G304 2108010-1•BVwG G304 2108010-1
G304 2108010-1Federal Administrative CourtNov 26, 2015
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2108010-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie die Richterin Dr. Eva WENDLER und den fachkundigen Laienrichter Helmut WEISS als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom XXXX, Passnummer:
XXXX, betreffend die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45, des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, in der jeweils geltenden Fassung, stattgegeben.
Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) brachte am 31.10.2014 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.
Vorgelegt wurden in der Folge folgende Unterlagen:
Neurologischer Schlussbericht Klinik XXXX vom 07.10.2014
Ambulanzkarte - Unfallchirurgie XXXXvom 19.02.2014
Ärztliches Attest XXXX vom 21.10.2014
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, vom 15.12.2014, wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung des BF im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Bezüglich der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde zur Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen die Mobilität einschränken würden und in welcher Weise dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 bis 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragsteller einen PONS-Insult mit spastischer Hemiparese re., im Wernicke Gangbild gut gehfähig, gehabt habe und mit Sicherheit kurze Wegstrecken aus eigener Kraft zurücklegen könne, für längere Strecken werde eine Toe-off Schiene rechts benutzt. Ein- und Aussteigen über wenige Stufen wie für ein ÖV sei unzumutbar, 3 bis 4 Steigen könnten auch vom Antragsteller absolviert werden, sowohl beim Ein- als auch beim Aussteigen. Anhalten, Festhalten mit dem re. Arm könne überkopf nicht erfolgen, da hier eine Bewegungseinschränkung bestehe. Da jedoch der linke Arm voll funktionsfähig sei, könne sich der Antragsteller mit dem linken Arm anhalten. Der Antragsteller nenne in seinem Einspruch eine Gangunsicherheit und häufige Stürze als Grund für den Zusatz ÖV unzumutbar, nachgewiesen sei jedoch bis dato nur ein Sturz 2/2014.
Bezüglich der Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würden und in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde ausgeführt, dass keine Funktionsbeeinträchtigungen zu einer erheblichen Einschränkungen führen würden.
Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde verneint.
Die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, wurde verneint.
Die Frage, ob aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten bestünden, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden, wurde verneint.
Die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würden, wurde verneint.
Die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, wurde verneint.
3. Mit Schreiben des Bundessozialamtes vom 03.02.2015 wurde dem BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass er die Voraussetzungen für den Eintrag "Dem Inhaber/der Inhaberin dieses Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht erfülle. Die Eintragung des Zusatzes sei nicht möglich, da nach dem eingeholten Gutachten von XXXX die oben angeführten Voraussetzungen derzeit nicht vorliegen würden. Zugleich wurde dem BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
4. Mit Schriftsatz vom 17.02.2015 erhob der BF im Rahmen des Parteiengehörs Einwendungen und brachte im Wesentlichen vor, dass es infolge des erlittenen Schlaganfalles mit spastischer Hemiparese rechts wieder zu einer deutlichen Verschlechterung der Gehfähigkeit gekommen sei. Er sei des Öfteren schon zu Sturz gekommen und habe bei einem Sturz im Februar 2014 einen Trochanter major-Abriss (großer Rollhügel-Abriss) im Bereich der rechten Hüfte erlitten. Außerdem bestünden Schmerzen im Bereich des rechten Sprunggelenkes und bestehe im Bereich der oberen Extremität rechts eine distal betonte Kraftabschwächung mit entsprechender Beeinträchtigung. Er könne nur mehr eine geringe Wegstrecke im langsamen Gangtempo mit vermehrter Konzentration zurücklegen. Das Gangbild sei stark von der Tagesverfassung bzw. der Tonus auch durch die Wettersituation beeinflusst und variabel. Es bestehe nach wie vor eine Unsicherheit beim Gehen und ein erhöhtes Risiko einer Sturzgefahr. Weiters bestünden Einschränkungen der Bewegungen aus der Schulter und sei die rechte Hand nur im eingeschränkten Maß gebrauchsfähig. Da bei ihm eine ausgeprägte Gefahr von Stürzen durch die motorischen Einschränkungen vorliegen würde, bestehe eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.
