BVwG G312 2004559-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G312.2004559.1.00

Spruch

G312 2004559-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 11.01.2012, Zl: XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 04.11.2015, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm §§ 44 Abs. 1 und Abs. 3 sowie 49 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) als unbegründet a b g e w i e s e n.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Mit Bescheid vom 11.01.2012, Zl. XXXX, sprach die Steiermärkische Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 iVm. §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 ASVG aus, dass Herr XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer oder kurz BF) wegen der im Zuge der bei ihm stattgefundenen Beitragsprüfung festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung und im Prüfbericht vom 19.01.2011 zu Dienstgeberkontonummer XXXX angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge, bzw. Verzugszinsen in Höhe von insgesamt EUR 5.263,53 nachzuentrichten habe. Zur Beitragsabrechnung und dem Prüfbericht vom 19.01.2011 sprach die belangte Behörde aus, dass diese einen integrierenden Bescheidbestandteil bilden würden.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass der BF in XXXX ein Restaurant betreibe. Er beschäftige jeweils XXXX und XXXX als Koch im Betrieb. Eine Trinkgeldpauschale sei für die genannten Personen vom Dienstgeber nicht abgerechnet worden, obwohl das Küchenpersonal am Trinkgeld des Servicepersonals beteiligt worden sei. Herr XXXX habe monatlich durchschnittlich 200 Euro und XXXX einen Betrag von 40 Euro an Trinkgeld erhalten. Für diese tatsächlich erhaltenen Trinkgelder habe die belangte Behörde die Sozialversicherungsbeiträge für die genannten Personen nachverrechnen müssen. Herr XXXX sei als Kellner mit Inkasso für den Dienstgeber tätig und für ihn habe der Dienstgeber eine Trinkgeldpauschale in der Höhe von monatlich Euro 43,60 abgerechnet, tatsächlich erhalten habe er jedoch monatlich Euro 500. Die getroffenen Feststellungen würden auf die durchgeführte Beitragsprüfung, sowie auf die durchgeführten niederschriftlichen Befragungen mit den genannten Personen beruhen. Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass die tatsächlichen Trinkgeldeinnahmen erheblich von der Trinkgeldpauschale abweichen würden und daher diese tatsächlichen Trinkgeldeinnahmen für die Bildung der Beitragsgrundlage heranzuziehen seien.

§ 4 der amtlichen Verlautbarung der Stmk. GKK betreffend die Festsetzung eines Trinkgeldpauschales für das Hotel- und Gastgewerbe sehe vor, dass nur bei erheblichen Abweichungen von den angeführten Pauschalbeträgen die tatsächlich zugeflossenen Trinkgelder heranzuziehen seien, sofern diese um 50 % über oder unter den Pauschbeträgen liegen.

Unter Berücksichtigung der vor der belangten Behörde durchgeführten Prüfung sowie niederschriftlichen Einvernahmen seinen Beiträge in der Höhe von insgesamt 5.263,53 nach zu verrechnen gewesen.

2. Dagegen richtete sich der nunmehr als Beschwerde zu titulierende, zum 09.02.2012 datierte und rechtzeitig am 14.02.2012 bei der belangten Behörde eingelangte Einspruch und wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass nur bei erheblichen Abweichungen von den angeführten Pauschalbeträgen im Sinne des § 4 der amtlichen Verlautbarung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse betreffend die Festsetzung einer Trinkgeldpauschale die tatsächlich zugeflossenen Trinkgelder für die Beitragsbemessung heranzuziehen seien und diese durch glaubwürdige Aufzeichnungen nachzuweisen seien. Dies bedeute, dass in Ermangelung von Aufzeichnungen über den Trinkgeldbezug der Dienstnehmer keinesfalls einen Anspruch darauf habe, dass eine über die Pauschalbeträge hinausgehende Bemessungsgrundlage für die zu Gunsten des Dienstnehmers abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge angesetzt werde. Die belangte Behörde habe für die Beitragsnachverrechnung lediglich die nicht belegten Behauptungen der Dienstnehmer herangezogen, die im Übrigen erklärt hätten, dass die Trinkgelder auf mehrere Personen verteilt worden seien. Die belangte Behörde habe es unterlassen, ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchzuführen, da sie es unterlassen habe, weitere Erhebungen über die Verteilung der Trinkgelder auf die einzelnen Dienstnehmer vorzunehmen und dies obwohl der Dienstnehmer XXXX seine ursprünglich unbedachten Äußerungen im Zuge der ersten Einvernahme widerrufen habe.

