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L512 2116200-1•BVwG L512 2116200-1
L512 2116200-1Federal Administrative CourtDec 10, 2015
Entgelt, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
L512 2116200-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Silvia WEIGL und Josef ZUCKERSTÄTTER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 12.10.2015 in Verbindung mit der Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwälte Mag. Dr. Franz HAFNER Dr. Karl BERGTHALER, gegen die Beschwerdevorentscheidung des AMS XXXX vom 08.10.2015, GZ: AMS XXXX /08114/35/2015, ABB-Nr. XXXX , zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 20f und § 12b Z 1 AuslBG als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
I.1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden BF), eine Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina brachte am 04.08.2015 bei der XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung als Köchin bei XXXX ein. Es wurden zahlreiche Unterlagen, unter anderem eine Teilnahmebestätigung an einem Deutschkurs, Deutsch A1 - Integrationskurs Teil 2, eine Bestätigung sowie ein Zeugnis über die Lehrabschlussprüfung Koch/Köchin, eine Bestätigung über die theoretische Prüfung für den Lehrberuf Koch, eine Praxisbestätigung sowie ein Zertifikat für einen abgeschlossenen Deutschkurs vorgelegt.
Vom Arbeitgeber der BF wurde eine entsprechende Arbeitgebererklärung zum Antrag der BF vorgelegt. Darin wurde unter anderem angeführt, dass die berufliche Tätigkeit als Köchin für mit Euro 2.761,50 (brutto ohne Zulage) entlohnt werde.
I.2. Der oa. Antrag wurde seitens der XXXX am 04.08.2015 an das AMS XXXX mit dem Ersuchen um Prüfung und Mitteilung ob die Voraussetzungen des nach § 20d Abs 1 Z 3 AuslBG vorliegen, übermittelt.
I.3. Mit Bescheid des AMS XXXX vom 25.08.2015, GZ: 08114, ABB-Nr. XXXX , wurde der Antrag vom 04.08.2015 gemäß § 20d Abs 1 des AuslBG auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG der BF im Unternehmen des Arbeitgebers der BF nach Anhörung des Regionalbeirates gem. § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.
I.3.2. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass gemäß § 12b Z 1 AuslBG Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen werden, wenn sie die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Im konkreten Fall habe das Ermittlungsverfahren statt der erforderlichen Mindestpunktanzahl von 50 nur 40 ergeben (für die angeführten Kriterien wurden folgende
Punkte vergeben: Qualifikation: 20, Ausbildungsadäquate
Berufserfahrung: 10, Sprachkenntnisse 10, Alter 45 Jahre: 0 , Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen:
0).
I.4. Mit Schriftsatz vom 25.09.2015 wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung der BF fristgemäß Beschwerde erhoben.
I.4.1. Darin wurde ausgeführt, dass als Beschwerdegründe unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden. Die belangte Behörde hätte der BF bei richtiger tatsächlicher und rechtlicher Beurteilung bei nachstehenden Kriterien der Anlage ./C des AuslBG mehr Punkte als im angefochtenen Bescheid zuerkennen müssen. Die BF habe auch einen Berufsabschluss als Tischlerin. Die belangte Behörde habe im Zuge einer früheren Antragstellung dafür 10 Punkte zuerkannt. Diese wären auch im gegenständlichen Verfahren zuzuerkennen. Die 20 Punkte für die Lehrabschlussprüfung als Köchin und die 10 Punkte für die Ausbildung als Tischlerin ergeben somit 30 Punkte bezogen auf das Kriterium Qualifikation. Die BF habe laut vorgelegten Unterlagen von 01.02.1992 bis 01.05.1997 im Rahmen des Roten Kreuzes in XXXX in der Volksküche gearbeitet. Von 2002 bis 2004 und von 2007 bis 2008 habe die BF als Beiköchin beim Arbeitgeber der BF und von 2008 bis aktuell in einem erweiterten Bereich gearbeitet. Die BF habe daher ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Ausland von 5 Jahren 10 Punkte und Berufserfahrung in Österreich von fast 12 Jahren, würde 48 Punkte ergeben. Bei verfassungskonformer Interpretation der Anlage ./C des AuslBG sind unter dem Kriterium Alter jedenfalls 15 Punkte zuzuerkennen.
