BVwG I406 1418809-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I406.1418809.2.00

Spruch

I406 1418809-2/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard KNITEL als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX (alias XXXX alias XXXX), StA. Nigeria, vertreten durch MigrantInnenverein St. Marx, Pulverturmgasse 4/2/R01, 1090 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 14.08.2014, Zl. 534780706-14432067,

A) beschlossen:

Das Beschwerdeverfahren zu den Spruchpunkten I. und II. des angefochtenen Bescheides wird wegen Zurückziehung der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 iVm § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) eingestellt.

B) zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides stattgegeben und gemäß § 52 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) iVm § 9 Abs. 3 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) wird festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist und XXXX eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 Asylgesetz 2005 (AsylG) erteilt wird.

C)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 22.09.2010 unter Angabe des im Spruch genannten Namens und des Geburtsdatums 15.01.1994 erstmals einen Antrag auf internationalen Schutz, dieser wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 28.11.2012, GZ: A14 418.809-1/2011/7E, rechtskräftig negativ entschieden, die dagegen erhobene Beschwerde lehnte der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 26.06.2013, GZ: U 1084/2013-7, ab.

2. Am 05.03.2014 stellte der Beschwerdeführer unter der Angabe, am 15.01.1984 geboren zu sein, einen neuerlichen Asylantrag, verwies auf die im ersten Verfahren vorgebrachten Fluchtgründe und brachte vor, er habe in Österreich ein Kind sowie eine Lebensgefährtin und wolle mit diesen zusammenleben.

3. Bei der niederschriftlichen Einvernahme durch die belangte Behörde vom 03.07.2014 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe mittlerweile seine Lebensgefährtin geheiratet und legte eine Heiratsurkunde sowie eine Geburtsurkunde des gemeinsamen Sohnes vor. Mit seiner Ehegattin lebe er seit Juli 2013 in einem gemeinsamen Haushalt. Zu seiner Integration führte er aus, er habe eine Prüfung über das Sprachdiplom A2 absolviert, den Kurs zum Sprachdiplom B1 besucht, die Prüfung jedoch noch nicht bestanden, sei als Verkäufer des Magazins "E [...]" tätig und verdiene dadurch monatlich durchschnittlich € 200,- , sei nicht Mitglied in einem Verein, spiele jedoch mit Freunden gelegentlich Fußball.

4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.08.2014 wurden der Antrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 Asylgesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF (Spruchpunkt I.) und der Antrag des Beschwerdeführer hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Nigeria gemäß § 8 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG (Spruchpunkt II.) abgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG nicht erteilt und gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 idgF (BFA-VG) gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF (FPG) erlassen. Zudem wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung nach Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig ist. Die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Absatz 1 bis 3 FPG wurde mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt III).

5. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 02.09.2014 fristgerecht Beschwerde und begründete dies im Wesentlichen mit einer inhaltlich falschen Entscheidung und mangelhaften Verfahrensführung.

6. In einer Stellungnahme vom 21.10.2014 wies der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht auf seine derzeitige familiäre Situation in Österreich hin und legte zu seiner sprachlichen und sozialen Integration nachstehende Unterlagen vor:

? Unterstützungserklärung der Obfrau der Straßenzeitung "E [...]" vom 01.02.2012

? Teilnahmebestätigung der Volkshochschule W [...] Deutschkurs A1 vom 27.01.2012

? Teilnahmebestätigung der Volkshochschule W [...] Deutschkurs A2 vom 28.06.2012

? Teilnahmebestätigung der Volkshochschule W [...] Deutschkurs A2 vom 24.01.2013

? Teilnahmebestätigung der Volkshochschule W [...] Deutschkurs B1 vom 12.06.2013

? Sprachzertifikat Deutsch Niveau A2 vom 26.01.2013

? Nachweis über das Nichtbestehen des Österreichischen Sprachdiploms B1 vom 11.07.2013

? Heiratsurkunde des Magistrat W [...] vom 21.06.2014

? Geburtsurkunde des Sohnes, ausgestellt vom Magistrat W [...] am 06.05.2014

? Geburtsurkunde der Tochter, ausgestellt vom Magistrat W [...] am 25.09.2015

7. Mit Schriftsatz vom 10.11.2015 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. und II. des angefochtenen Bescheides zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Nigeria und somit Drittstaats-angehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

1.2. Identität und Alter des Beschwerdeführers stehen nicht fest.

1.3. Der Beschwerdeführer reiste illegal in das Bundesgebiet ein und stellte erstmalig am 22.09.2010 einen Antrag auf internationalen Schutz, über welchen mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 28.11.2012 rechtskräftig negativ entschieden wurde.

1.4. Der Beschwerdeführer stellte am 05.03.2014 erneut einen Antrag auf internationalen Schutz, über den mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.08.2014 negativ abgesprochen wurde, am 02.09.2014 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde.