Daher werde beantragt nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den bekämpften Bescheid als nichtig zu beheben, in eventu den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen in eventu den bekämpften Bescheid nach Ergänzung des Verfahrens zur Gänze hinsichtlich aller Spruchpunkte zu beheben in eventu den bekämpften Bescheid zu beheben und der belangten Behörde zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung die Fortsetzung des Verfahrens zu beauftragen.

3. Mit Stellungnahme vom 27.04.2012 übermittelte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landeshauptmann der Steiermark samt Verfahrensunterlagen und ergänzte zusammenfassend, dass entgegen den Ausführungen des Dienstgebers im Einspruch Herr XXXX in seiner ersten niederschriftlichen Befragung angegeben habe, dass ihm selbst ein Trinkgeld in der Höhe von Euro 500 pro Monat verblieben sei. Erst im Nachtrag vom 02.12.2010 habe er angegeben, dass ihm durch die Weitergabe eines Teiles seines Trinkgeldes an das Küchenpersonal deutlich weniger als der ursprünglich von ihm angegebene Betrag verblieben sei. Zudem sei der Widerspruch vor dem Hintergrund zu sehen, dass er von seinem Dienstgeber kontaktiert wurde und darauf hingewiesen wurde, dass seine Angaben eine höhere Nachzahlung nach sich ziehen würde. Zudem hätten beide Köche angegeben vom Servicepersonal am Trinkgeld beteiligt worden zu sein. Beide haben die Höhe ihres durchschnittlichen monatlichen Trinkgeldes angegeben und nicht wie im Einspruch behauptet, Maximalangaben gemacht. Ein Antrag auf aufschiebende Wirkung sei nicht gestellt worden, da der Nachverrechnungsbetrag vom Dienstgeber bereits bezahlt worden sei. Somit werde beantragt, dem mittlerweile als Beschwerde zu titulierenden Einspruch keine Folge zu geben und den Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen.

4. Mit Schriftsatz vom 07.05.2012 wurde unter Beilage der Stellungahme der belangten Behörde der BF aufgefordert, binnen 4 Wochen dazu Stellung zu nehmen.

5. Mit Schriftsatz vom 20.07.2012, eingelangt am 06.08.2012, führte der BF aus, dass die Einvernahmeprotokolle keinesfalls eine widerspruchsfreie Grundlage für die getroffenen Feststellungen darstelle. Hier werde nochmals auf die Angaben des Küchenpersonals verwiesen, wonach sie einen Teil des Trinkgeldes den Kellner abgeben hätten. Bei diesen sei jedoch im Hinblick auf die Aufteilung der Gelder keine klärende Einvernahme, soweit aus den Protokollen ersichtlich, durchgeführt. Es könne daher nicht belegt werden, welchen Dienstnehmern in welchem Ausmaß Trinkgeldbeträge zugeflossen seien, noch das gesamte Ausmaß der Trinkgelder an sich. Desweiteren werde auf die bereits erfolgten Ausführungen verwiesen und die gestellten Anträge vollinhaltlich aufrechterhalten.

6. Mit Schriftsatz vom 05.09.2012 wurde die belangte Behörde unter Beilage der Stellungnahme des BF binnen 4wöchiger Fristsetzung aufgefordert, ihrerseits dazu Stellung zu nehmen.

7. Die Bezug habenden Verwaltungsakte wurden vom Landeshauptmann der Steiermark samt Beschwerde am 13.03.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Entscheidung vorgelegt und am 26.02.2015 der Gerichtsabteilung G312 zugewiesen.

8. Am 04.11.2015 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der BF in Begleitung seiner rechtsfreundlichen Vertretung persönlich teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde (Steiermärkische Gebietskrankenkasse) nahm an der Verhandlung ebenso wie die geladenen Zeugen teil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist seit XXXX Inhaber der Gewerbeberechtigung "Gastgewerbe", in der Betriebsart Restaurant mit Standort XXXX.

