L517 2116665-1•BVwG L517 2116665-1
L517 2116665-1Federal Administrative CourtDec 16, 2015
Behindertenpass, Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Parteiengehör, Revision zulässig,<br/>Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
L517 2116665-1/4E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den Verein XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , GZ: XXXX , vom 01.10.2015, beschlossen:
A)
I. Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, dass der Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX vom 01.10.2015, GZ: XXXX gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, aufgehoben und zur Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen wird.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
04.03. 2015 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP genannt) auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Parkausweises
08.07. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Ärztin für Allgemein-, Sport- und Ernährungsmedizin), Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 100 v. H., Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
21.09. 2015 - Stellungnahme der leitenden Ärztin der bB, Nichtgewährung der Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" aufgrund der Verordnungsrichtlinien
01.10. 2015 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 04.03.2015 auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass
01.10. 2015 - Beiblatt der bB zum Bescheid vom 01.10.2015, Gutachten vom 08.07.2015, Gesamtgrad der Behinderung 70 v. H.
27.10. 2015 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 01.10.2015
04.11. 2015 - Eingang der Beschwerde beim BVwG
19.11. 2015 - Nachreichen eines Befundes vom 24.10.2015
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
2001 stellte die bP erstmals Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung". Im Zuge dessen wurde festgestellt, dass die bP seit 2001 mit einem Grad der Behinderung 60 v. H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, bezüglich Zusatzeintragung wurde der Antrag abgewiesen.
Am 04.03.2015 stellte die bP einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Parkausweises gem. § 29b StVO und legte dazu folgende Befunde bzw. Unterlagen vor:
-Arztbericht Landeskrankenhaus XXXX vom 29.12.2014 (Abl. 20-27),
-Dialyse Stammblatt XXXX vom 18.12.2014 (Abl. 28-29),
Ein Sachverständigengutachten (Ärztin für Allgemein-, Sport- und Ernährungsmedizin) vom 08.07.2015, erstellt nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese :
1996 Knöchel Bruch re.
1998 Niereninsuffizienz unklarer Genese, seit 2001 Hämodialyse
1999 Wirbelgleiten L5S1, Beinlängenunterschied (-12mm re.)
2001 Nierentransplantation wegen Schrumpfnieren beidseits
2005 Herpes simplex
2005 Dünndarmgeschwür
2005 maligner Bluthochdruck, mit Linksherzvergrößerung
2008+2010 Vorderer Kreuzbandriss re., Meniskusriss
2014 terminales Nierenversagen bei Transplantat Funktionsverlust, Hämodialyse
Derzeitige Beschwerden:
Er sei an den meisten Tagen völlig niedergeschlagen und kraftlos. Er gehe mit einer Krücke, weil der nicht genügend Kraft habe. Er müsse ständig schlafen. Nach der Dialyse (3 x wöchentlich in XXXX : 4-5h) müsse ihn der Chauffeur des Krankentransportes in sein Appartement tragen (er wohne im 2. Stock). Aufgrund seiner Schmerzen durch die wiederkehrenden Dellwarzen könne er schlecht sitzen. Meist liege er auch auf dem Bauch, was ihm aber Rückenbeschwerden mache. An guten Tagen könne er langsam Stiegen steigen, oder ein paar hundert Meter gehen, an schlechten hingegen sei er nur mit der Krücke auf wenige Meter begrenzt. Er habe von der Caritas eine Betreuerin, die ihm Einkäufe, Kochen und den Haushalt mache, denn das könne er nicht bewältigen. Wegen der Immunschwäche traue er sich kaum öffentliche Verkehrsmittel, und wenn, dann nur mit Mundschutz und Desinfektionsmittel immer zur Hand habend, zu benutzen. Er gehe kaum, außer aufgrund von Arztbesuchen, aus dem Haus. Er sei auf der Spenderliste, aber weit hinten. Die Aussicht auf ein Transplantat sei in den nächsten 3-5 Jahren schlecht. Aufgrund der Dellwarzen am Gesäß sei der Stuhlgang sehr schmerzhaft, er nehme Abführmittel, was allerdings mit schwer kontrollierbaren Durchfällen einherginge.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
Prograf, Aprednisolon, Mimpara, Pantoloc, Renvela, lterium, Ascalan, LAsix, Dilatrend, Val- sartan, Amlodipin
Sozialanamnese:
Lebt in Sozialwohnung, Freundin hat ihn verlassen, ehemals Schreiner, arbeitslos seit 2011
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
2014-12-29 Univ. XXXX : terminale Niereninsuffizienz, Hämodialyse seit 12.14, nach Transplantat Funktionsverlust. Maligne Hypertonie, Z. n. multiplen Dünndarmgeschwüren, Rez. Herpes Simplex Infektionen,
2015-02-15 Univ. XXXX : Condylome, operative Entfernung Peniswurzel, Auge, Bauchnabel
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
Reduziert
Ernährungszustand:
Regelrecht
Größe: 176 cm Gewicht: 70,5 kg Blutdruck: 152/108 P82
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Kopf/Hals
Visus regelrecht, gerötete Augen (Reizkonjunktivitis), mittelweite Pupille, prompte Lichtreaktion, gute Bulbusmotilität, Gesichtsfeld nicht eingeschränkt, Nervenaustrittspunkte frei, keine Lymphadenopathie, Oropharynx reizfrei.