I.4.2. Es wurde der Antrag gestellt der Beschwerde Folge zu geben bzw. in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
I.5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 08.10.2015 wurde über die Beschwerde der BF vom 25.09.2015 gegen den Bescheid des AMS XXXX vom 25.08.2015, GZ: 08114, ABB-Nr. XXXX , dergestalt entschieden, dass die Beschwerde wegen Abweisung eines an die Fremdenbehörde gerichteten Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) für eine Beschäftigung im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm § 20f und § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen wird. Der angefochtene Bescheid wurde bestätigt.
I.5.1. Begründend führte das AMS aus, dass die gebotene Entlohnung von Euro 2.761,50 brutto/Monat nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Für das Jahr 2015 entspreche 60% der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG einem Betrag von Euro 2.790,-- brutto/Monat.
Die BF soll als Köchin beschäftigt werden. Die BF habe die Lehrabschlussprüfung für den Beruf "Koch/Köchin" mit gutem Erfolg abgelegt und ist seit 14.05.2002 als Küchenhilfskraft/Köchin, genauer gesagt als "Beiköchin" beschäftigt. Die zuletzt erteilte Beschäftigungsbewilligung (noch gültig bis 31.10.2105) wurde für die Tätigkeit als Beiköchin beantragt.
Zur Anrechnung der Punkte gemäß Anlage C: Im Kriterium Qualifikation können der BF für die Lehrabschlussprüfung für den Beruf Koch/Köchin 20 Punkte angerechnet werden. Für das mit der Beschwerde vorgelegte Zeugnis über die abgeschlossene Ausbildung als Tischlerin können für die Tätigkeit einer Köchin keine Punkte vergeben werden. Selbst wenn sie zusätzliche eine Berufsausbildung abgeschlossen hätte, die in einem fachlichen Zusammenhang mit der beabsichtigten Tätigkeit stünde, können nur einmal 20 Punkte vergeben werden. Zur "ausbildungsadäquaten" Berufserfahrung können definitionsgemäß nur Beschäftigungszeiten herangezogen werden, die nach Abschluss der anrechenbaren Ausbildung im Sinne des § 12b AuslBG zurückgelegt worden sind. Da die in der Beschwerde angeführten Beschäftigungen in der Volksküche und die Beschäftigung von 1405.2002 bis 28.04.2015 vor dem Lehrabschluss liegen, können keine Punkte vergeben werden. Selbst wenn Punkte angerechnet werden könnten, dürften nur maximal 10 und nicht wie in der Beschwerde angeführt 48 Punkte angerechnet werden. Für die Sprachkenntnisse auf Niveau A1 werden 10 Punkte angerechnet, selbst bei Nachweis von Kenntnissen auf höherem Niveau könnten maximal 15 Punkte unter diesem Kriterium angerechnet werden.
Zum Alter: Die BF ist 45 Jahre alt. Für das Alter der BF können keine Punkte angerechnet werden. Für die in der Beschwerde vorgebrachte Anrechnung ergeben sich weder aus dem Gesetzestext noch aus den Erläuterungen Anhaltspunkte. In Summe können der BF daher maximal 30 Punkte angerechnet werden.
I.14. Die BF stellte fristgemäß durch ihre rechtsfreundliche Vertretung mit Schriftsatz vom 12.10.2015 einen Antrag auf Vorlage der Beschwerdevorentscheidung an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerde wurde dahingehend ergänzt, indem ausgeführt wurde, dass eine "ausbildungsadäquate" Berufserfahrung im Sinne der Anlage C erst nach Abschluss der anrechenbaren Ausbildung erworben werden kann, dem AuslBG nicht zu entnehmen sei.