1.2. Bei der am 22.10.2010 durchgeführten GPLA-Prüfung wurde seitens des Prüfers der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse festgestellt, dass für XXXX und XXXX, welche als Köche für den BF tätig waren, keine Trinkgeldpauschale in Anschlag gebracht wurde, für XXXX wurden 40 Euro als Trinkgeldpauschale abgerechnet.

Der BF kann keine Aufzeichnungen oder sonstigen Nachweise über die tatsächlich erhaltenen Trinkgelder vorweisen.

1.3. Die den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2009 betreffende Beitragsprüfung erbrachte das Ergebnis, dass der Beschwerdeführer einen Nachrechnungsbetrag von 4.510,48 zuzüglich 1.204,39 Zinsen (gesamt 5.714,87) zu begleichen hat.

2. Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang, wie auch der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse, aus den von der belangten Behörde und des Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden (darunter insbesondere die angefertigten Niederschriften während der durchgeführten GPLA-Prüfung ab 02.09.2010 sowie des Prüfbericht vom 19.01.2011), die dem gegenständlichen Verfahren im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde zu legen sind, dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes sowie der am 04.11.2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Das in der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung widersprüchliche sowie nicht substantiierte Vorbringen der Zeugen XXXX, XXXX, XXXX zur Höhe der Trinkgelder, war insgesamt nicht glaubwürdig und wird jeweils als eine reine Schutzbehauptung gewertet. Die Zeugen konnten ihr Vorbringen nicht konkretisieren oder Beweise vorlegen.

Wenn der Zeuge XXXX in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG angibt, er habe ca. 20-30 € am Tag als Trinkgeld erhalten, wenn viel los war, so steht diese Aussage in Widerspruch zur Erstaussage vom 20.10.2010 vor der belangten Behörde, wonach er ein Trinkgeld von durchschnittlich 40 € im Monat bekommen habe. Glaubwürdig hingegen erscheint seine Aussage im Rahmen seiner Niederschrift vom 30.09.2011, dass es eine Trinkgeldvereinbarung mit Herrn XXXX gegeben habe und die Auszahlung des Trinkgeldes täglich durch Herrn XXXX im Zuge der Abrechnung erfolgt sei. Die Frage der Verhandlungsrichterin, ob er sich im Zuge der GPLA-Einvernahme durch die den Prüfer der belangten Behörde unter Druck gesetzt gefühlt habe, verneinte er.

Auch die zeugenschaftlichen Angaben von XXXX sind für das erkennende Gericht widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. In seiner Einvernahme vor der belangten Behörde vom 21.10.2010 gab XXXX eine durchschnittliche monatliche Trinkgeldhöhe von 200 € an, in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sagte er hingegen aus, dass die genaue Höhe nicht mehr wisse und dass er an guten Tagen ca. 5 € Trinkgeld erhalten hätte, dies auch nur hin und wieder.

Der Zeuge der belangten Behörde, der GKK-Prüfer XXXX, sagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Richterin aus, dass die Unterlagen im Betrieb des BF nicht vollständig gewesen seien, vor allem die Arbeitszeit betreffend. Es habe keine Arbeitszeitaufzeichnungen gegeben. Das Lokal XXXX sei nach Meinung von XXXX eines der besten Restaurants in XXXX, es ein Spitzenlokal und wenn ein Dienstnehmer ihm gegenüber angebe, dass er im Monat 500 € Trinkgeld erhalte, dann sei das für ihn glaubwürdig. Es sei für ihn glaubhaft, dass auch nur bei einem Kellner 500 € pro Monat an Trinkgelt eingenommen werden könne.