Schulter/ Obere Extremität:
Regelrechter knöcherner und muskulärer Schultergürtel, Muskeltonus bds. Nicht herabgesetzt, Gelenke frei beweglich, Schürzen-/ Nackengriff uneingeschränkt durchführbar. MER seitengleich, Faustschluss, Pinzettengriff regelrecht.
Thorax/ Fulmo/Cor/ Kreislauf
links Subclaviacather, da arteriovenöder shunt rechter Unterarm nicht funktioniert.
Thorax symmetrisch, Lungen-/ Herzperkussion und Auskultation regelrecht, keine pathologischen Geräusche, Herztöne rein,
Abdomen:
weiche Bauchdecken, physiologische Darmgeräusche, Leber/ Milz unter dem Rippenbogen glatt palpabel,
Wirbelsäule:
Beinlängendifferenz re-1,2cm, leichte BWS-LWS Krümmung, kein Druck-/ oder Klopfschmerz über der Wirbelsäule, Finger-Bodenabstand wegen Koordinationsstörung nicht eruierbar, Lasegue ab 70° beidseits positiv
Hüfte /untere Extremität
Reizfreie Narben nach Knöchel- und Knieoperation rechts,
Schmerzhafte Bewegungseinschränkungen der Hüften, Kniegelenke bds. regelrecht beweglich, keine Druckschmerzen oder akute Entzündungszeichen, stabiler Bandapparat der Knie beidseits. Knöchelgelenke regelrecht
Pulse bis in Peripherie gut palpabel, keine Ödeme, keine Krampfadern
Grob neurologische Untersuchung:
Sensibilität regelrecht, MER regelrecht auslösbar, keine Dysdiadochokinese, Finger-Nasenversuch regelrecht.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Mit Gehhilfe, leicht koordinationsgestört, lässt sich von Freund abholen, da er erschöpft ist.
Status Psychicus:
Depressiv
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr.: 05.04.04
Grad der Behinderung: 80%
Pos. Nr.: 10.03.14
Grad der Behinderung: 50%
Pos. Nr.: 05.01.02
Grad der Behinderung: 20%
Pos. Nr.: 02.01.01
Grad der Behinderung: 20%
Gesamtgrad der Behinderung: 100 v. H.
..."
Die Positionsnummern und den Grad der Behinderung betreffend wurden folgende handschriftliche Korrekturen vorgenommen:
Beim terminalen Nierenversagen, mit Hämodialyse, oberer Rahmensatz, da schweres Krankheitsbild, Pos. Nr. 05.04.04, wurde der Grad der Behinderung auf 70% ausgebessert, "oberer" durch "mittlerer" Rahmensatz ersetzt, "da schweres Krankheitsbild" gestrichen und mittels "Kreuz" hinzugefügt: "mit hochgradiger Hypertonie, wiederholt außergewöhnlichen Infektionen bei Immunsuppression nach Nierentransplantation 2001, reduziertem Allgemeinzustand" und diese Anmerkung wiederum korrigiert auf: "Bei hochgradiger Hypertonie, Immunsuppression nach Nierentransplantation 2001."
