W178 2004046-1•BVwG W178 2004046-1
W178 2004046-1Federal Administrative CourtDec 15, 2015
Beitragszuschlag, Meldeverstoß
W178 2004046-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn XXXX gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) vom 23.08.2012, XXXX, betreffend Beitragszuschlag nach § 113 Abs 1 Z 1 und Z 2 ASVG zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
II. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
I.1 Die Wiener Gebietskrankenkasse schrieb mit Bescheid vom 23.08.2012 Herrn XXXX, Inhaber des Clubs XXXX, (kurz Bf) einen Beitragszuschlag in der Höhe von Euro 1300 vor. Zur Begründung wurde angeführt, dass im Zuge einer Überprüfung in 1010 Wien, XXXX am 11.05.2012 und 22:45 Uhr durch Prüforgane festgestellt worden sei, dass er als Dienstgeber Frau XXXX XXXX nicht zur Sozialversicherung gemeldet habe. Er habe daher die Meldevorschriften verletzt. Von einer Vorschreibung des Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung hätte nicht abgesehen werden können und eine Herabsetzung des Teilbetrages für den Prüfeinsatz wäre nicht möglich, da bereits wiederholt gegen die Meldebestimmungen des § 33 Abs 1 ASVG verstoßen worden sei und die Betretung von einer nicht vor Arbeitsantritt gemeldeten Person keinesfalls zu unbedeutende Folgen führe.
I.2 Der Bf hat gegen diesen Bescheid das als Berufung, bezeichnete, nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel eingebracht. Er bringt darin zur Begründung vor, dass Frau XXXX nicht bei ihm gearbeitet habe. Frau XXXX habe in der Diskothek XXXX gearbeitet und habe ihren Freund, der bei ihm arbeitete, besucht. Es sei eine Dreijahresfeier der beiden gewesen. Er könne nicht für das bezahlen und zur Rechenschaft gezogen werden, wofür er nichts könne. Auch die Strafhöhe finde er sehr hoch. Er betreibe nunmehr 2 Bars und habe jeweils einen Kellner angestellt. Warum sollte er in einer Bar, die noch kleiner sei als die anderen, zwei Leute einstellen und eine davon nicht anmelden. Das ergebe keinen Sinn.
I.3 Mit Berufungsbescheid vom 21.08.2013 hat der damalige unabhängige Verwaltungssenate Wien (UVS Wien) der Berufung des Bf gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien in der Schuldfrage keine Folge gegeben, allerdings die Geldstrafe herabgesetzt. Der UVS Wien sah es als erwiesen an, dass Frau XXXX im Lokal als Kellnerin gearbeitet hat.
I.4 Dem Bf wurde mit Schreiben vom 29.09.2015 bzw. nochmals zugestellt am 18.11.2015 Gelegenheit zu einem weiteren Vorbringen und zum Parteiengehör gegeben, die Aufforderungen wurden an verschiedene im Akt befindliche Adressen gesandt (vgl. OZ 2 im Akt des Gerichtes), es konnte auch an die Adresse XXXX, 1120 Wien zugestellt werden; eine Antwort erfolgte nicht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Frau XXXX, VSNR XXXX, bulgarische Staatsbürgerin, wurde anlässlich einer Betriebskontrolle durch die WGKK am 11.05.2012, um ca. 23 Uhr in der Bar XXXX in der XXXX Wien I, die der Bf betrieben hat, als Kellnerin arbeitend angetroffen; sie trug die entsprechende Arbeitskleidung.
Nach dem Versicherungsdatenauszug des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 28.09.2015 war sie zum Zeitpunkt der Betretung nicht in der XXXX Diskothek beschäftigt.
Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Akt der Wiener Gebietskrankenkasse sowie durch Erstellung eines Versicherungsdatenauszuges und Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister. Weiters wurden die Ermittlungen des UVS Wien, insbesondere die Einvernahmen der Zeugen XXXX (Prüfer der WGKK) und XXXX (Prüfer der WGKK) und der Zeugin XXXX in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS Wien am 10.07.2013 zur Sachverhaltsfeststellung herangezogen; der nunmehrige Bf hatte an dieser mündlichen Verhandlung trotz rechtmäßiger Zustellung der Ladung nicht teilgenommen.
Der Zeuge XXXX hat dort zusammengefasst angegeben, dass er im Rahmen der Kontrolle die bulgarische Staatsangehörige hinter der Bar im rechten Bereich angetroffen habe, sie habe ein schwarzes Kleid getragen und sei im Besitz einer Kellnerbrieftasche gewesen, die sie am Gürtel getragen habe. Sie habe gerade ein Getränk an einen Gast ausgeschenkt. Im Personenblatt, das ihr in bulgarischer Sprache und in kyrillischer Schrift vorgelegt wurde, habe sie angegeben, als Kellnerin zu arbeiten, ab dem 11.05.2015 (Tag der Kontrolle). Erst nach Rücksprache mit dem Bf habe sie die Angaben korrigiert und angegeben, ihren Freund besucht zu haben.
Der Zeuge XXXX ergänzte, dass insgesamt 4 Personen arbeitend angetroffen worden seien, davon seien 3 zur Sozialversicherung gemeldet gewesen, nicht jedoch Frau XXXX.