Wenn der Zeuge XXXX in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 04.11.2015 auf Vorhalt seiner Angaben anlässlich der Ersteinvernahme angibt, dass es eine Dummheit gewesen sei, dass er die vom Behördenvertreter (GKK-Prüfer) verfasste Niederschrift vom 20.10.2010 unterschrieben hätte, in der der Betrag von € 500,-- (Höhe des durchschnittlichen monatlichen Trinkgeldes) festgeschrieben war, und dass seine Angaben nicht wahrheitsgemäß aufgenommen worden seien, wird seitens des erkennenden Gerichtes festgehalten, dass XXXX selbst in seinem schriftlichen Nachtrag vom 02.12.2010 keinerlei Angaben gemacht hat, dass der Prüfer der belangten Behörde seine Angaben nicht niederschriftlich festgehalten habe oder eigenmächtig gehandelt hätte, sondern er im Nachtrag lediglich anführte, dass er sich nicht mehr genau erinnern könne, es keine Aufzeichnungen gegeben habe und er seinen ehemaligen Dienstgeber nicht unnötig belasten wolle. Zudem bestand für Herrn XXXX nach der Aufnahme der Niederschrift die Gelegenheit, diese vor dem Unterschreiben nochmals durchzulesen und dabei auf ein allfälliges Missverständnis hinzuweisen.

Auch in seiner zweiten Einvernahme durch die belangte Behörde vom 02.09.2011 wurde vom Zeugen XXXX nicht vorgebracht, dass das niederschriftliche Protokoll der Erst-Einvernahme nicht der Wahrheit entspreche, sondern von ihm angegeben, dass er von seinem ehemaligen Dienstgeber Herrn XXXX (BF) kontaktiert und darauf verwiesen worden sei, dass er im Zuge der Erst-Einvernahme einen Trinkgeldbetrag zu Protokoll gegeben habe, welcher eine höhere Nachzahlung nach sich ziehe.

Die Aussagen des Zeugen XXXX sind im Lichte der offensichtlich erfolgten Einflussnahme des BF zu sehen. Es ist daher den Erstaussagen von XXXX zu folgen, wonach er monatlich durchschnittlich rund € 500,-- als Trinkgeld erhalten habe und ihm dieser Betrag selbst geblieben ist. Erfahrungsgemäß weisen nämlich Erstaussagen, die dem Geschehen naturgemäß am nächsten liegen, den größten Wahrheitsgehalt auf. Auch entsprechend der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommen erste unvorbereitete Aussagen der Wahrheit näher als im Zuge eines Verfahrens geänderte Verteidigungslinien (VwGH vom vom 28.06.2012, Zl. 2010/16/0286; VwGH vom 25.11.1992, Zl. 91/13/0030; VwGH vom 04.09.1986, Zl. 86/16/0080).

Nachdem es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass einer mündlichen Aussage eines Befragten besonderes Gewicht zukommt, da diese in der Regel unmittelbar erfolgt, haben die des Zeugen XXXX in späterer Folge vorgebrachten Aussagen, den Charakter einer vorbereiteten, auf Abwehr der negativen Folgen des erkannten rechtswidrigen Verhaltens gerichteten Behauptung, denen nicht dieselbe Beweiskraft zukommen kann, als jene mündlich getätigte Aussage von XXXX vor dem Organ der belangten Behörde. Im Ergebnis wird das von XXXX im Vergleich zur Erstaussage geänderte Vorbringen seitens des erkennenden Gerichtes lediglich als Schutzbehauptung gewertet.

Die Aussagen der Zeugen XXXX, XXXX und XXXX stellen sich somit für das erkennende Gericht als unglaubwürdige und abgesprochene Gefälligkeitsaussage dar mit dem Zweck, die rechtlichen Folgen einer Nachverrechnung nicht eintreten zu lassen.

Im Gegensatz dazu sind die in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigten Aussagen des GKK-Prüfers XXXX glaubwürdig, konsistent und in Übereinstimmung mit dem bisherigen Vorbringen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde waren, auf die Verwaltungsgerichte über.

Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit des Landeshauptmannes der Steiermark, bei welchem das Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Da gegenständlich keine Senatsentscheidung beantragt wurde, obliegt in der vorliegenden Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde belangte Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Steiermärkische Gebietskrankenkasse.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i. d.F. BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht waren, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Gegenständlich ist strittig, ob die seitens der belangten Behörde festgestellten Differenzen und die damit vorgeschriebene Nachentrichtung zu Recht erfolgt ist.

Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist gemäß § 44 Abs. 1 ASVG für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt nach Z 1 bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6.