Die Position mittelgradig Immundefekte, mit wiederholten außergewöhnlichen Infektionen, unterer Rahmensatz, da keine lebensbedrohlichen Störungen, Pos. Nr.: 10.03.14, 50%, wurde zur Gänze durchgestrichen.
Bei der Position Bluthochdruck, Pos. Nr. 05.01.02, 20%, wurde Bluthochdruck durchgestrichen.
Beim chronischen Lumbago, mit Funktionseinschränkung geringen Grades, oberer Rahmensatz, da durch Wirbelgleiten immer wieder starke Schmerzen und Beeinträchtigung der Fortbewegung, Pos. Nr. 02.01.01, 20%, wurde die Nummer 4) durch Nummer 2) ersetzt.
"...
Gesamtgrad der Behinderung: 100 v. H.
..."
Der Gesamtgrad der Behinderung wurde handschriftlich zuerst auf "80 v. H." und schließlich auf "70 v. H." korrigiert.
"...
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
der GdB der führenden N°1, wird durch N°2 und N°4 um jeweils eine Stufe erhöht. Keine Stufenerhöhung durch N°3, da in führender Positionsnummer berücksichtigt.
..."
Die Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde handschriftlich korrigiert und geändert auf: "Der GdB der führenden N°1 wird durch N°2 wegen Geringfügigkeit nicht gesteigert."
"...
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
durch die erneut notwendige Hämodialyse und Immunsuppression ist eine maßgebliche Verschlechterung des Allgemeinzustandes zu verzeichnen.
..."
Die Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung wurde handschriftlich korrigiert und geändert auf: "Durch die erneut notwendige Hämodialyse ist eine maßgebliche Verschlechterung der Funktionsstörung zu verzeichnen."
"...
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Zustand nach Knieoperationen, Dünndarmgeschwür, Knöcheloperation
..."
Beim obigen Absatz wurden ergänzt: "Kondylome, Magen-Gastritis, Depressive Verstimmung."
"...
Stellungnahme zu Vorgutachten: Damals funktionierendes Nierentransplantat
..."
Zur Stellungnahme zu Vorgutachten wurde handschriftlich ergänzt:
"Durch erneut notwendige Hämodialyse Steigerung des Gesamt GdB um 1 Stufe. Kreuzbeschwerden unverändert, von Seiten des Kniegelenks keine Beschwerden mehr angegeben, depressive Verstimmung ohne medikamentöse oder psychotherapeutische Therapie."
"...
X Dauerzustand Die Antragstellerin/ Der Antragsteller kann trotz ihrer/seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
X nein
..."
Bei obigem Absatz wurde "nein" durchgestrichen und "ja" angekreuzt.
"...
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?
In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht? Kraftlosigkeit an den meisten Tagen ..."
Zu Punkt 1 wurde handschriftlich ergänzt: "Laut Ergometrie und Spirometrie 02/2015: normale Leistungsfähigkeit."
"...
2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen
Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zu- rücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Müdigkeit und Kraftlosigkeit
..."
Zu Punkt 2 wurde handschriftlich ergänzt: "Laut Ergometrie, Spirometrie und Echo 02/2015: normale Belastbarkeit."
"...
2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
Nein
3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
Nein
3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
Nein
4. Welche der festgesteilten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
ja: immunsuppressive Therapie, rezidivierende ungewöhnliche Infektionen
..."
Zu Punkt 4 wurde handschriftlich ergänzt: "begründet keine UZM (Erhaltungstherapie Transplantation), 2x Herpes innerhalb von 15 Jahren, Kondylome genitale."
"...
5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
Nein
Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen
Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:
Ja: Gallen-, Leber-, oder Nierenkrankheit, GdB: 80 ab 2015-07
..."
Beim obigen Absatz wurde der Grad der Behinderung handschriftlich von "80" auf "70" korrigiert.
"...
Sichtvermerk der leitenden Ärztin/des leitenden Arztes:
Handschriftlicher Vermerk: "korrigiert und ergänzt und" und Stempel:
"zugestimmt, 21.Sept.2015, Dr. XXXX ."
..."
