BVwG W164 2012437-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W164.2012437.1.00

Spruch

W164 2012437-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn XXXX , geb. XXXX , STA Österreich, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H. Steiner, Dr. Th. Weber, Mag. G. Hegenbart, Mag. C. Steiner, Baden, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 24.7.2014, GZ. VA/ED-K-0335/2014, in der Fassung der Berufungsvorentscheidung vom 8.9.2014, GZ. VA/ED-K-0335/2014, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vom 18.11.2015 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 1, Abs 2 und Abs 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) idgF ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden NÖGKK) verpflichtete Herrn XXXX mit Bescheid vom 24.7.2014 GZ. VA/ED-K-0335/2014, zur Zahlung eines Beitragszuschlages gem. § 113 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG in Höhe von € 1800,--.

Zur Begründung stützte sich die NÖGKK auf die folgende Baustellenkontrolle:

Am 9.6.2014, einem Feiertag, um 12:30 Uhr hatte eine Polizeistreife der Landespolizeidirektion Niederösterreich in XXXX am Dach eines Reitstalls drei Personen arbeitend wahrgenommen. Es handelte sich um XXXX , geb. XXXX , XXXX , geb. XXXX , STA Bosnien und Herzegowina, wohnhaft in XXXX , NÖ und XXXX , geb. XXXX , STA Kroatien, wohnhaft in XXXX , NÖ.

Herr XXXX hatte sich als Besitzer des Reitstalls ausgegeben und angegeben, er hätte die beiden anderen Personen beauftragt, sein durch einen Sturmschaden beschädigtes Dach zu reparieren. Als Entlohnung für die Reparaturarbeiten wären Euro 2000,-- vereinbart. Die beiden Arbeiter hätten sich ihm gegenüber als Firma ausgegeben. Unterlagen diesbezüglich habe er sich nicht zeigen lassen bzw. habe er nie danach gefragt.

Herr XXXX hatte angegeben, er wisse nicht genau, was er für die Arbeiten bekomme. Sein Entgelt würde er erst nach Fertigstellung der Arbeiten erhalten. Er habe am 08.06.2014 um 9:00 Uhr zu arbeiten begonnen und bis 14:00 Uhr gearbeitet. Am 09.06.2014 habe er seine Arbeit ebenfalls um 9:00 Uhr begonnen und würde bis ca. 15:00 Uhr arbeiten. Er nehme an, dass er einen Stundenlohn von fünf oder sechs Euro erhalten werde. Er beziehe derzeit Notstandshilfe und wisse deshalb genau, dass er jederzeit etwas dazu verdienen dürfte.

Herr XXXX hatte der Polizeistreife gegenüber angegeben, dass er derzeit bei einer Firma angemeldet sei.

Entsprechende Abfragen der Sozialversicherungsdatenbank hatten ergeben, dass Herr XXXX Notstandshilfe bezog und Herr XXXX beim Bauunternehmen XXXX GmbH in Wien angemeldet war. Beim BF waren beide Arbeiter nicht zur Sozialversicherung gemeldet.

Herr XXXX (im Folgenden BF), nunmehr vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H. Steiner, Dr. Th. Weber, Mag. G. Hegenbart, Mag. C. Steiner, Baden, erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde und brachte vor, Herr XXXX hätte sich ihm gegenüber als Zimmermann ausgegeben. Der BF sei davon ausgegangen, dass dieser über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügen würde und dass der andere Herr bei ihm angemeldet wäre. Erst durch den Polizeieinsatz sei klar geworden, dass seine Annahme nicht zugetroffen habe. Der BF sei falsch informiert worden. Die nicht erstattete Meldung könne ihm nicht angelastet werden.