Beigelegt wurde ein ärztliches Attest XXXX vom XXXX
5. Infolge des seitens des BF erhobenen Einwandes wurde seitens der belangten Behörde erneut ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, vom 24.03.2015, wird im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Armbetonte spastische Halbseitlähmung rechts nach Schlaganfall im Brückenbereich (Pons), 2008, mittlerer RSW entsprechend dem Ausmaß der Lähmung
60
2
Schmerzen und Bewegungseinschränkung im rechten Fuß, eine Stufe über dem unteren RSW entsprechend dem Befund und den Schmerzen
20
3
Zustand nach Cholesteatomoperation links (übernommen vom VGA), unterster RSW
10
4
Reaktive Dysthymie, unterster RSW entsprechend dem psychischen Befund ohne Notwendigkeit einer Therapie
10
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung (im Folgenden: GdB) wurde ausgeführt, dass der Behinderungsgrad der führenden GS1 durch die GS2 um eine Stufe angehoben würde. Die GS3 und GS4 würden nicht weiter anheben. Seit dem Schlaganfall bestehe eine erhebliche Lähmung v. a. am rechten Arm, außerdem bestehe eine feinmotorische Störung der rechten Hand und Einschränkung der Greiffunktion. Die linke Halbseite sei gut beweglich. Die GS2 ergebe sich durch Schmerzen im rechten Fuß-/Sprunggelenk, wodurch das Gehen zusätzlich eingeschränkt sei.
Bezüglich der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde zur Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen die Mobilität einschränken würden und in welcher Weise dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 bis 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, im Wesentlichen ausgeführt, dass das Gangbild durch die GS1 und GS2 v. a. schmerzbedingt und geringer auch durch die Folgen des Schlaganfalles mit leichter Lähmung im rechten Bein eingeschränkt sei. Eine Gehstrecke von mehr als 300 bis 400 m könne allerdings noch zurückgelegt werden.
Bezüglich der Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würden und in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde ausgeführt, dass die GS1 eine Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit bedinge. Durch die Lähmung im rechten Arm und auch im rechten Bein würden sich Probleme beim Einsteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel ergeben. Mit der rechten Hand könne sich der Antragsteller nicht festhalten. Auch durch die leichte Lähmung im rechten Bein sei das Einsteigen erschwert und die Standfestigkeit reduziert.
Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde verneint.
Die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, wurde verneint.
Die Frage, ob aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten bestünden, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden, wurde verneint.
Die Frage, welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würden, wurde verneint.
Die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, wurde verneint.
6. Mit Bescheid vom 20.04.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 15.12.2014 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Dem BF sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Aufgrund der vom BF erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch eine ärztliche Sachverständige vorgenommen und abermals festgestellt worden, dass der BF eine ausreichende Gehstrecke von 300 bis 400 m zurücklegen könne. Der gefahrenfreie Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln sei unter üblichen Bedingungen gewährleistet. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
7. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen bevollmächtigten Vertreter innerhalb offener Frist Beschwerde an das Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX.
Begründend wurde vorgebracht, dass beim BF infolge des erlittenen Schlaganfalles mit spastischer Hemiparese rechts eine Gangunsicherheit vorliege und es auch schon des Öfteren zu Stürzen gekommen sei. Durch die Schmerzen im rechten Fuß-/Sprunggelenk sei ein Gehen zusätzlich eingeschränkt. Seit dem Schlaganfall bestehe eine Lähmung des rechten Armes und sei die rechte Hand gebrauchsunfähig. Das Ein- und Aussteigen in bzw. aus öffentliche(n) Verkehrsmittel sei für ihn bereits aufgrund der Unsicherheit nicht möglich und bestehe dazu noch die Gefahr des Anfahrens, bis er einen Sitzplatz einnehmen bzw. sich anhalten könnte. In seiner Stellungnahme vom 17.02.2015 sei der Grund seiner Mobilitätseinschränkung ausführlich beschrieben worden und sei es zwischenzeitlich auch wieder zu einer Verschlechterung gekommen.
8. Am 03.06.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) ein.
9. Mit Schreiben des BVwG vom 30.07.2015, Zl. G304 2108010-1/3Z, wurde XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin und Arbeitsmedizin, Sportmedizin und manuelle Medizin, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom 30.07.2015, Zl. G304 2108010-1/3Z, wurde weiters der BF aufgefordert, sich am 28.08.2015, um 15.30 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztliche Begutachtung einzufinden.