Mit Schreiben vom 21.09.2015 verfasste die leitende Ärztin der bB eine Stellungnahme mit folgendem Inhalt: "Die beantragte Eintragung der Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel kann lt. Verordnungsrichtlinien nicht gewährt werden, da laut den derzeit vorliegenden Befunden (Ergometrie, Spirometrie, Echokardiographie) keine dauerhafte Einschränkung der Belastbarkeit vorliegt, die die Bewältigung einer kurzen Wegstrecke, das sichere Ein- und Aussteigen unter Berücksichtigung der Niveauunterschiede sowie die sichere Beförderung unter den üblichen Bedingungen verunmöglichen würde. Eine immunsuppressive Dauertherapie bei Transplantationen begründet laut Verordnungsrichtlinien keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel."
Mit Bescheid der bB vom 01.10.2015 wurde der Antrag der bP vom 04.03.2015 auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass abgewiesen.
Die bB begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen wie folgt: "Dazu wurde ein ärztliches Sachverständigengutachten von Dr. XXXX vom 08.07.2015 eingeholt und dieses durch den leitenden Arzt des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , geprüft und ergänzt. Daraus geht hervor, dass die beantragte Eintragung laut Verordnungsrichtlinien nicht gewährt werden kann, da trotz Müdigkeit und Kraftlosigkeit eine normale Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit lt. den uns vorliegenden Befunden (Ergometrie und Spirometrie 10.02.2015) gegeben ist und die immunsuppressive Therapie ebenso die beantragte Zusatzeintragung nicht rechtfertigt. Es wurde außerdem zu diesem Gutachten folgende ergänzende Stellungnahme des leitenden
Arztes abgegeben:
Die beantragte Zusatzeintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrs-mittel" kann lt. Verordnungsrichtlinien nicht gewährt werden, da laut den derzeit vorliegenden Befunden (Ergometrie, Spirometrie, Echokardiographie) keine dauerhafte Einschränkung der Belastbarkeit vorliegt, die die Bewältigung einer kurzen Wegstrecke, das sichere Ein- und Aussteigen unter Berücksichtigung der Niveauunterschiede sowie die sichere Beförderung unter den üblichen Bedingungen verunmöglichen würde. Eine immunsuppressive Dauertherapie bei Transplantationen begründet laut Verordnungs-richtlinien keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.
Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX vom 08.07.2015 sowie die Stellungnahme des leitenden Arztes vom 21.09.2015 erweisen sich als schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Diese wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Unter Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhaltes liegen die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung nicht vor.
Die Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" ist somit nicht gerechtfertigt.
Ihr Antrag war daher abzuweisen."
Gemeinsam mit dem Bescheid wurde der bP am 01.10.2015 ein Beiblatt zum Gutachten vom 08.07.2015 mit nachfolgendem relevantem Inhalt übermittelt:
"...
Beiblatt für Herrn XXXX Nach dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 08.07.2015, das als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt wird, ergibt sich nach der gemäß § 41 Abs. 1 BBG erlassenen Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261 / 2010) folgende Einschätzung Ihrer Gesundheitsschädigungen:
1. Terminales Nierenversagen, mit Hämodialyse; mittlerer Rahmensatz bei hochgradiger Hypertonie, Immunsuppression nach Nierentransplantation 2001.
Positionsnummer: 05.04.04 Grad der Behinderung: 70 %
2. Chronischer Lumbago, mit Funktionseinschränkung geringen Grades; oberer Rahmensatz, da durch Wirbelgleiten immer wieder starke Schmerzen und Beeinträchtigung der Fortbewegung.
Positionsnummer: 02.01.01 Grad der Behinderung: 20%
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt siebzig von Hundert (70 v. H.).
Der Grad der Behinderung der führenden Position Nr. 05.04.04 wird durch Position 02.01.01 wegen Geringfügigkeit nicht gesteigert.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Zustand nach Knieoperationen, Dünndarmgeschwür, Magen-Gastritis, Knöcheloperation, Condylome, Depressive Verstimmung.
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Damals funktionierendes Nierentransplantat, durch erneut notwendige Hämodialyse Steigerung des Gesamtgrades der Behinderung um 1 Stufe; Kreuzbeschwerden unverändert, von Seiten des Kniegelenkes keine Beschwerden mehr angegeben, depressive Verstimmung ohne medikamentöse oder psychotherapeutische Therapie.