I.15. Der gegenständliche Vorlageantrag und die Bezug nehmenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 22.10.2015 vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die BF brachte am 04.08.2015 bei der XXXX einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als sonstige Schlüsselkraft ("Rot-Weiß-Rot-Karte") gem. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für eine Beschäftigung als Köchin bei XXXX ein.
Die BF verfügt seit 28.04.2015 über eine Lehrabschlussprüfung für den Beruf "Koch/Köchin. Sie verfügt über eine abgeschlossene Tätigkeit als Tischlerin. Die BF hat von 01.02.1992 bis 01.05.1997 in der Volksküche des Roten Kreuzes und von 14.05.2002 bis 28.04.2015 bei XXXX gearbeitet.
Die BF verfügt über Sprachkenntnisse der deutschen Sprache auf A1 Niveau. Die BF ist 45 Jahre alt.
Die gebotene Entlohnung beträgt Euro 2.761,50 brutto/Monat.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch Senat
Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gemäß Abs 2 leg cit haben die fachkundigen Laienrichter und Ersatzrichter über besondere Kenntnisse des Arbeitsmarktes und des Ausländerbeschäftigungsrechts zu verfügen und sind von der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich in erforderlicher Anzahl vorzuschlagen.
Gemäß Abs 3 leg cit kann die zuständige regionale Geschäftsstelle den angefochtenen Bescheid binnen zehn Wochen nach Einlangen der Beschwerde aufheben, abändern oder die Beschwerde zurück- oder abweisen (Beschwerdevorentscheidung).
Gemäß Abs 4 leg cit haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines keine aufschiebende Wirkung. Beschwerden gegen den Widerruf einer Beschäftigungsbewilligung kann aufschiebende Wirkung zuerkannt werden.
Gemäß Abs 5 leg cit gelten im Übrigen die Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013.
In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f Abs 1 AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 20f Abs 1 AuslBG eine Senatszuständigkeit in Beschwerdeangelegenheiten gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 20f Abs 1 und 2 AuslBG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
II.3.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
II.3.3. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
2. bis 4. aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
(5) bis (7) [...]
§ 4b (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,...
Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C):
KRITERIEN PUNKTE
Qualifikation maximal anrechenbare Punkte: 30
Abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder
Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20
Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d.
Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr): 2
Berufserfahrung in Österreich: (pro Jahr) 4
Sprachkenntnisse maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung: 10
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder
Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung: 15
Alter maximal anrechenbare Punkte: 20
Bis 30 Jahre: 20
Bis 40 Jahre: 10
Summe der maximal anrechenbare Punkte: 75
Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen 20
Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50
Zu A) II.3.4. Abweisung der Beschwerde
Im gegenständlichen Verfahren begehrt die BF, dass festgestellt wird, dass die BF die Voraussetzungen im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG erfüllt bzw. dass festgestellt werde, dass die erforderliche Mindestpunktanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht werden.
Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).
Im konkreten Fall beträgt die gebotene Entlohnung Euro 2.761,50 brutto/Monat. Dies entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen. Für das Jahr 2015 entspricht 60% der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG einem Betrag von Euro 2.790,-- brutto/Monat. Folglich liegt daher eine Minderentlohnung vor.
Vollständigkeitshalber wird auf die weiteren in § 12b Z 1 AuslBG enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl eingegangen:
Zum Zulassungskriterium Qualifikation wird folgendes ausgeführt:
Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Dafür sind entsprechende Nachweise vorzulegen (Dienstzeugnisse etc.). Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht (vgl. Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, S 359).
Aus der vorgelegten Lehrabschlussprüfung für den Beruf "Koch/Köchin" geht zweifelsfrei hervor, dass die BF über eine abgeschlossene Berufsausbildung in der beabsichtigten Beschäftigung verfügt, sodass die maximale Punktzahl von 20 Punkten vergeben wurde.