Der Beschwerdeführer beantragte für den Fall dass seiner Beschwerde nicht stattgegeben werde, den Beitragszuschlag auf das gesetzliche Mindestmaß herabzusetzen: Es handle sich um einen erstmaligen Vorfall. Es sei von unbedeutenden Folgen auszugehen. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung hätte jedenfalls zu entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz wäre zu reduzieren.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 8.9.2014, GZ VA/ED-K-0335/2014 hat die niederösterreichische Gebietskrankenkasse die Beschwerde vom 21.8.2014 als unbegründet abgewiesen. Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht einen Vorlageantrag erhoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat am 18.11.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung abgehalten.

Der Beschwerdeführer gab dabei an, er habe das Dach über dem Stiegenhaus, welches an den Reitstall angebaut ist, reparieren und

mit einer Plane abdecken lassen wollen. Auch sein Wohnhaus habe er

mit einer Plane abdecken lassen wollen. Er habe zunächst mit dem Bruder des Herrn XXXX gesprochen, der für einen Bekannten die Fassade machte. Dieser hätte gesagt, dass Herr XXXX ein guter Zimmerer wäre und diese Arbeiten machen könne. Herr XXXX sei zum Reitstall des BF gekommen, habe alles ausgemessen und dem BF gesagt, welches Material er bestellen solle. Herr XXXX habe den BF gefragt, ob er einen Helfer beistellen könne. Der BF habe darauf entgegnet dass er sich am Dach nicht wohl fühlen würde. Daraufhin habe Herr XXXX gesagt, er würde seine Leute von der Baustelle mitbringen. Für die gesamten Arbeiten habe man Euro 2000,-- ausgemacht. Herr XXXX habe gesagt dass er selbstständig sei und Zimmerer. Der BF habe ihn ausdrücklich darauf hingewiesen dass er keine Schwarzarbeit möchte. Überprüft habe er die Angaben des Hrn. XXXX nicht. Er habe nicht die gewusst, dass man das machen müsse. Er sei auch bei keiner Interessensvertretung. Wenn er in der Vergangenheit jemanden als Dienstnehmer beschäftigt hatte, habe sich sein Steuerberater um diese Dinge gekümmert. Diesmal habe der BF seinen Steuerberater erst im Nachhinein kontaktiert. Der Beschwerdeführer habe aufgrund der mit Herrn XXXX getroffenen Vereinbarung erwartet, dass er dieser die Arbeiten persönlich machen und einen Helfer mitbringen würde. Er erwarte stets dass der Chef persönlich mit seinem Helfer kommen würde, wenn er mit dem Chef etwas vereinbart hatte. Der BF habe das Material beim Sägewerk telefonisch bestellt. In der Folge habe der BF Herrn XXXX telefonisch nicht erreichen können und habe das Wohnhaus selber abgedeckt. Beim Stiegenhaus habe er darauf bestanden dass das jemand anderer macht. Herr XXXX sei etwa drei Wochen später mit einem Auto voller Werkzeug gekommen. Er habe zwei Motorsägen gehabt, Hämmer, Bohrmaschinen, eine Handkreissäge, Schrauben und Nägel. Der BF habe kein Werkzeug beigesteuert. Die Arbeiten seien an einem Samstag begonnen worden und am darauf folgenden Montag, einem Feiertag, fortgesetzt worden. An diesem Montag sei die Gendarmerie gekommen. Herrn XXXX habe der BF erst im Zuge der Arbeiten gesehen.

Tatsächlich geleistet habe der BF Euro 400,-- als Akontozahlung an Herrn XXXX und zwar am Samstagabend. Herr XXXX habe ihm eine schriftliche Abrechnung in Aussicht gestellt. Tatsächlich habe der BF nichts Schriftliches bekommen. Ein Stundenlohn sei nicht vereinbart gewesen.