Beitragszeitraum ist gemäß Abs. 2 leg. cit. der Kalendermonat, der einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist. Bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen gemäß § 5 Abs. 2 ist Beitragszeitraum das Kalenderjahr. Ausgenommen hievon sind Fälle einer glaubhaft gemachten Vollversicherung bei doppelter oder mehrfacher geringfügiger Beschäftigung sowie einer besonderen Formalversicherung gemäß § 471g, bei denen für den Versicherten Beitragszeitraum der Kalendermonat ist. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung oder wenn dies zur Sicherung des Beitragseinzuges erforderlich ist, kann die Satzung des Trägers der Krankenversicherung auch längere Beitragszeiträume bis zu einem Vierteljahr bestimmen.

Der Versicherungsträger kann gemäß Abs. 3 leg. cit. nach Anhörung der in Betracht kommenden Interessenvertretungen der Dienstnehmer und der Dienstgeber festsetzen, daß bei bestimmten Gruppen von Versicherten, die üblicherweise Trinkgelder erhalten, diese Trinkgelder der Bemessung der Beiträge pauschaliert zugrunde zu legen sind. Die Festsetzung hat unter Bedachtnahme auf die durchschnittliche Höhe der Trinkgelder, wie sie erfahrungsgemäß den Versicherten in dem betreffenden Erwerbszweig zufließen, zu erfolgen. Bei der Festsetzung ist auf Umstände, die erfahrungsgemäß auf die Höhe der Trinkgelder Einfluss haben (zB regionale Unterschiede, Standort und Größe der Betriebe, Art der Tätigkeit) Bedacht zu nehmen. Derartige Festsetzungen sind im Internet zu verlautbaren und haben sodann verbindliche Wirkung.

Zur allgemeinen Beitragsgrundlage gehören nach Abs. 4 leg. cit. bei den in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Pflichtversicherten (§ 4 Abs. 1 Z 4 und 5) nicht Bezüge im Sinne des § 49 Abs. 3 und 4.

Die allgemeine Beitragsgrundlage erhöht sich gemäß Abs. 5 leg. cit. um den Betrag der auf den Versicherten entfallenden Beiträge zu einer nach diesem Bundesgesetz geregelten Versicherung sowie der auf den Versicherten entfallenden Abgaben, soweit diese vom Dienstgeber zur Zahlung übernommen werden.

Als täglicher Arbeitsverdienst ist nach Abs. 6 leg. cit. anzunehmen:

a) bei Pflichtversicherten nach § 4 Abs. 1 Z. 8 der Betrag von 54,68 Euro;

b) bei Pflichtversicherten nach § 8 Abs. 1 Z 4 der Betrag von 28,56 Euro;

c) bei Pflichtversicherten, die kein Entgelt oder keine Bezüge der im Abs. 1 Z. 2 bezeichneten Art erhalten, der Betrag von 20,31 Euro.

An Stelle dieser Beträge treten ab Beginn eines jeden Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.

Im Falle einer abweichenden Vereinbarung der Arbeitszeit gilt gemäß Abs. 7 leg. cit. das Entgelt für jene Zeiträume als erworben, die der Versicherte eingearbeitet hat. Dies gilt auch dann, wenn bei Durchrechnung der Normalarbeitszeit gemäß § 4 Abs. 4 und 6 des Arbeitszeitgesetzes festgelegt ist, dass der Dienstnehmer nach der jeweils tatsächlich geleisteten Arbeitszeit entlohnt wird.

