1 Z 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben.
3.2.3. "Hat die Behörde erster Instanz den Antrag zurückgewiesen, so ist für die Berufungsbehörde Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung (vgl. E 30. Oktober 1991, 91/09/0069). Die Berufungsbehörde ist daher lediglich befugt, darüber zu entscheiden, ob die von der erstinstanzlichen Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Berufungsverfahrens. Wenn die Berufungsbehörde den von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen Zurückweisungsgrund als nicht gegeben ansieht und in weiterer Folge eine inhaltliche Entscheidung trifft, überschreitet sie die ihr im Berufungsverfahren gesetzten Grenzen und belastet ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit (vgl. E 29. September 2011, 2010/21/0429; E 9. November 2010, 2007/21/0493; E 18. Dezember 2006, 2005/05/0142; E 22. Dezember 2005, 2004/07/0010; E 19. Oktober 1988, 88/01/0002). Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf die durch das VwGVG 2014 neu geschaffene Rechtslage - insbesondere auf das Verständnis des § 28 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG 2014 - übertragen."
(VwGH 23.06.2015, Ra 2015/22/0040).
Die bisherige einschlägige Literatur lässt eine deutliche Präferenz dafür erkennen, dass sich dieser nicht von jenem des § 66 Abs. 4 AVG§ 66 AVG 1950 - 01.09.1950 bis 31.01.1991 § 66 AVG - 01.01.1999 bis ...§ 66 AVG - 01.02.1991 bis 31.12.1998 abheben soll, sodass auf die bisherige Lehre und Rechtsprechung zurückgegriffen werden könne. Maßgeblich wäre daher die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des VwG.
Mit dem Konzept der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Nov 2012 lässt er sich nur bedingt in Einklang bringen: So bestimmen zunächst Art 130 Abs 3 B-VGArt 130 B-VG - 01.01.2015 bis Art 130 B-VG - 01.01.2014 bis 31.12.2014Art 130 B-VG - 01.01.2004 bis 31.12.2013Art 130 B-VG - 01.01.1998 bis 31.12.2003Art 130 B-VG - 01.01.1991 bis 31.12.1997Art 130 B-VG - 01.07.1976 bis 31.12.1990Art 130 B-VG - 18.07.1962 bis 30.06.1976Art 130 B-VG - 25.12.1946 bis 17.07.1962Art 130 B-VG - 19.12.1945 bis 24.12.1946Art 130 B-VG - 03.01.1930 bis 30.06.1934Art 130 B-VG - 01.01.1930 bis 02.01.1930Art 130 B-VG - 10.11.1920 bis 31.12.1929
dass (ua Verwaltungsstrafsachen ausgenommen) Rechtswidrigkeit dann nicht vorliegt, wenn die Behörde ihr eingeräumtes Ermessen iS des Gesetzes ausgeübt hat. Ob dies der Fall war, lässt sich aber füglich nur an der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung beurteilen. Statuiert das B-VG aber insoweit klar eine ausschließlich nachprüfende Kontrolle, kann (mangels gegenteiliger Anhaltspunkte) richtigerweise auch für das sonstige Bescheidbeschwerdeverfahren nichts anderes gelten. Gleiches ergibt sich aber auch aus der nach § 27 VwGVG grundsätzlich auf die geltend gemachten Beschwerdegründe eingeschränkten Kognitionsbefugnis, aus der es sich verbietet, die Sache gänzlich im Lichte der im Entscheidungszeitpunkt des VwG geltenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen. Änderungen der Sach- und Rechtslage nach Erlassung des angefochtenen Bescheids können daher - anders als im Berufungsverfahren - im Beschwerdeverfahren nicht aufgegriffen werden, sondern müssten - konsequenterweise - zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden (Ennöckl/Wessely, ecolex 2014, 588).
Wortlaut der obzitierten Judikatur und die herrschende Lehre lassen darauf schließen, dass gegenständlich auf die zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde maßgeblichen Rechtslage und den maßgeblichen Sachverhalt abzustellen ist, zumal eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung, die Überprüfung unter Beachtung der Sach- und Rechtslage aufgrund jener die belangte Behörde zum damaligen Zeitpunkt ihre Entscheidung zu treffen gehabt hatte, impliziert. Die Beachtung seither eingetretener Rechts- und Sachverhaltsveränderungen würde bedeuten, die Entscheidung der belangten Behörde nicht mehr auf dessen - seinerzeitige - Richtigkeit, sondern, losgelöst von dieser, den allenfalls geänderten Sachverhalt anhand aktuell gültigen Normen auf dessen Rechtsmäßigkeit zu überprüfen. Demzufolge würde keine rein überprüfende Entscheidung seitens des Rechtsmittelgerichtes sondern - im Wiederspruch zur obzitierten Judikatur stehende - "neue" Entscheidung ergehen.