Der erstbefragte Zeuge XXXX gab an, er habe die Telefonnummer des BF über einen ihm bekannten Fassadenunternehmer, Herrn XXXX erhalten. Dieser habe dem erstbefragten Zeugen in Aussicht gestellt, ihn zu beschäftigen, wenn er einen Auftrag vom BF bekommen würde. Der BF habe dann aber den erstbefragten Zeugen selbst angerufen. Der erstbefragte Zeuge habe die Baustelle besichtigt. Der erstbefragte Zeuge habe gleich gesehen, dass diese Arbeiten geringfügig sein würden, und dass es hier zu keiner Beschäftigung kommen würde. Er habe sich deshalb auch vom AMS nicht abgemeldet. Es sei nicht notwendig gewesen, etwas auszumessen. Der erstbefragte Zeuge sei schon lange auf diesem Gebiet tätig. Er habe sein eigenes Haus selbst gebaut und auch das Haus seines Sohnes. Es reiche ihm, die Örtlichkeit zu besichtigen. Über das Material hätte er mit dem BF gesprochen und ihm gesagt, was er besorgen soll. Er habe dem BF Materialkosten i.H.v. € 2000,-- und Gesamtkosten i.H.v. € 2500,-- genannt. Der erstbefragte Zeuge bestätigte, dass ihn der Beschwerdeführer gefragt habe, ob er Bauunternehmer sei. Befragt danach, was er geantwortet habe, gab er an, er glaube, dass es da ein Missverständnis gegeben habe. Es sei so gewesen, dass der BF Herrn XXXX als Unternehmer gekannt habe. Dem erstbefragten Zeugen sei es wichtig gewesen, angemeldet zu werden. Entweder bei Herrn XXXX oder beim BF. Leider sei daraus nichts geworden. Auf die Frage ob er sich noch an die Worte erinnern könne, die gesagt wurden und wie es genau zu dem Missverständnis kam, gab der erstbefragte Zeuge an, er möchte den BF in keiner Weise belasten, er möchte auch sich selbst nicht schaden. Er sei nur deshalb zum BF gekommen, um ihm einen Gefallen zu tun wegen eines bevorstehenden Unwetters. Er habe gleich gesehen, dass hier keine längerfristige Beschäftigung möglich sein würde. An den genauen Wortlaut des damaligen Gesprächs mit dem BF könne er sich nicht erinnern. Selbstverständlich habe er eine langjährige Erfahrung auf diesem Gebiet und es könne schon sein, dass er den BF auch darüber etwas erzählt habe.

Befragt dazu, weshalb er bei der polizeilichen Einvernahme von einem Stundenlohn gesprochen hatte gab der BF an, wenn die Polizei auftaucht und Fragen stelle, sei das eine besondere Situation. Polizisten würden so lange fragen, bis sie hören, was sie hören möchten. Tatsächlich sei kein Stundenlohn ausgemacht gewesen. Tatsächlich habe der erstbefragte Zeuge gar kein Entgelt bekommen.

Der erstbefragte Zeuge habe verlangt, dass er entweder vom BF oder von Hr. XXXX zur Sozialversicherung angemeldet würde. Der BF habe gesagt, er werde ihn anrufen. Erst nach mehreren Wochen habe der BF ihn dann angerufen. Dann habe der erstbefragte Zeuge nur mehr einen Teil der vereinbarten Arbeiten durchgeführt. Der BF habe zuvor wahrscheinlich seinen Schwiegersohn engagiert. Am ersten Tag seiner Tätigkeit beim BF sei der erstbefragte Zeuge alleine dort gewesen. Er habe einen Anhänger mit Holzbrettern mitgebracht und diesen vom BF bezahlt erhalten. Die Plane hätte er aber nicht alleine anbringen können und daher den zweitbefragten Zeugen um Hilfe gebeten. Den zweitbefragten Zeugen kenne er privat und habe ihn gebeten, ihm zu helfen. Als Gegenleistung hätte er auch dem zweitbefragten Zeugen bei Bedarf die Hilfe angeboten. Auch der BF habe bei den Arbeiten mitgeholfen, damit sie so schnell wie möglich fertig würden. Bezüglich der Abrechnung könne sich der erstbefragte Zeuge nicht wirklich erinnern.