..."
Gegen den Bescheid der bB vom 01.10.2015 brachte die bP am 27.10.2015 eine Beschwerde, vertreten durch den Verein XXXX , ein, in der sie im Wesentlichen folgende Einwendungen vorbrachte:
Von der SMS Gutachterin Frau Dr. XXXX und der leitenden Ärztin XXXX werde die Ablehnung des Eintrages damit begründet, dass laut den derzeit vorliegenden Befunden keine dauerhafte Einschränkung der Belastbarkeit vorliegt, die die Bewältigung einer kurzen Wegstrecke, das sichere Ein- und Aussteigen unter Berücksichtigung der Niveauunterschiede sowie die sichere Beförderung unter den üblichen Bedingungen verunmöglichen würde, und das eine immunsuppressive Dauertherapie bei Transplantationen keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel begründen würde.
Dem wäre entgegen zu halten, dass Herr XXXX Dialysepatient sei und erfahrungsgemäß könnten besonders nach der Dialyse und auch am Folgetag Schwindel, Belastungssymptome starke Müdigkeit und Abgeschlagenheit auftreten. Laborchemisch zeige sich keine Besserung der Nierenfunktion und daher werde Herr XXXX bis zu einer eventuellen Transplantation Dialysepatient bleiben.
Dialysepatienten sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar, da es nie auszuschließen sei, dass es während des Transportes zu Komplikationen wie Blutdruckabfall, Krämpfen sowie anderen medizinisch bekannten Symptomen kommen könne.
Eine sichere Beförderung eines Dialysepatienten in einem öffentlichen Verkehrsmittel sei daher denkunmöglich.
Die bP beantrage, den Bescheid vom 01.10.2015 des SMS aufzuheben und dem Antrag auf den Zusatzeintrag "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung stattzugeben.
Am 04.11.2015 ging die Beschwerde beim BVwG ein.
Mit Schreiben vom 09.11.2015 langte am 19.11.2015 von der bB ein Befund der bP vom 24.10.2015 vom XXXX XXXX über den stationären Aufenthalt vom 23.10.2015 bis 24.10.2015 (Abtragung der Kondylome mittels Laser und Elektrocauter) inklusive Begleitschreiben der bP beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister bzw. die im Akt befindlichen sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
In dem, für die Entscheidungsfindung der bB in Auftrag gegebenen, Sachverständigengutachten wird zwar auf die Art der Leiden und deren Ausmaß sowie die vorgelegten Befunde der bP eingegangen, aber im Zusammenhang mit der Frage, weshalb die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in den Behindertenpass nicht vorliegt, in den relevanten Passagen nur eine sehr rudimentäre bzw. oberflächliche Begründung geliefert.
Es genügt nach der Rechtsprechung des VwGH nicht, in einem ärztlichen Sachverständigengutachten die dauernde Gesundheitsschädigung darzustellen, vielmehr müssen in einem Gutachten die Auswirkungen der Gesundheitsschädigungen einer bP auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt werden. Im konkreten Fall hätte daher mit Hilfe der ärztlichen Sachverständigen festgestellt werden müssen, welche Infekte durch die Immunsuppression auftreten und welches Ausmaß diese Auswirkungen - Folgeerscheinungen in Zusammenhang mit der Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln besitzen.
Es ist unter Heranziehung der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass dort, wo sich viele Menschen konzentriert zusammenfinden, eine Erhöhung der Infektionen die Folge ist. Dieser Umstand wird u. a. von den medizinischen Experten in den einschlägigen Nachschlagewerken, gerade in Zusammenhang mit Grippewellen usw., immer wieder kommuniziert.
Wie die bP ausführt, verwendet diese in öffentlichen Verkehrsmitteln immer einen Mundschutz und Desinfektionsmittel, um eventuellen Infektionskrankheiten vorzubeugen.
Diesbezüglich wurde von den Sachverständigen keine Erhebung zu Krankheiten, die eine Folge des reduzierten Immunsystems sind, durchgeführt bzw. sind diese nicht den Unterlagen zu entnehmen.