1.5. Der Beschwerdeführer ist gesund und in einem arbeitsfähigen Alter.

1.6. Der Beschwerdeführer ist seit 21.06.2014 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und mit dieser seit 25.07.2013 an einer gemeinsamen Wohnadresse gemeldet. Im Mai 2014 wurde der gemeinsame Sohn geboren, im September 2015 die gemeinsame Tochter, beide in Österreich. Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Ehegattin, den beiden gemeinsamen sowie zwei weiteren Kindern aus der früheren Beziehung seiner Ehegattin in einem gemeinsamen Familienverband. Darüber hinaus leben keine Familienangehörigen oder Verwandten des Beschwerdeführers in Österreich.

1.7. Der Beschwerdeführer ist strafrechtlich unbescholten.

1.8. Der Beschwerdeführer bezog von 22.09.2010 bis 30.01.2013 Leistungen aus der Grundversorgung und verdiente sich durch den Verkauf von Straßenzeitungen einen - wenn auch geringen - Lebensunterhalt.

1.9. Der Beschwerdeführer hat die Deutschkurse A1 und A2 abgeschlossen und kann sich in der deutschen Sprache verständigen.

1.10. Der Beschwerdeführer zog mit Schriftsatz vom 10.11.2015 die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. und II. des angefochtenen Bescheides zurück.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister (ZMR) und der Grundversorgung (GVS) wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

Die Feststellungen zur Person ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführers. Seine Identität steht mangels Vorlage von Dokumenten nicht fest. Soweit er namentlich genannt wird, dient dies lediglich seiner Identifizierung als Verfahrenspartei, bedeutet jedoch nicht die Feststellung seiner Identität im Sinne einer Vorfragebeurteilung iSd § 38 AVG.

Die Feststellungen zur Integration des Beschwerdeführers in Österreich beruhen auf seinen Angaben, den vorgelegten Unterlagen zu den Deutschkursen und -prüfungen, den Heirats- und Geburtsurkunden, dem vorgelegten Empfehlungsschreiben sowie sonstigen Unterlagen.

Die Feststellung zur strafrechtlichen Unbescholtenheit ergibt sich aus dem Strafregister, die Feststellung zur Grundversorgung aus einem Auszug aus der GVS.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG), BGBl I 87/2012 idF BGBl I 144/2013 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Gem. §§ 16 Abs. 6, 18 Abs. 7 BFA-VG sind für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Zu A)

Der Beschwerdeführer zog die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides zurück, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu B)

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 Abs. 1 und 2 FPG lauten:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1.

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2.

nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1.

dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2.

dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3.

ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4.

ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige."

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Die formellen Voraussetzungen des § 57 AsylG sind nicht gegeben und werden in der Beschwerde auch nicht behauptet.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.

die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2.

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3.

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4.

der Grad der Integration,

5.

die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6.

die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7.

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8.

die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9.

die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1.

ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2.

er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Art. 8 Abs. 2 EMRK erfordert eine Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs; letztere verlangt eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter und öffentlichen Interessen. In diesem Sinne wird eine Ausweisung nicht erlassen werden dürfen, wenn ihres Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wögen als die nachtteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung. Bei dieser Abwägung sind insbesondere die Dauer des Aufenthaltes, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert, die Bindungen zum Heimatstaat, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung maßgeblich. Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in eine Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, ist bei der Abwägung in Betracht zu ziehen (vgl. VfGH vom 29.9.2007, B 1150/07-9).

Der Verfassungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass bereits die Ausweisung, nicht erst deren Vollzug einen Eingriff in das durch Art. 8 Abs. 1 gewährleistete Recht auf Privat- und Familienleben darstellt (vgl. die bei Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005, S 344 zitierte Judikatur des VfGH).

Entsprechend der Rechtsprechung des EGMR als auch jener des Verfassungsgerichtshofes muss der Eingriff hinsichtlich des verfolgten legitimen Ziels verhältnismäßig sein. Die Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung ist dann gegeben, wenn der Konventionsstaat bei seiner aufenthaltsbeendenden Maßnahme einen gerechten Ausgleich zwischen dem Interesse des Fremden auf Fortsetzung seines Privat- und Familienlebens einerseits und dem staatlichen Interesse auf Verteidigung der öffentlichen Ordnung andererseits, also dem Interesse des Einzelnen und jenem der Gemeinschaft als Ganzes gefunden hat. Dabei variiert der Ermessensspielraum des Staates je nach den Umständen des Einzelfalles und muss in einer nachvollziehbaren Verhältnismäßigkeitsprüfung in Form einer Interessenabwägung erfolgen.

Im gegenständlichen Fall verfügt der Beschwerdeführer über ein umfassendes Familienleben in Österreich. Er ist mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und lebt mit ihr seit Mitte 2013 an einer gemeinsamen Wohnadresse. Der Beziehung entstammen der im Jänner 2014 geborene Sohn und die im September 2015 geborene Tochter.