Der zweitbefragte Zeuge, Herr XXXX , von Beruf Fassadenarbeiter, gab an, er kenne den erst vernommenen Zeugen gut. Dieser habe ihn gebeten ihn bei der Arbeit zu unterstützen, da er diese Plane sowie einige Holzbretter nicht alleine anbringen habe können. An diesem Tag sei ein Feiertag gewesen, und er habe nicht arbeiten gehen müssen. Es sei ein Unwetter aus Deutschland in Aussicht gestanden und die Arbeit sei dringend gewesen. Auch der Beschwerdeführer habe geholfen; er sei aber nicht die ganze Zeit dabei gewesen sondern habe immer wieder vorbeigeschaut und dann wieder seine eigenen Erledigungen gemacht. Der zweitbefragte Zeuge sei nur dort gewesen, um seinen Freund XXXX zu unterstützen. Von der Vermittlung durch Herrn XXXX wisse er nichts. Über finanzielle Dinge hätte er mit niemandem gesprochen. Der zweitbefragte Zeuge sei nur an einem Tag, einem Feiertag, auf der Baustelle tätig gewesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist gelernter KFZ-Spengler und Eigentümer eines Reitstalls. Ein Teil des Daches über dem an den Reitstall angebauten Stiegenhauses hatte einen Sturmschaden. Der BF wollte diesen Schaden beheben lassen und das Dach des gesamten Wohnhauses samt Stiegenhaus mit einer Plane abdecken.

Der BF hatte in seiner Jugend oft seinem Onkel, einem Zimmerer, bei Arbeiten am Dach geholfen. Mit den Jahren fühlte sich der BF selbst bei Arbeiten am Dach aber nicht mehr sicher. Über einen Bekannten, der Fassadenarbeiten durchführen ließ, kam er mit dem dort beschäftigten Arbeiter ins Gespräch, der ihm seinen Bruder empfahl:

dieser wäre Zimmerer und könne die gewünschten Arbeiten am Dach machen.

Der BF kam auf diesem Weg mit dem erstbefragten Zeugen, einem angelernten Maurer, Tischler und Fernfahrer telefonisch ins Gespräch. Man besichtigte gemeinsam die Baustelle; Der erstbefragte Zeuge schätzte den Materialbedarf und vereinbarte € 2000,-- für die gesamten Arbeiten. Der BF betonte im Zuge dieser Gespräche, dass er keine Schwarzarbeit wolle und fragte den erstbefragten Zeugen, ob er Unternehmer wäre. Der erstbefragte Zeuge, der Notstandshilfe bezog, teilte dem BF mit, dass er mit den geforderten Arbeiten Erfahrung habe und dass es möglich sei, dass er die Arbeit nicht schwarz verrichten würde. Der BF fragte daraufhin nicht weiter nach. Der erstbefragte Zeuge fragte den BF, ob dieser einen Helfer beistellen könne, was der BF verneinte. Der erstbefragte Zeuge sagte daraufhin zu, selbst einen Helfer mitzubringen. Das Material besorgte der BF.

In den folgenden Wochen deckte der BF selbst unter Zuhilfenahme eines Familienangehörigen das Dach über seinem Wohnhaus mit der gekauften Plane ab. Die Behebung des Sturmschadens über dem Stiegenhaus war ihm zu gefährlich. Der BF wollte diese Arbeit keinesfalls selber machen.

Nachdem er den erstbefragten Zeugen telefonisch erreichen konnte, fuhr dieser am Samstag, 7.6.2014 und zur Baustelle, brachte Werkzeug und teilweise Material mit und begann am Dachstuhl über dem Stiegenhaus das Holzdach zu nageln. Für die Verlegung und Befestigung der Plane am darauffolgenden Montag, dem 9.6.2014 (einem Feiertag) nahm sich der erstbefragte Zeuge einen Mitbewohner aus seinem Heimatdorf, den zweitbefragten Zeugen, mit.

Der BF war während der Arbeiten im Haus, schaute immer wieder, wie die Arbeiten vorangehen und half von Zeit zu Zeit mit.