Zur abgeschlossenen Ausbildung als Tischlerin darf - wie die belangte Behörde bereits ausführte - bemerkt werden, dass die BF laut Arbeitgebererklärung als Köchin beschäftigt werden soll, sodass ein fachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist, zudem können im Bereich abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung nur einmal 20 Punkte vergeben werden.
In Bezug auf die ausbildungsadäquate Berufserfahrung ist der Ansicht der belangten Behörde grundsätzlich zu folgen, dass von einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung dann auszugehen ist, wenn eine entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung vorangegangen ist. Da die Beschäftigung bei XXXX nach dem Lehrabschluss noch kein Jahr gedauert hat, können keine Punkte vergeben werden. Selbst wenn Punkte angerechnet werden könnten, könnte nur eine maximale Anzahl von 10 Punkten vergeben werden.
Die BF legte zum Beweis ihrer Deutschkenntnisse auf A1 Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen ein Zertifikat vor, sodass 10 Punkte angerechnet werden.
Der BF können aufgrund ihres Alters von 45 Jahren keine Punkte entsprechend der Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden.
Dem Vorwurf, dass aufgrund des Alters - über 40 Jahre - keine Punkte vergeben werden bzw. bei fortschreitenden Alter trotz Berufsausübung in Österreich eine Begrenzung von 10 Punkten unter dem Kriterium ausbildungsadäquate Berufserfahrung besteht und dies somit verfassungswidrig sei, da gleichheitswidrig, ist zu entgegnen, dass hier zwar ein Eingriff in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Alters vorliegt, dieser jedoch im Hinblick auf das Ziel der Regelung, aufgrund der erwarteten demographischen Entwicklung vorwiegend jüngerer Arbeitskräfte anzusprechen und der Tatsache, dass ein höheres Alter durch andere Kriterien, wie zB eine höhere Qualifikation oder längere Berufserfahrung, wieder wettgemacht werden kann, als sachlich gerechtfertigt erscheint. (vgl. Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, S 347, Rz
Vor allem auch vor dem Hintergrund, dass entsprechend der Judikatur der Höchstgerichte bereits festgestellt wurde, dass die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z 3 AuslBG (seit der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011), wonach eine Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AuslBG nur erteilt werden darf, wenn der Ausländer einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt - EG eines anderen Mitgliedstaates besitzt und die Voraussetzung für eine Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG oder als Schlüsselkraft gemäß § 12b AuslBG erfüllt, im Einklang mit der Richtlinie 2003/109/EG steht.
Die Auffassung, dass die Erteilung einer Bewilligung für eine unselbständige Schlüsselkraft nach dem AuslBG nur für einen Arbeitsplatz erteilt werden kann, für welchen die beantragte Arbeitskraft auch die geltenden rechtlichen Qualifikationserfordernisse erfüllt, ist nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dies ergibt sich nämlich schon aus § 4 Abs. 1 AuslBG, wonach eine Beschäftigungsbewilligung nur dann erteilt werden darf, wenn wichtige öffentliche Interessen dem nicht entgegenstehen. Die Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften auf dem Arbeitsplatz der beantragten Arbeitskraft muss als solches öffentliches Interesse im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden (VwGH 30.05.2011, Zl. 2008/09/0060).
Zwar hat der Arbeitgeber durchaus die Möglichkeit, die Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an diese gestellten besonderen Anforderungen festzulegen (VwGH 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106), dies ändert jedoch nichts daran, dass die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Zulassung einer unselbständigen Schlüsselkraft voraussetzt, dass die Arbeitskraft die von der Rechtsordnung an die Ausübung der Tätigkeit der Arbeitskraft gestellten rechtlichen Voraussetzungen erfüllt (VwGH 30.05.2011, Zl. 2008/09/0060).
Insgesamt wurde der Entscheidung der belangten Behörde, dass die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 nicht erreicht wird, nicht substantiiert entgegen getreten.
Aufgrund der Nichterreichung der Mindestpunkteanzahl und der Minderentlohnung der BF war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen bzw. dem Vorlageantrag und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch die BF die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt hat.
Im gegenständlichen Fall ist der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durch die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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