Zu prüfen wäre auch ein etwaiger Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers. Unter "Privatleben" sind nach der Rechtsprechung des EGMR persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden Menschen konstitutiv sind, zu verstehen (vgl. Sisojeva ua gg Lettland, EuGRZ 2006, 554). Für den Aspekt des Privatlebens spielt zunächst die zeitliche Komponente im Aufenthaltsstaat eine zentrale Rolle, wobei die bisherige Rechtsprechung keine Jahresgrenze festlegt, sondern eine Interessenabwägung im speziellen Einzelfall vornimmt (vgl. dazu Peter Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 EMRK, in ÖJZ 2007, 852 ff). Der Beschwerdeführer hält sich seit September 2010 in Österreich auf. Seit Abweisung der Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof am 26.06.2013 hält er sich unrechtmäßig in Österreich auf.

Der VwGH hat in seiner Rsp. darauf hingewiesen, dass es zwar zutrifft, dass den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung - und damit eines von Art. 8 Abs. 2 EMRK erfassten Interesses - ein hoher Stellenwert zukommt. Demgegenüber wurde in der bisherigen Rsp aber auch bei einem mehr als zehn Jahre dauernden inländischen Aufenthalt des Fremden wiederholt von einem Überwiegen der persönlichen Interessen an einem Verbleib in Österreich und damit von einer Unverhältnismäßigkeit einer auf einen bloß unrechtmäßigen Aufenthalt gestützten Aufenthaltsbeendigung ausgegangen. Nur dann, wenn der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit überhaupt nicht genützt hat, um sich sozial und beruflich zu integrieren, wurden ausnahmsweise solche Aufenthaltsbeendigungen auch nach so einem langen Inlandsaufenthalt noch für verhältnismäßig angesehen (vgl. etwa VwGH, 19.6.2012, 2012/18/0027; VwGH 29.5.2013, 2011/22/0133; VwGH 3.10.2013, 2013/22/0199).

Der Beschwerdeführer hält sich seit Juli 2010 in Österreich auf, einen Großteil dieser Zeit legal. Er führt ein gefestigtes Familienleben in Österreich, indem er mit seiner nunmehrigen Frau vor mehr als zwei Jahren einen gemeinsamen Haushalt begründete, sie vor eineinhalb Jahren heiratete und sich mit ihr um die gemeinsamen Kinder sowie die seiner Frau aus einer vorherigen Beziehung kümmert, daraus ist ersichtlich, dass dieses Familienleben auf Dauer angelegt ist. Ein überaus hoher Stellenwert ist dem Umstand beizumessen, dass der Beschwerdeführer strafrechtlich unbescholten ist und damit ein Umstand nicht gegeben ist, der in hohem Maße ein öffentliches Interesse an seiner Ausweisung darstellen würde. In gleichem Ausmaß wesentlich ist, dass der Beschwerdeführer die deutsche Sprache auf Niveau A2 beherrscht und um eine weitere sprachliche Verbesserung bemüht ist und somit eine unverzichtbare Grundvoraussetzung für die Integration in die österreichische Gesellschaft erfüllt. Ein weiterer wesentlicher für den Beschwerdeführer sprechender Umstand ist, dass er seit 30.01.2013, somit seit beinahe zwei Jahren, keine Leistungen aus der Grundversorgung mehr bezieht sondern sich seinen Lebensunterhalt durch den Verkauf von Straßenzeitungen verdient und damit durch sein Verhalten über einen längeren Zeitraum belegt, dass er sich nicht in Österreich aufhält, um sich vom Staat erhalten zu lassen, sondern bestrebt ist, dies durch eigene Arbeit zu erreichen.

Angesichts dieser Vielzahl von wesentlichen Integrationsmerkmalen, die der Beschwerdeführer erfüllt, sowie angesichts des Umstandes, dass das öffentliche Interesse an seiner Ausweisung nicht durch eine strafrechtliche Delinquenz erhöht wird, ist unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (Erk. d. VfGH vom 05.03.2008, B1859/07ua) im Rahmen einer Interessensabwägung gem. § 9 Abs. 2 BFA-VG festzustellen, dass eine Rückkehrentscheidung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das erkennende Gericht auf Dauer unzulässig ist.

Es wird nicht verkannt, dass dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Rahmen einer Güterabwägung grundsätzlich ein hoher Stellenwert zukommt - und dass der Beschwerdeführer durch sein illegales Verharren gegen die fremdenrechtlichen Bestimmungen verstoßen hat, doch ist im gegenständlichen Fall aus den eben dargelegten Gründen in einer Gesamtschau und Abwägung aller Umstände das private Interesse an der - nicht nur vorübergehenden - Fortführung des Familien- und Privatlebens des Beschwerdeführers in Österreich dennoch höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an einer Ausweisung. Insbesondere ist auch auf das Kindeswohl der beiden Kinder des Beschwerdeführers Rücksicht zu nehmen.

Gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG ist die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind.

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger unzulässig wäre. Dieser Tatbestand ist erfüllt; in Hinblick auf das intensive Familienleben, das der Beschwerdeführer mit seiner österreichischen Ehefrau sowie den beiden österreichischen Kindern mit Daueraufenthaltsrecht im Bundesgebiet führt, ist die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig zu erklären.

Drittstaatsangehörigen ist eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 Asylgesetz zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist. Die Ausstellung des Aufenthaltstitels obliegt dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl.

Zu C) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.