Gebührt Versicherten gemäß § 4 Abs. 4 der Arbeitsverdienst für längere Zeiträume als einen Kalendermonat, so ist gemäß Abs. 8 leg. cit. der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst durch Teilung des gesamten Arbeitsverdienstes durch die Anzahl der Kalendermonate der Pflichtversicherung auf Grund der Tätigkeit (Leistungserbringung) zu ermitteln. Dabei sind Kalendermonate, die nur zum Teil von der vereinbarten Tätigkeit (Leistung) ausgefüllt werden, als volle Kalendermonate zu zählen.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Aus dem Zusammenhalt der §§ 44 Abs. 1 Z. 1, Abs. 2 und § 49 Abs. 1 ASVG ergibt sich, dass in Fällen, in denen - wie unbestritten im Beschwerdefall - der Dienstnehmer bzw. Lehrling gegen den Dienstgeber bzw. Lehrberechtigten im Zusammenhang mit Trinkgeldern keine Rechtsansprüche, wie z.B. auf (teilweisen) Ersatz entfallender Trinkgelder oder auf garantierte Mindestbeträge an Trinkgeldern, hat (vgl. dazu Tomandl, Arbeitsrecht 2, 53 mit weiteren Literatur- und Judikaturhinweisen), jedenfalls bei Fehlen einer Pauschalierungsverordnung nach § 44 Abs. 3 ASVG (vgl. zur Qualifizierung als Rechtsverordnung das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 1980, VfSlg. 8875, und den Kommentar zu dieser Entscheidung von Mayer in ZAS 1981, 149) in die allgemeine Beitragsgrundlage eines Beitragszeitraumes grundsätzlich nur Trinkgelder einzubeziehen sind, die ein Dienstnehmer bzw. Lehrling "auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses" (vgl. zu dieser Wendung näher u.a. die Erkenntnisse vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0004, und vom 17. November 1992, Zl. 92/08/0060) in diesem Beitragszeitraum von Dritten tatsächlich erhalten hat.

Kann deren Höhe aufgrund diesbezüglicher Ermittlungen nicht zweifelsfrei festgestellt werden, so kann sie der Versicherungsträger nach § 42 Abs. 3 letzter Satz ASVG bzw. der Landeshauptmann als Einspruchsbehörde nach § 46 AVG § 46 AVG 1950 - 01.09.1950 bis 31.01.1991§ 46 AVG - 01.02.1991 bis ...(vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1964, Slg.Nr. 6525/A, und vom 27. Oktober 1983, Zl. 2742/80, und des Verfassungsgerichtshofes vom 13. März 1964, VfSlg. 4658) anhand von Schätzwerten ermitteln, wenn Trinkgelder in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind. Dies kann, so wie in allen Fällen von Schätzungen, dazu führen, daß das der Beitragsbemessung zugrunde gelegte Entgelt vom tatsächlich bezogenen abweicht; diese verfahrungsrechtliche Ermächtigung darf aber - unter Bedachtnahme auf den obgenannten Grundsatz - nicht so verstanden werden, daß damit auch für Zeiten, in denen der Dienstnehmer bzw. Lehrling gar keine Möglichkeit hat, Trinkgelder zu erhalten, wie z.B. in Zeiten des Urlaubs, der Krankheit, der Pflegefreistellung oder des Berufsschulbesuches, Trinkgelder der Beitragsbemessung zugrunde gelegt werden dürften. (VwGH vom 21.09.1993, Zl. 92/08/0064).

Auszug aus der amtlichen Verlautbarung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger "Festsetzung von Trinkgeldpauschalen im Gast-, Schank- und Beherbergungsgewerbe"

"§ 1. (1) Diese Verlautbarung gilt für DienstnehmerInnen, die

angehören

(2) Ausgenommen von dieser Festsetzung sind Lehrlinge, Ferialaushilfen, DienstnehmerInnen in Betriebskantinen, Schüler-, Lehrlings-, Studenten- und Pensionistenheimen sowie Selbstbedienungsrestaurants, ferner mittätige EhegattInnen des Betriebsinhabers/Ehegatten der Betriebsinhaberin bzw. deren eingetragene PartnerInnen. Ausgenommen sind ferner DienstnehmerInnen, bei denen nach glaubwürdigen Aufzeichnungen erhebliche Abweichungen von den unter § 2 festgesetzten Werten bestehen und der VAEB gegenüber glaubhaft gemacht werden. Eine solche "erhebliche Abweichung" liegt dann vor, wenn die tatsächlichen Trinkgeldeinnahmen durchschnittlich unter der Hälfte bzw. über dem Doppelten der unter § 2 genannten Beträge liegen.