Am 9.6.2014 kam es zur Polizeikontrolle.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde sowie durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vom 18.11.2015, bei der der BF als Partei und die beiden Arbeiter als Zeugen vernommen wurden. Beide Zeugen bestätigten soweit hier wesentlich die Angaben des BF. Die Aussage des erstbefragten Zeugen erweckte ferner den Eindruck, dass dieser geneigt war, stets ausweichend zu antworten. Unter diesem Blickwinkel erscheint die Behauptung des BF, er habe den Zeugen gefragt, ob er Unternehmer sei und habe betont, dass er keine Schwarzarbeit wolle, glaubhaft. Es ist davon auszugehen, dass sich der BF damit zufrieden gab, dass ihm der erstbefragte Zeuge auf diese Frage mehrdeutige Antworten gab, die der BF dann nicht weiter hinterfragt hat. Dass die vor der Polizei getätigte Aussage des erstbefragten Zeugen betreffend den Stundenlohn von fünf bis sechs Euro nicht zutraf, hat dieser in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2015 selbst dargelegt. Seine weiteren Ausführungen dazu, dass er sich nicht veranlasst gesehen hatte, sich vom AMS abzumelden, weil seiner Meinung nach ohnehin nicht viel zu tun war, sprechen vor diesem Hintergrund dafür, dass der erstbefragte Zeuge anlässlich seiner Einvernahme durch die Polizei tatsächlich bestrebt war, einen niedrigen Stundenlohn anzugeben, der seinen Interessen (betreffend den Bezug seiner Notstandshilfe) nicht schaden würde. Der Behauptung des erstbefragten Zeugen, er hätte vom BF ausdrücklich verlangt, dass ihn dieser zur Sozialversicherung anmelden würde, wird vor diesem Hintergrund nicht geglaubt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die NÖGKK.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch EinzelrichterInnen, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Im vorliegenden Fall ist die Frage der Versicherungspflicht (§410 Abs 1 Z 2 ASVG) als Vorfrage zu beurteilen. Ein Antrag auf eine Senatsentscheidung wurde jedoch nicht gestellt. Es liegt somit EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Voraussetzung für die nach § 33 Abs. 1 ASVG normierte Meldeverpflichtung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung ist das Vorliegen eines nach ASVG krankenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er wäre davon ausgegangen, dass der erstbefragte Zeuge selbständig erwerbstätig wäre und der zweitbefragte Zeuge beim erstbefragten Zeugen angemeldet wäre.

Zufolge Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, der SV-Komm, Manz 2015, RZ 73 zu § 4 ASVG und RZ 132 zu § 176 ASVG, wird bei Pfuscharbeit in der Regel davon auszugehen sein, dass die selbständige Herstellung eines Werks gegen Entgelt vereinbart wurde und die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung fehlt (Verweis auf Teschner/Widlar/Pöltner, ASVG §4 Anm8g; SVSlg 32.431). Sofern allerdings persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben ist, hindert auch eine allfällig fehlende rechtliche Befugnis zur Ausübung der Beschäftigung bzw. ihrer Beauftragung nicht das Entstehen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs. 1 Z1 und Abs 2 ASVG. Andernfalls ist zu prüfen, ob eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG oder eine solche nach § 2 Abs 1 Z. 4 GSVG gegeben ist.

Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die beiden Zeugen dieses Verfahrens in persönlicher und (Dienstverhältnis) bzw. oder (freies Dienstverhältnis) wirtschaftlicher Abhängigkeit vom BF beschäftigt wurden.

Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/08/0052 vom 26.05.2014 ausgesprochen hat, kann bei einer Verwendung für einfache manuelle Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und ihre Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaubten und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildeten, in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt werden, soferne nicht besondere atypische Umstände hervorkommen, die einer solchen Deutung entgegenstünden, etwa der Vorlage eines erfolgsbezogen entlohnten Werkvertrages, der mit der Erbringung eines vorweg bestimmten, abgrenzbaren und gewährleistungspflichtigen Erfolgs geendet hätte.