Diese gab als Zeugin vernommen vor dem UVS Wien an, dass sie oft in diesem Lokal gewesen sei und alle Kellner gut gekannt habe. Über Ersuchen des Chefs, der sich als XXXX vorgestellt habe, habe sie zur Unterstützung der Kellner ausgeholfen, habe aber kein Geld dafür erhalten
Das Gericht sieht das Erstvorbringen (Angaben auf dem Personenblatt), das unvoreingenommen und unbeeinflusst erstattet wurde, als glaubwürdiger an, als diese spätere Aussage, wobei nur hinsichtlich der Entgeltlichkeit ein Widerspruch besteht; die Tatsache, dass sie gearbeitet hat, leugnete Frau XXXX nicht. Die Aussagen der beiden Zeugen sind als widerspruchsfrei und logisch zu werten und daher den Feststellungen zugrunde zu legen.
Das Vorbringen des Bf in der Beschwerde, dass Frau XXXX nur als Gast anwesend gewesen sei, ist nicht glaubwürdig, sondern als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Im gegenständlichen Verfahren hat der Bf gegenüber dem Gericht kein Vorbringen erstattet. Auch auf den Hinweis hin, dass das Gericht das Beweisergebnis des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien (Berufungsbescheid vom 21.08.2013) in die Feststellungen miteinbeziehen wird, wurde keine Stellungnahme abgegeben.
Es spricht vor allem gegen die Glaubwürdigkeit des Bf, dass er sich sowohl in das Verfahren vor dem UVS Wien als auch in das vor dem BVwG nicht eingebracht hat, was in die Richtung auszulegen ist, dass er keine für ihn sprechenden Argumente vorzubringen hat.
Weiters ist in die Beweiswürdigung miteinzubeziehen, dass erst ab dem 1. Jänner 2014 ArbeitnehmerInnen aus Bulgarien freien Zugang zum Arbeitsmarkt in Österreich hatten, also am Tag der Betretung, am 11.05.2012, war dies noch nicht der Fall. Für die Genannte wäre daher eine Ausländerbeschäftigungsbewilligung zu beantragen gewesen, damit sie berechtigt gewesen wäre, in Österreich zu arbeiten.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Person, die arbeitend - in Arbeitskleidung - in einem Betrieb angetroffen wird, als ArbeiterIn in diesem Betrieb beschäftigt ist und nicht als Besucherin oder Ähnliches. Eine weitwendige Beweisführung ist in der Regel nicht notwendig. Diese Regel ist dann nicht anzuwenden, wenn ungewöhnliche Umstände es glaubhaft scheinen lassen, dass es sich tatsächlich um einen Besucher und nicht um einen Beschäftigten handelt (vgl. Erk. des VwGH vom VwGH 19.02.2014, mwH.).
3. 1 Zuständigkeit und Verfahren
Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG bestimmt: Mit 1. Jänner 2014 werden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art 119a Abs 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde.
Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) 3.2. Entscheidung in der Sache:
3.2.1. Als Vorfrage ist das Vorliegen der Pflichtversicherung nach dem ASVG zu klären:
§ 113. Abs 1 ASVG können den in § 111 Abs 1 genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
Nach Abs 2 setzt sich im Fall des Abs 1 Z 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
Nach Abs 3 darf in den Fällen des Abs 1 Z 2 und 3 der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.
Abs 4 lautet: Werden gesetzlich oder satzungsmäßig festgesetzte oder vereinbarte Fristen für die Vorlage von Versicherungs- oder Abrechnungsunterlagen nicht eingehalten, so kann ein Beitragszuschlag bis zum Zehnfachen der Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs 1) vorgeschrieben werden.
Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes u. a., wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes u.a., wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Nach § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 leg.cit. für die nur in der Unfall-und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a ASVG Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
(1) Den in § 111 Abs 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
(2) Im Fall des Abs 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
(3) -(7) [...]
Im vorliegenden Verfahren ist vor der Entscheidung über die Vorschreibung des Beitragszuschlages somit die Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung zu beurteilen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH 19.02.2014, 2013/08/0267; 21.12.2011, 2010/08/0129; 04.06.2008, 2007/08/0252; 23.02.2005, 2002/08/0220; 27.07.2001,
3. 4 Das bedeutet für den vorliegenden Fall:
Da Frau XXXX nach dem oben dargelegten Sachverhalt eine entgeltliche Tätigkeit auf Rechnung und Gefahr des Bf in seinem Betrieb entfaltete und als Kellnerin tätig war, war die Beschäftigung vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung anzumelden und liegt somit eine Meldepflichtverletzung vor.
Die sich im Verfahren zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG stellende Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung ist daher zu bejahen.
Die Vorschreibung des Beitragszuschlages war daher zu bestätigen.
Argumente für eine Reduzierung des Beitragszuschlages im Sinne des § 113 Abs 2 ASVG wurden seitens des Bf nicht vorgebracht und sind auch aufgrund der Ermittlungen des BvwG nicht hervorgekommen.
3. 5 Zum Absehen von der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG konnte das Gericht von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 29.April 2015, Zl. Ro 20015/08/0005.
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. oben) auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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