10. Dem sodann seitens des begutachtenden Arztes erstellten medizinischen Gutachten vom 04.09.2015 sind im Wesentlichen zusammengefasst folgende Diagnosen zu entnehmen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Armbetonte spastische Halbseitenlähmung rechts nach Schlaganfall in Brückenbereich 2008. Pos. mit 1 Stufe unter dem obersten RSW entsprechend der armbetonten Halbseitenlähmung mit Gangunsicherheit ohne Stützkrückennotwendigkeit
60
2
Schmerzhafte Funktionseinschränkung im re. Fuß. Pos mit 1 Stufe über dem unteren RSW entsprechend der lokalen Schmerzhaftigkeit mit Sensibilitätsstörungen, eingeschränkter Stabilisierungsfunktion im Fußskelett und dynamischer Spitzfußstellung.
20
3
Zustand nach Cholesteatomoperation links. Pos. mit unterem RSW bei mäßiger Einschränkung des Hörvermögens ohne weiterführende Behandlungsmöglichkeit.
10
4
Reaktive Dysthymie vom saisonalen Typ. Unterster RSW bei Einschränkung der Stimmungslage, abhängig von äußeren Faktoren ohne notwendige Therapie.
10
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, dass sich dieser aus GS1 ergebe, die durch GS2 um eine Stufe angehoben werde, da die zusätzliche rechtsseitige Funktionseinschränkung im Fuß die gesamte Halbseitenproblematik in GS1 maßgeblich negativ beeinflusse. GS1 und GS2 könnten auch als eine Gesamtfunktionseinschränkung bewertet werden, die entsprechend der armbetonten Funktionseinschränkung mit GdB 70 v. H. bewertet werden könnte. Die GS3 und GS4 würden nicht weiter anheben, da der Zustand nach der Ohrenoperation links die Funktionseinschränkungen in der GS1 nicht negativ beeinflusse und in GS4 die reaktive Dysthymie als Auswirkung von GS1 anzusehen sei und daher keinen zusätzlichen negativen Behinderungswert bewirken könne.
Bezüglich der Bewertung des beantragten Zusatzes "Benutzung öffentl. Verkehrsmittel unzumutbar" wurde ausgeführt, dass im VGA von XXXX die Gangunsicherheit beschrieben werde, kürzere Wegstrecken jedoch sehr wohl als zumutbar angesehen würden; auch werde angeführt, dass die Sturzanfälligkeit bisher nicht im Wesentlichen alltagsrelevant gewesen sei. Am 19.02.2014 sei jedoch durch den unfallchirurg. KH Befund ein Sturz mit Bruch des großen Rollhügels rechts und konservativer Therapie aktenkundig. Der Sturz sei nach der persönlichen Untersuchung am 04.02 erfolgt. Das GA vom 15.12.2014 sei aktenmäßig erstellt worden. Im Rahmen der neurologischen Begutachtung durch XXXX vom 14.03.2015 sei als Gangeinschränkung eine schmerzbedingte Verminderung des Gangbildes mit leichter Lähmung im rechten Bein bewertet; eine Gehstrecke von 300 bis 400 m mehr sei allerdings noch zurücklegbar. Unter Punkt 2 der Bewertung von Mobilitätseinschränkungen würden eine allgemeine Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit und eine durch die Lähmung des rechten Armes und auch Beines Probleme beim Einsteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel angeführt. Mit der re. Hand könne er sich nicht festhalten und durch die leichte Lähmung des rechten Beines sei ein Einsteigen erschwert und die Standfestigkeit reduziert.