Im vorliegenden Fall wurde der auf dem im Alleineigentum des BF stehenden Haus tätige erstbefragte Zeuge eigenverantwortlich tätig. Er hat keine einfachen manuellen Arbeiten im Sinne der oben angeführten Judikatur des VwGH verrichtet: Weder der erstbefragte Zeuge noch sein Gehilfe, der zweitbefragte Zeuge, haben behauptet sie hätten bei der anstehenden Dachreparatur auf Anweisung des BF lediglich Hilfsarbeiten verrichtet. Auch der BF hat stets verneint, dass die beiden Zeugen als seine Gehilfen tätig gewesen wären.

Die Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ist daher nach den allgemeinen im Rahmen der höchstgerichtlichen Judikatur erarbeiteten Grundsätzen zu beurteilen.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 2012/08/0024 vom 20.03.2014

Der erstbefragte Zeuge hat mit dem BF kein Dauerschuldverhältnis begründet. Der zwischen den beiden Personen geschlossene mündliche Vertrag war auf die Durchführung einer Dachreparatur und einer Dachabdeckung somit auf ein abgrenzbares Ziel gerichtet, mit dessen Erreichung das Vertragsverhältnis enden sollte. Der erstbefragte Zeuge hat vor Vertragsschluss das Gebäude besichtigt, den Aufwand geschätzt und mit dem BF einen Preis für die ausstehende Dachreparatur und Abdeckung samt Material ausgehandelt hat. Die am 7.6.2014 durchgeführten Arbeiten zur Dachreparatur verrichtete der erstbefragte Zeuge im Wesentlichen allein. Für die für 9.6.2014 geplanten schwierigeren Abdeckungsarbeiten nahm sich der erstbefragte Zeuge einen selbst ausgewählten Gehilfen, den zweitbefragten Zeugen, mit. Die so hervorgekommenen Merkmale des Vertragsverhältnisses sprechen dafür, dass der erstbefragte Zeuge unternehmerisch disponieren konnte.

Die so festgestellten Tätigkeitsmerkmale sprechen für das Vorliegen eines Werkvertrages.

Auch die weiteren Beschäftigungsmerkmale belegen unter Berücksichtigung der eben gemachten Ausführungen nicht das Vorliegen einer in persönlicher Abhängigkeit beim BF verrichteten Beschäftigung:

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzliche) persönliche Arbeitspflicht.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 99/08/0008 vom 17.12.2002 festgestellt hat, ist im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung eines Sachverhaltes zunächst zu ermitteln, ob und in welcher Form die Parteien einschlägige Vereinbarungen getroffen haben und auf welche Weise der Dienstgeber/Auftraggeber die Erbringung der Arbeitsleistung organisiert hat. Aufgrund dieser Feststellungen hat die Behörde zu beurteilen, ob die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit von der getroffenen Vereinbarung abgewichen ist bzw. ob die Vereinbarung den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Dienstgebers/Auftraggebers entspricht. Ist eine Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen, muss untersucht werden, ob ein Scheingeschäft vorliegt (vgl. §§ 539, 539a ASVG). Wenn keine anders lautende Vereinbarung festgestellt werden kann (bzw. wenn nicht das Vorliegen einer Scheinvereinbarung festgestellt werden kann), darf die Behörde aus dem tatsächlichen Ablauf der Beschäftigung allein auf das Vorliegen einer schlüssigen Vereinbarung schließen und diesen ohne weitere Ermittlungen zur Beurteilung heranziehen.

Über die Ausgestaltung der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit vereinbarte der BF mit dem erstbefragten Zeugen, dass der BF selbst das Material besorgen würde und den erstbefragten Zeugen dann zum Zweck einer Zeitabsprache anrufen würde. Der BF ging aufgrund der mit dem erstbefragten Zeugen geführten Gespräche weiters davon aus dass der erstbefragte Zeuge die Arbeiten persönlich in Eigenverantwortung durchführen und einen Gehilfen mitbringen würde. Die im vorliegenden Fall vorgenommenen zeitlichen Absprachen belegen im festgestellten Gesamtzusammenhang (unter Berücksichtigung der oben gemachten Ausführungen zu den Elementen eines vereinbarten Werkes) nicht das Bestehen einer an Ordnungsvorschriften des BF gebundenen Beschäftigung:

Die Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners bedeutet noch keine Weisungsgebundenheit im arbeitsrechtlichen Sinn (vgl. VwGH 2004/08/0006, 21.12.2005).