Es widerspricht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes der Lebenserfahrung, dass ein Patient, der durch die erfolgte Transplantation eine permanente Reduzierung des Immunsystems aufweist, keine Erkrankungen durch Infekte, außer einem zweimaligen Herpesvirus, hatte. Verstärkt wird dieser Umstand auch durch den Allgemeinzustand der bP, die bei den zugrundeliegenden Untersuchungen immer wieder von Niedergeschlagenheit, Müdigkeit, Kraftlosigkeit usw. sprach.
Für das Gericht ist es nicht nachvollziehbar, dass die bP trotz der Immunsuppression keine grippalen Infekte, Verkühlungen, Bronchitis, Laryngitis, Pneumonien oder dergleichen auf Infekte zurück zu führende Erkrankungen in den letzten Jahren aufwies.
In diesem Zusammenhang ist den vorliegenden Unterlagen kein Hinweis zu entnehmen, dass derartige Erhebungen bzw. Befragungen vorgenommen wurden.
Dementsprechend ist auch die ersatzlose Streichung des Punktes 2 - Pos. Nr. 10.03.14 - nicht nachvollziehbar, dies ohne entsprechende Sachverhaltsermittlung hinsichtlich immunsupprimierter Folgeerkrankungen seit der Transplantation.
Weiters wurde von der bP angegeben, dass aufgrund der vorhandenen Dellwarzen Abführmittel eingenommen werden müssten, was zu unkontrollierten Durchfällen führt. Dieser Aspekt wurde in keinem der beiden Gutachten aufgenommen bzw. einer besonderen Berücksichtigung zugeführt.
Die bB führt in ihrem Bescheid aus, dass die erstellten Gutachten in sich schlüssig und nachvollziehbar wären.
Im direkten Vergleich widersprechen sich sowohl das Gutachten vom 08.07.2015, die Stellungnahme vom 21.09.2015 als auch das Beiblatt zum Gutachten vom 01.10.2015 in ihrem Wesensgehalt. Durch die Korrekturen des leitenden Arztes der bB wurde das Erstgutachten vollkommen einer inhaltlichen Änderung zugeführt. So wird nicht nur der Gesamtgrad von vorerst 100 % auf 80 % und letztendlich auf 70% reduziert, sondern auch die laufende Pos. Nr. 2 bezüglich des reduzierten Immunsystems ersatzlos gestrichen. Weiters wurden auch noch weitere Korrekturen bzw. Streichungen des leitenden Arztes mit dem Beiblatt zum Gutachten vom 01.10.2015 durchgeführt, welche, wie bereits angeführt, eine Totaländerung des Erstgutachtens zur Folge hat.
Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes sind dadurch, entgegen der Ansicht der bB, die Gutachten nicht schlüssig und nachvollziehbar. Es fehlt gerade betreffend des Antragsbegehrens an einer ausführlichen Begründung. Eine pauschale Beantwortung diverser Fragestellungen mit einem bloßem "Nein" ist, basierend auf der diesbezüglichen Jurisdiktion, unzureichend.
Weiters ist auch eine pauschale Verweisung auf Richtlinien bzw. diverse Erlässe unzureichend und widerspricht der Nachvollziehbarkeit des Ermittlungsverfahrens. Darüber hinaus wird in der Stellungnahme des leitenden Arztes vom 21.09.2015 auf die Richtlinie zur diesbezüglichen Verordnung verwiesen. Dies stellt eine vom Gutachter zu unterlassende rechtliche Beurteilung dar. Der SV hat sich, basierend auf dem Erkenntnis des VwGH, auf die Befunderhebung und in der Folge auf die daraus resultierende fachbezogene Schlussfolgerung, hier die medizinische Einschätzung, zu fokussieren.
Eine rechtliche Beurteilung obliegt grundsätzlich nur der entscheidenden Behörde, die das eingeholte Gutachten im Verfahren einer von ihr durchzuführenden Beweiswürdigung zu unterziehen hat.
Gleiches gilt, wenn es dem Gutachten an einer ausführlichen Begründung für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für den Zusatzeintrag in dem Behindertenpass fehlt (siehe dazu VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Wie der VwGH auch, wie bereits oben angeführt, aussprach, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar.