Es bestehe keine hochgradige Sehbehinderung oder Blindheit gemäß BPGG. Es bestehe keine wesentliche Einschränkung des Immunsystems. Es bestehe keine wesentliche cardiopulmonale Leistungsminderung. Es bestünden keine wesentliche psychiatrische Erkrankung oder psychologisch befundbare Abweichung, die wesentliche Auffälligkeiten bewirken würden. Im Mobilitätsstatus zeige sich eine mittelgradige Gangstörung, bewirkt durch die armbetonte spastische Halbseitenlähmung rechts, welche jedoch in der Ebene und an üblichen Tagen vom BF soweit kompensierbar sei, um das ausreichend sichere Zurücklegen von 300 bis 400 m Wegstrecke und auch darüber hinaus zu gestatten. Die Gangleistung könne jedoch nur unter erhöhtem Müheaufwand, verstärkter Konzentration und unter guten äußeren Bedingungen ausreichend aufrechterhalten werden. Beim Überwinden von üblichen Niveauunterschieden bestehe eine erhebliche zusätzliche Einschränkung der Sicherheit, da die Stand- und Gangsicherheit im re. Bein deutlich eingeschränkt sei und auch ein kompensatorisches Unterstützen durch die oberen Extremitäten bei weitgehend aufgehobener Einsatzfähigkeit des rechten Armes nicht möglich sei. Aus gleichem Grund und in gleichem Ausmaß sei daher auch der Raumwechsel in einem öffentlichen Verkehrsmittel erschwert, insbesondere beim Richtungswechsel sowie bei der Anfahrt und beim Abbremsen könne nicht mehr ausreichend kompensiert werden. In der Zusammenschau bewirkten daher die armbetonten Funktionseinschränkungen eine erhebliche Einschränkung der Sicherheit und Adaptionsfähigkeit bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, sodass trotz einer noch ausreichenden Gangleistung in der Ebene sehr wohl eine hochgradige Mobilitätseinschränkung bewirkt werde. Die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wäre daher nur mit einem erheblich erhöhtem Gefährdungspotential und unter maßgeblich erhöhten Schwierigkeiten durchführbar, die beschriebene Gang- und Standunsicherheit mit Sturzneigung habe auch nachweislich bereits zu Stürzen (wenn auch bei einer Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel) geführt, die öffentlichen Verkehrsmittel selbst würden daher vom BF auf Grund dieser Unsicherheit auch vermieden. Zusammenfassend könne daher von allgemein-medizinischer Seite her eine hochgradige Mobilitätseinschränkung in Bezug auf die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel bestätigt werden.
11. Mit Verfügung vom 22.09.2015, Zl. G304 2108010-1/5Z, zugestellt am 22.09.2015, wurde dem BF das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt und wurde ihm zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Bis dato langte beim BVwG keine Stellungnahme ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das von Amts wegen eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen XXXX schlüssig, nachvollziehbar und weist dieses keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde ausführlich eingegangen.
Auch wurde zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel Stellung genommen und das Vorbringen des BF sowie die vorgelegten Beweismittel in die Beurteilung einbezogen. So hat der Gutachter schlüssig dargelegt, dass zwar beim BF durch die armbetonte spastische Halbseitenlähmung eine mittelgradige rechtsseitige Gangstörung bestehe, die allerdings in der Ebene soweit kompensierbar sei, um das ausreichend sichere Zurücklegen von 300 bis 400 m Wegstrecke und darüber hinaus zu gestatten, jedoch unter einem festgehalten, dass diese Gangleistung "nur unter erhöhtem Müheaufwand, verstärkter Konzentration und unter guten Bedingungen" ausreichend aufrechterhalten werden könne. Durch die armbetonten Funktionseinschränkungen werde laut dem Gutachter eine erhebliche Einschränkung der Sicherheit und Adaptionsfähigkeit bei der Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel bewirkt, sodass trotz einer noch ausreichenden Gangleistung in der Ebene sehr wohl eine hochgradige Mobilitätseinschränkung zu bejahen sei. Dies führe dazu, dass die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel letztlich nur mit einem erheblich erhöhten Gefährdungspotential verbunden sei, sodass eine hochgradige Mobilitätseinschränkung in Bezug auf die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel aus medizinischer Sicht bestätigt werde. Die getroffenen Einschätzungen basieren auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung des BF erhobenen klinischen Befund entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Zur gutachterlichen Beurteilung, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung vorliegen, wurden im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Das seitens des erkennenden Gerichtes eingeholte fachärztliche Gutachten XXXX erfüllt den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Das Gutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Der BF hat gegen das Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass beim BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, vorliegen. Es konnten eine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, eine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung sowie eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des BF und die Einschätzung, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gegeben ist, unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht bestrittenen Sachverständigengutachtens vom 04.09.2015, welches als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet wird, geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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