Auch der Umstand, dass der BF während der Arbeiten ständig vor Ort war und den Fortschritt der Arbeiten kontrollieren konnte, belegt im vorliegenden Gesamtzusammenhang (unter Berücksichtigung der oben gemachten Ausführungen zu den Elementen eines vereinbarten Werkes) nicht eindeutig das Bestehen einer Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit der beiden Arbeiter:

Das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit im Sinne der obigen Judikatur wird in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. VwGH 2012/08/0081 vom 24.04.2014).

Die Aussage des BF, er habe darauf bestanden, dass die Person für ihn zu arbeiten (und einen Gehilfen mitzubringen) habe, mit der er sich etwas ausgemacht hat spricht isoliert betrachtet für das Vorliegen persönlicher Arbeitspflicht. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass der erstbefragte Zeuge mit der Beiziehung eines beliebigen Gehilfen durch den erstbefragten Zeugen ausdrücklich einverstanden war:

Einen selbständig Erwerbstätigen, der die Erbringung seiner (allenfalls werkvertraglich geschuldeten) Leistungen generell an Dritte delegieren kann, der sich also nach Gutdünken eines Hilfspersonals oder eines Vertreters (Subunternehmers) bedienen kann, trifft keine persönliche Arbeitspflicht (vgl. VwGH 2013/08/0078 vom 25.06.2013).

Auch das Vorliegen eines Gruppenarbeitsvertrages (vgl. VwGH 2007/08/0053 20.2.2008; 99/08/0157 vom 23.10.2002; 92/08/0264 vom 25.1.1994) ist unter Berücksichtigung des eben erarbeiteten Gesamtbildes der Beschäftigung im vorliegenden Fall zu verneinen:

Der vorliegende Fall ist mit jenen Fällen, die den genannten höchstgerichtlichen Erkenntnissen zu Grunde lagen, hinsichtlich seiner Beschäftigungsmerkmale nicht vergleichbar.

Die beiden verfahrensgegenständlichen Zeugen waren im Rahmen ihrer verfahrensgegenständlichen Tätigkeit nicht Dienstnehmer des BF gemäß § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm 35 ASVG.

Abschließend ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein freies Dienstverhältnis gegeben war:

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG in der anzuwendenden Fassung stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in deinem Erkenntnis 2007/08/0223 vom 23.1.2008 (betreffend die Tätigkeit von Botenfahrern) ausgesprochen hat, ist im Hinblick auf § 539a ASVG von der Anwendbarkeit des § 4 Abs 4 ASVG auch dann auszugehen, wenn die Erbringung von Dienstleistungen zwar in die Rechtsform von Zielschuldverhältnissen gekleidet wird, insofern also scheinbar keine Verpflichtung zu Dienstleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit besteht, faktisch jedoch sehr wohl eine kontinuierliche Leistungsbeziehung vorliegt.

Gegenstand des hier vorliegenden Vertragsverhältnisses war keine kontinuierliche Leistungserbringung. Der Die Anwendbarkeit des § 4 Abs 4 ASVG i.V.m. § 539a ASVG scheidet aus.

Die beiden verfahrensgegenständlichen Zeugen waren im Rahmen ihrer verfahrensgegenständlichen Tätigkeit nicht freie Dienstnehmer des BF gemäß § 4 Abs 4 ASVG.

Da der BF mit den beiden Zeugen des Verfahrens keine nach ASVG krankenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse begründet hatte, ist die Voraussetzung für die von § 33 Abs. 1 ASVG normierte Meldeverpflichtung nicht gegeben. Die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Verhängung eines Beitragszuschlages erfolgte nicht zu Recht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.