3.2.4. Dem BF ist hinsichtlich seiner Beschwerde, insofern er die Unanwendbarkeit des § 24 FPG im konkreten Fall vorbringt und dabei auf die Rechtsmäßigkeit seiner bisherigen Aufenthalte im Bundesgebiet gemäß § 31 Abs. 1 Z 6 FPG verweist, entgegenzutreten und auszuführen, dass der - vermittelt durch - § 58 Abs. 9 Z 3 2. Fall AsylG relevante § 24 FPG keine aufenthaltsrechtliche Regelung darstellt, sondern - wenn auch mittelbar aufenthaltsrechtliche Momente von Bedeutung sind - vordergründig darauf abzielt, die Voraussetzungen für die rechtmäßige Aufnahme von bestimmten zeitlich befristeten Erwerbstätigkeiten durch Fremde im Bundesgebiet zu regeln. Auch der Wortlaut des § 58 Abs. 9 Z 3 2. Fall AsylG verweist in seiner Verweisung auf § 24 FPG lediglich auf die Erwerbsberechtigung und nicht auf ein allfällig bestehendes Aufenthaltsrecht.
Wenn nun in § 24 Abs. 2 FPG ausgeführt wird, dass dessen Abs. 1 auf visumsbefreite Fremde, welche einer Tätigkeit zu deren Ausübung eine Beschäftigungsbewilligung nach § 5 AuslBG Voraussetzung ist, keine Anwendung findet, dann ergibt sich in teleologischer Hinsicht einzig die Klarstellung, dass Fremde zur Verrichtung der in § 24 Abs. 1 FPG genannten, vorübergehenden Tätigkeiten, ausgenommen der Ziffern 1 und 2 keines Visums bedürfen und grundsätzlich zur vorrübergehenden Verrichtung von Erwerbstätigkeiten über das Instrument der Beschäftigungsbewilligung und einer damit einhergehenden Unbedenklichkeitsbescheinigung iSd. § 5 AuslBG iVm. § 31 Abs. 2 FPG berechtigt sind. (vgl. Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung, LexisNexis: 201211, Rz 179). Sohin kann nicht - wie in der Beschwerde ausgeführt - gesagt werden, dass der BF als sichtvermerksbefreiter Fremder nicht unter § 24 FPG falle und sohin der Ausschlusstatbestand des § 58 Abs. 9 Z 3 AsylG nicht erfüllt sei.
Vielmehr bringt § 24 FPG zum Ausdruck, dass auch sichtvermerksbefreite Fremde zur legalen Verrichtung bestimmter vorübergehender Erwerbstätigkeiten eines - zusätzlichen - aufenthaltslegitimierenden Sichtvermerkes bedürfen und diese lediglich hinsichtlich der Verrichtung der gemäß § 5 AuslBG an eine Beschäftigungsbewilligung gebundenen Arbeiten von einem solchen befreit sind. Demzufolge tätigt § 24 FPG keine Aussage über die Legitimation des Aufenthaltes/ der Einreise von Fremden im Bundesgebiet sondern setzt das Vorhandensein bestimmter Legitimationen des Aufenthaltes/ der Einreise als Voraussetzung für die legale Verrichtung bestimmter vorrübergehender Tätigkeiten voraus. § 24 FPG stellt somit die zentrale Norm, welche die befristete Aufnahme von bestimmten Erwerbstätigkeiten hinsichtlich aller Fremden regelt, dar und sind aufenthaltsrechtliche Positionen nur mittelbar von rechtlicher Bedeutung.
Der belangten Behörde ist sohin beizutreten, wenn diese den Erstantragsausschlussgrund des § 58 abs. 9 Z 3 2. Fall AsylG gegenständlich als gegeben erachtet, zumal dem BF ein - visumfreies - vorübergehendes Erwerbstätigkeitsrecht gemäß § 24 Abs. 2 FPG iVm § 5 AuslBG bezüglich der in § 24 Abs. 1 Z 3 FPG genannten Erwerbstätigkeiten, aufgrund des Vorliegens einer diesbezüglichen Beschäftigungsbewilligung gemäß § 5 AuslBG iVm. § 31 Abs. 2 FPG im entscheidungsrelevanten Zeitpunkt der belangten Behörde zugekommen ist.
Wenn auch anknüpfend an § 24 FPG in weiterer Folge der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet gemäß § 31 Abs. 1 Z 6 FPG durch den Erhalt einer Beschäftigungsbewilligung und der Aufnahme der darin genannten Tätigkeit für den befristeten Zeitraum legitimiert ist, kommt diesem Umstand - wortlautbedingt - mangels Bezugnahme des § 58 Abs. 9 Z 3 AsylG darauf, keine unmittelbare rechtliche Bedeutung im Hinblick auf die Entscheidung des Antrages des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG zu.
Sohin war im Ergebnis von der belangten Behörde keine andere Entscheidung als eine Zurückweisung des verfahrensgegenständlichen Erstantrages des BF zu treffen und gegenständlich die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung.
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht hinreichend nachgekommen. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konnte im vorliegenden Fall die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beim Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG unterbleiben, weil der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde samt Ergänzung geklärt war. Was das Vorbringen des BF in der Beschwerde betrifft, so findet sich in dieser kein neues bzw. kein ausreichend konkretes Tatsachenvorbringen, welches die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätte.
Zu Spruchteil B):
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar teilweise zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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