So wird im Gutachten vom 08.07.2015 nur sehr oberflächlich auf die Immunsuppression und deren Auswirkungen eingegangen. So stellte die SV eine zweimalige Herpesinfektion in den letzten 15 Jahren, und Condylome, die anscheinend aufgrund der Immunsuppression ausgelöst wurden, fest.
Wie bereits oben ausgeführt, wären weitergehende Erhebungen, insbesondere betreffend Infektionserkrankungen als auch den damit verbundenem Allgemeinzustand vorzunehmen und diesbezüglich eine Beurteilung auf Grundlage des Antrages der bP durchzuführen gewesen.
Zusammenfassend erfüllen die, von der bB für seine Entscheidung herangezogenen, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leiden dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage, getroffen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und die in den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs. 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.
Gemäß § 46 2. Satz BBG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung zwölf Wochen.
Gegenständliche Entscheidungsform stellt nach Ansicht des ho. Gerichtes ein verfahrensökonomisches Instrument, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche verfahrensbeschleunigende Wirkung dar, welches generell vorab durch die Behörde zu prüfen und einzelfallbezogen in Betracht zu ziehen wäre.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 45 Abs. 3 BBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich u.a. aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des BBG. Laut § 45 Abs. 3 BBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.
Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 45 Abs. 3 BBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.
Aus den angeführten Erwägungen wurde nach Ansicht des ho. Gerichtes das Ermittlungsverfahren der bB mangelhaft geführt und sind vor allem weitreichendere Ermittlungen zu führen und diese gegebenenfalls im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung durch die Erstbehörde zu berücksichtigen.
Diesbezüglich sei im Speziellen auf die Entscheidung des VwGH vom 08.08.2008, Zl. 2004/09/0124, hingewiesen, die besagt, dass Gegenstand der Gesamteinschätzung die durch das Zusammenwirken mehrerer Leiden bzw. Leidensmomente bewirkte Beeinträchtigung der gesamten körperlichen und seelischen Beschaffenheit des Behinderten in Hinsicht auf das allgemeine Erwerbsleben ist.
Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im
§ 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).
Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes vor. Dies ergibt sich u. a., wie oben bereits näher ausgeführt, aus den noch zu ermittelnden Umständen betreffend Immunsuppression, der damit eventuell verknüpften Folgeerkrankungen, sowie der sonstigen Beschwerden der bP.
Zusammenfassend erfüllen die, von der bB für seine Entscheidung herangezogenen, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leiden dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.
Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage getroffen.
Durch die Zurückverweisung wird die Rechtssache nicht materiell erledigt, sondern es handelt sich um eine prozessuale Entscheidung. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senats und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.
Da die gegenständliche Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes der für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung als Einzelrichter und ist unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der Bescheid nach § 28 Abs. 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice, durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden kann.
3.3. Entsprechend der Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG ist von der Behörde den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.
Auf Grundlage der zu Abs. 3 leg cit ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde dem Grundsatz betreffend der Wahrung des Parteiengehörs folgend, von diesem ausgesprochen, dass die Behörde betreffend der Abgabe einer Stellungnahme, grundsätzlich eine angemessene "sachverhaltsbezogene" Frist zu setzen hat (vgl. VwGH 05.09.1995, 95/08/0002; 18.10.2001, 2000/07/0003).
Grundsätzlich ist bei der Bemessung insb. zu veranschlagen, dass das Recht zur Stellungnahme gem. § 45 Abs. 3 AVG auch das Recht umfasst, sich einer sachkundigen Person zu bedienen, wenn es beispielsweise darum geht, einem Sachverständigengutachten wirksam entgegen zu treten (VwSlg 4896 A/1959; VwGH 18.1.2001, 2000/07/0090). Diesfalls muss die Frist für die Einholung fachlichen Rats bzw. für die Vorlage eines Gegengutachtens ausreichen (VwGH 25.11.1999, 99/07/0158; 18.10.2001, 2000/07/0003).
Weiters wird auf die Judikatur des VwGH hinsichtlich eines fehlenden Parteiengehörs verwiesen.
Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu aus, dass ein Mangel im Parteiengehör, durch die mit der Berufung im Rechtsmittelverfahren eingeräumte Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel, saniert wird (Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56; VwGH vom 03.07.1985, 83/11/0139).