§ 2. (1) Für DienstnehmerInnen im Portierdienst und das Servicepersonal mit Inkasso beträgt das Trinkgeld pauschal für den Kalendermonat, wobei dieser einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist:

a) Wien: € 37,06

b) Niederösterreich: € 29,07

c) Burgenland: € 31,00

d) Oberösterreich: € 43,60

e) Salzburg: € 43,60

f) Steiermark: € 43,60

g) Kärnten: € 43,60

h) Tirol: € 51,00

i) Vorarlberg: € 39,24

(2) Für Personal lt. (1) ohne Inkasso und Dienstnehmer, die im Zimmerdienst, als PortiergehilfInnen, SchankgehilfInnen, Animateuere und KinderbetreuerInnen beschäftigt werden, beträgt das Trinkgeld pauschal für den Kalendermonat, wobei dieser einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist:

a) Wien: € 15,26

b) Niederösterreich: € 14,53

c) Burgenland: € 15,50

d) Oberösterreich: € 18,17

e) Salzburg: € 17,44

f) Steiermark: € 21,80

g) Kärnten: € 19,60

h) Tirol: € 18,00

i) Vorarlberg: € 13,08

(3) Für teilzeitbeschäftigte DienstnehmerInnen ist als Trinkgeld der der täglichen Arbeitszeit entsprechende aliquote, auf Cent gerundete Teilbetrag des unter Abs. 1 und 2 angeführten Betrages heranzuziehen.

(4) Für nur an einzelnen Tagen beschäftigte DienstnehmerInnen (regelmäßig oder fallweise aushilfsweise Beschäftigte) beträgt das Trinkgeld pauschal pro Arbeitstag ohne Rücksicht auf die Zahl der Arbeitsstunden unter sinngemäßer Anwendung von Abs. 1 und 2:

a) Wien: € 2,18 bzw. € 1,45

b) Niederösterreich: € 1,45 bzw. € 0,73

c) Burgenland: € 1,50 bzw. € 1,00

d) Oberösterreich: € 1,82 bzw. € 0,73

e) Salzburg: € 1,45 bzw. € 0,73

f) Steiermark: € 2,18

g) Kärnten: € 1,80 bzw. € 1,10

h) Tirol: € 2,25 bzw. € 1,00

(5) Für tageweise teilzeitbeschäftige DienstnehmerInnen ist als Trinkgeld der der täglichen Arbeitszeit entsprechende aliquote, auf Cent gerundete Teilbetrag des unter Abs. 4 angeführten Betrages heranzuziehen.

§ 3. Die nach § 2 Abs. 1, 2 und 3 anzunehmenden Beträge gelten auch für jene Zeiten als erworben, in denen der Dienstnehmer/die Dienstnehmerin nicht im Betrieb anwesend war (z. B. Krankheit, Urlaub) - ausgenommen Niederösterreich, Oberösterreich und Tirol.

§ 4. Diese Festsetzung gilt ab 01.7.2010 und ersetzt die am 18.9.2009 im Internet: www.avsv.at, Amtliche Verlautbarung Nr. 82/2009, kundgemachte Festsetzung von Trinkgeldpauschalien."

Gemäß § 42 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber (lit. 1) auf Anfrage des Versicherungsträgers längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen.

Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.

Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger gemäß Abs. 3 leg. cit. berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.

Mangels geeigneter Unterlagen haben die Krankenkassen das Recht, die für die Versicherung (Höhe der Beitragsgrundlage bei Trinkgeldern) maßgebenden Umstände auch durch Schätzung zu ermitteln (VwGH 15. 12. 1964, 904/64, ARD 1778/2/65).

Gegenständlich hat die belangte Behörde logisch und nachvollziehbar anhand der Angaben der Dienstnehmer und mangels Nachweise die Trinkgelder geschätzt. Dabei hat sie sich analog des Marktverhalten hinsichtlich der Trinkgeldgewohnheiten der Besucher vergleichbarer renommierter Lokale orientiert, wie der Betriebsprüfer als Zeuge in der Verhandlung glaubhaft dargelegt hat.