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67; VwGH vom 22.12.1987, 87/05/0174).
Gemäß § 46 3. Satz BBG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.
Mit der Einführung obig angeführter Bestimmung des § 46 3. Satz leg cit durch BGBl I. Nr. 57/2015 wurde die Rechtsgrundlage für eine Neuerungsbeschränkung in die österreichische Rechtsordnung implementiert, welche auf Beschwerden, die nach dem 1. Juli 2015 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, in Folge Sozialministeriumservice genannt, eingebracht werden, zur Anwendung zu bringen ist.
Ziel und Zweck der Novelle des Behindertenrechtes ist u.a. die grundsätzliche Beschleunigung des erstinstanzlichen Verfahrens. Unter Heranziehung der finalen Programmierung der Norm versteht man unter "neuen Tatsachen" jene Zustände der Gesundheit, welche zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens nicht bekannt waren bzw. sein mussten. Werden nunmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG von der bP "neue Tatsachen" vorgebracht, so sind diese in der Entscheidungsfindung des Gerichtes nicht zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Gerichtes unterliegen nicht dem Neuerungsverbot jene Beeinträchtigungen, Schädigungen und dergleichen, welche nach gegenwärtigem Stand der Medizin als bekannte Folgen der Grunderkrankungen zu qualifizieren sind. Die Neuerungsbeschränkung entfaltet ihre Rechtswirkung mit dem Einbringen der Beschwerde bei Gericht.
Die neu geschaffene Bestimmung des § 46 3. Satz BBG hat zur Folge, dass der bP bei Verletzung des Parteiengehörs durch die bB jedwede Möglichkeit eines Vorbringens, insbesondere zu den eingeholten Sachverständigengutachten, genommen wird. In Verbindung mit der Neuerungsbeschränkung wird dadurch die Stellung der bP im Rechtsmittelverfahren derart eingeschränkt, dass dadurch kein faires Verfahren nach den Grundprinzipien eines Rechtsstaates gewährleistet ist. Beispielsweise wird dies der Fall sein, wenn eine medizinisch relevante Tatsache von der bP zwar vorgebracht wurde, aber keinerlei Berücksichtigung im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren gefunden hat. Bedingt durch das Beschwerdevorbringungsregulativ kann seitens des Gerichtes im Zuge des Beschwerdeverfahrens dieser Umstand, je nach konkretem Sachverhalt, nicht berücksichtigt werden.
Die Nichtvornahme eines Parteiengehörs wird in aller Regel zur Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides führen, außer wenn die Gewährleistung der Parteienrechte keinen umfassenderen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt ergeben hätte.
Aufgrund der obigen Ausführungen deckt sich die Ansicht des BVwG grundsätzlich mit der Rechtsprechung des VwGH betreffend mangelhaftes Parteiengehör. Wie eingangs ausgeführt, sieht der VwGH das Parteiengehör nicht verletzt, wenn die bP im Berufungsverfahren die rechtliche Möglichkeit besitzt, Stellung zu nehmen. Unter dem Aspekt der mit 01.07.2015 in Kraft getretenen Neuerungsbeschränkung ist dies aber nicht mehr gewährleistet.
Schlussfolgernd stellt die Nichtvornahme des Parteiengehörs aufgrund der neuen Rechtslage seit 01.07.2015 eine derart grobe Verletzung des Ermittlungsverfahrens dar, weshalb aufgrund obiger Ausführungen spruchgemäß zu entscheiden war.
3.4. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war und das Mehrbegehren zurückzuweisen war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen konnte.
3.5. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm § 28 Abs. 3 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im
§ 45 Abs. 3 BBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.
Weiters wurde mit der Einführung des in § 46 3. Satz BBG normierten Beschwerdevorbringungsregulativs in Zusammenhang mit dem Parteiengehör im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG eine Weiterentwicklung der Rechtsordnung vorgenommen, welche eine nicht unwesentliche Auswirkung auf die Parteienrechte zur Folge hat.
Dementsprechend liegt auch diesbezüglich eine Rechtsfrage vor, deren Lösung grundsätzliche Bedeutung zukommt.
In diesem Sinne ist die Revision zulässig.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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