3.2.2. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:

Bei der Bestimmung des § 44 Abs. 3 ASVG handelt es sich um eine der Verwaltungsvereinfachung dienende Vorschrift, mit der der Versicherungsträger zur Vermeidung aufwendiger Verfahren zur Ermittlung tatsächlich bezogener Trinkgelder von Versicherten in Fällen, in denen feststeht, dass diese Versicherten üblicherweise Trinkgelder erhalten, ermächtigt wird unter Bedachtnahme auf näher angeführte Kriterien, die das Postulat nach einer größtmöglichen Nähe zum tatsächlichen Verdienst des einzelnen Versicherten aufzeigen ("erfahrungsgemäß... in dem betreffenden Erwerbszweig zu fließen", "erfahrungsgemäß auf die Höhe der Trinkgelder Einfluss haben"), die Höhe der zu berücksichtigenden Trinkgelder für Zeiten, in denen der Versicherte grundsätzlich die Möglichkeit hatte, Trinkgelder zu erhalten, mit Durchschnittssätzen festzusetzen (VwGH vom 21.09.1993, Zl. 92/08/0064; Sonntag, Kommentar zum ASVG, § 44, RZ 14f.).

Auszug aus der Amtlichen Verlautbarung der österreichischen Sozialversicherung im Steiermärkische Gebietskrankenkasse zur Festsetzung eines Trinkgeldpauschales für das Hotel- und Gastgewerbe (Verlautbarung Nr.: 97 Jahr: 2005):

[...]

Ausnahmen

§ 4. Ergeben sich erhebliche Abweichungen von den unter § 2 Abs. 1, 2 und 3 angeführten Pauschbeträgen, gelten nicht diese Beträge als Beitragsgrundlage für die Bemessung der Beiträge, sondern die Höhe der tatsächlich zugeflossenen Trinkgelder. Eine solche erhebliche Abweichung liegt vor, wenn die tatsächlichen Trinkgeldeinnahmen im jeweiligen Beitragszeitraum um 50 % über oder unter den Pauschbeträgen liegen.

Diese tatsächlichen Trinkgeldeinnahmen sind durch glaubwürdige Aufzeichnungen nachzuweisen.

[...]

Wenn die amtliche Verlautbarung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger vorsieht, dass die tatsächlichen Trinkgeldeinnahmen durch glaubwürdige Aufzeichnungen nachzuweisen sind, so sind die niederschriftlichen Erst-Aussagen vor der belangten Behörde von Herrn XXXX, XXXX und XXXX jedenfalls als Beweismittel und damit als Nachweis im Sinne glaubwürdiger Aufzeichnungen zu qualifizieren, andernfalls würde der Zweck dieser gesetzlichen Bestimmung konterkariert werden.

Gegenständlich bedeutet dies, dass den Dienstnehmern des BF - aufgrund der von den niederschriftlich sowie vor dem BVwG einvernommenen Dienstnehmern beauskunfteten Beträge - eine erhebliche Abweichung ("über dem Doppelten der unter § 2 genannten Beträge liegen") zu den Pauschalbeträgen tatsächlich zugeflossen ist und daher nicht die Pauschalbeträge zur Anwendung kommen, sondern die tatsächlich zugeflossenen Beträge.

Im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde die Schätzung betreffend die Festsetzung der Trinkgeldpauschale anhand der niederschriftlichen Aussagen der betroffenen Dienstnehmer somit zu Recht vorgenommen, deren Berechnung und Höhe im Übrigen gesetzeskonform erfolgt ist.

Wenn die rechtsfreundliche Vertretung des BF einwendet, dass das Trinkgeld auf mehrere Dienstnehmer des BF aufgeteilt wurde, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieser Aspekt bei der Schätzung der belangten Behörde sehr wohl Berücksichtigung fand. Wenn die rechtsfreundliche Vertretung des BF überdies moniert, dass die belangte Behörde trotz offenkundiger Unklarheit über die Verteilung der Trinkgelder ohne weitere Erhebungen auf unbelegte Maximalangaben der Dienstnehmer gestützt habe, so ist diesem Vorbringen zu entgegnen, dass es sich bei diesen Beträgen exakt um jene Werte handelt, die von den betroffenen Dienstnehmer niederschriftlich angegeben wurden und der Entscheidung daher zutreffend zugrunde gelegt werden konnten, da sie im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zudem auch nicht entkräftet werden konnten. Hierbei wird auf die Beweiswürdigung verwiesen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF., hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.